臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳鏈淙

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1270號，中華民國110年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3779號、第6545號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳鏈淙明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於民國109年1月間某時許，在某不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「寶其」之成年男子購入如附表一所示之槍彈而持有之。

二、陳鏈淙明知MPHP、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，2-氟-去氯愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命、Eutylone為同條例所定之第三級毒品，依法均不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於108年12月中旬某時許，在臺北市大安區大安森林公園附近某處，以不詳代價，向「寶其」購入如附表二所示之毒品而持有之。

三、嗣於109年2月5日晚間7時50分許，為警持搜索票至新北市板橋區忠孝路158號搜索時查獲，並經陳鏈淙同意後，搜索其位在新北市○○區○○○路○○巷00號6樓7之5室住處，扣得如附表一至三所示之物品，始悉上情。

四、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告陳鏈淙、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告坦承不諱，並有搜索票、自願受搜索同意書、大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、如附表一、二「證據名稱及頁碼」欄所示證據在卷可稽（見新北地檢署109年度偵字第6545號卷〈下稱偵字第6545號卷〉第24頁至第30頁、第49頁至第58頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：

⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。而持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金」，而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」，是依上揭規定，被告於109年1月起至109年2月5日晚間7時50分許為警查獲時止，持有如附表一編號1、2所示改造槍枝2支，於修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。據此，修正前被告就持有改造槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；修正後所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

⒉被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，修正後則規定「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，修正前該項規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始構成犯罪，修正後，持有第三級毒品純質淨重5公克以上者即構成犯罪，並降低有期徒刑、罰金刑之上限。本案被告持有如附表二所示第三級毒品之純質淨重已逾20公克以上，不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後規定之法定刑較低，是以修正後之規定對被告較為有利。

㈡事實欄部分：

⒈核被告此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

⒉按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告同時持有如附表一編號1、2所示之槍枝2支、如附表一編號3至5所示之子彈52顆，所侵害者為單一法益，故應僅各成立單一之持有槍枝、子彈罪。然被告以單一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢事實欄部分：

⒈按MPHP、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，2-氟-去氯愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命、Eutylone為同條例所定之第三級毒品，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

⒉被告以單一持有行為，同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。

㈣被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因①持有毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度審訴字第64號判決判處有期徒刑1年6月確定；②妨害自由案件，經新北地院以105年度訴字第939號判決判處有期徒刑6月，經本院以106年度上訴字第777號判決撤銷改判為有期徒刑5月確定；③妨害公務案件，經新北地院以107年度審簡字第507號判決判處有期徒刑6月確定；④施用毒品案件，經新北地院以107年度審易字第897號判決判處有期徒刑5月確定，上開①至③案件另經新北地院以107年度聲字第4093號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，與前開④案件接續執行後，於108年7月10日縮短刑期假釋出監，至108年11月12日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，則被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，自均符合累犯之要件。而司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。被告先前已有持有毒品經判處罪刑之前科，卻於執行完畢未滿1年再為本件持有毒品犯行，甚更為持有槍彈之犯行，顯見對刑罰反應力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受刑罰超過所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，就其所為犯行均予加重最低本刑。

㈥被告雖供稱其所持有如附表二所示毒品係向「寶其」購買（見偵字第6545號卷第9頁），但並無法提供「寶其」之確實年籍資料（見偵字第6545號卷第9頁、新北地院109年度訴字第1270號卷〈下稱訴字卷〉第111頁），且偵查機關未因被告供述而查獲其他正犯或共犯乙節，業據大同分局以110年3月9日北市警同分刑字第1103003785號函、新北地檢署以110年3月11日新北檢德贊109偵3779字第1100022634號函覆在卷（見訴字卷第139頁、第137頁），即無從認本案有因被告供述而有查獲其他正犯或共犯之情形，自未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分減輕其刑。

㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告持有槍彈、毒品之數量非微，顯對社會治安造成相當程度之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

㈧原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：

⒈被告先前已有持有毒品之前案紀錄，且於執行完畢不到1年即再犯本案非法持有槍彈、毒品等罪，業經論述如前，原判決卻以被告構成累犯之前案紀錄為妨害自由、施用毒品、妨害公務等案件，與本案犯罪型態顯不相同，且與本案犯罪間無特別關連性為由，就被告所為上開犯行均未加重最低本刑，疏未考量被告事實上具有部分相同罪質之前科及對刑罰反應力薄弱之情，尚有不當。

⒉如附表一編號3至5所示子彈共52顆，其中2顆經試射鑑定不具殺傷力，其中14顆、1顆、1顆雖經試射完畢認具有殺傷力，但已不具子彈性質，則上開共18顆子彈應均不予宣告沒收，就未經試射鑑定是否具有殺傷力之子彈部分，亦不宜在無證據佐證之情形下逕予宣告沒收（詳細理由如後述）；惟原判決於主文欄卻就如原判決附表編號4所示之物即「子彈52顆（45顆非制式子彈、由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭組成、6顆非制式子彈，為直徑約8.9mm金屬彈頭、1顆係8.9mm金屬彈頭）」均予宣告沒收，於理由欄貳、㈠中則記載「扣案如原判決附表編號4（子彈50顆）」部分宣告沒收，於理由欄貳、㈣復記載「如原判決附表編號4所示之非制式子彈2顆部分，經如該備註欄所示經鑑定結果認不具殺傷力，而經試射之14顆、2顆、1顆子彈部分，雖經鑑定認具殺傷力，然已於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，均不予宣告沒收」，不僅於主文宣告沒收之子彈數量有誤，主文與理由亦有前後記載不符之情，且就經試射具殺傷力子彈之數量記載錯誤，即有未恰。

⒊依卷附鑑定書（見偵字第6545號卷第85頁反面）及扣案如附表二編號7至9所示之物，可知扣案如附表二編號7至9所示圓藥錠均不只1顆，僅係各抽取其中1顆鑑驗，原判決卻未就剩餘含有如附表二編號7至9所示第三級毒品成分之物宣告沒收，亦有違誤。

⒋綜上，被告主張依刑法第59條規定酌減刑度、從輕量刑為由提起上訴，雖屬無據，但原判決既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

㈨爰審酌被告於行為時為年約31歲之成年人，正值青壯，且甫因另案執行完畢，竟仍不思悛悔，逕自持有前開槍彈、毒品，數量非微，顯對社會治安具有相當程度之危害，所為實屬非是，惟念其犯後已坦認犯行，並配合偵辦而扣得如附表一、二所示之槍彈及毒品，態度尚佳，兼衡被告自陳係高職畢業，在家幫忙做鐵工，家中有父母、姐姐之家庭經濟生活狀況（見本院卷第190頁）等一切情狀，就其所為犯行分別量處如主文第2項所示之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定應執行刑，以示懲儆。

㈩沒收部分：

⒈扣案如附表一編號1至2所示之槍枝，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年6月10日刑鑑字第1090016124號鑑定書可佐（見新北地檢署109年度偵字第3779號卷〈下稱偵字第3779號卷〉第91頁），應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

⒉扣案如附表一編號3所示子彈45顆，採樣15顆試射，其中14顆經試射後具有殺傷力，1顆不具殺傷力；如附表一編號4所示子彈6顆，採樣2顆試射，其中1顆具有殺傷力，1顆不具殺傷力；如附表一編號5所示子彈1顆經試射後，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年6月10日刑鑑字第1090016124號鑑定書可參（見偵字第3779號第91頁正反面），是就如附表一編號3至5所示因試射後已失去子彈性質之子彈16顆（均具殺傷力）、不具殺傷力之子彈2顆，因已非違禁物，即不予宣告沒收。至如附表一編號3至4所示剩餘未經試射鑑定之子彈共34顆，因採樣鑑定試射之子彈部分具有殺傷力、部分不具有殺傷力，則在未經試射鑑定之情形下，尚難遽論剩餘34顆子彈均具有殺傷力，自無從逕予宣告沒收之。

⒊扣案如附表二編號1至6、10至11所示物品，經鑑定後，各含有如附表二編號1至6、10至11「物品名稱及數量」欄所示之第二級毒品成分，有如附表二編號1至6、10至11「證據名稱及頁碼」欄所示之證據可佐，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開第二級毒品之分裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭第二級毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

⒋扣案如附表二編號7至9、12至13所示物品，經鑑定後，各含有如附表二編號7至9、12至13「物品名稱及數量」欄所示之第三級毒品成分，有如附表二編號7至9、12至13「證據名稱及頁碼」欄所示之證據可佐，為查獲之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至直接用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品視為一體，依同規定併予沒收之。另前開第三級毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

⒌扣案如附表三編號1所示長槍1支，依現狀無法鑑驗；如附表三編號2所示彈殼2顆，係氣體動力式槍枝之塑膠彈殼；如附表三編號3所示彈匣1個，係塑膠彈匣，有內政部警政署刑事警察局109年6月10日刑鑑字第1090016124號鑑定書可參（見偵字第3779號第91頁正反面），均無法認定具有殺傷力，而不予宣告沒收。又扣案如附表三編號5所示粉末雖經鑑定含有第四級毒品佐沛眠成分（見偵字第6545號卷第84頁反面），但無證據證明持有數量達純質淨重5公克以上，即不構成犯罪；如附表三編號6所示粉末則經鑑定不含毒品成分（見偵字第6545號卷第84頁反面至第85頁），均不予宣告沒收。至扣案如附表三編號4所示粉末雖經鑑定含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月2日調科壹字第10923002410號鑑定書可參（見偵字第6545號卷第83頁）；另有扣案如附表三編號7至10所示之物品，但依卷附事證尚難證明與本案犯行有關，亦不在本案予以宣告沒收銷燬或沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。