臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王政偉

選任辯護人

張漢榮律師

游文愷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第2號，中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4175、4553 、5515號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王政偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月中旬間不詳日期，在基隆市○○區○○路00○0號0樓0-0室住處內，以新臺幣（下同）7萬元之代價，販賣甲基安非他命3兩予翟媺。嗣因翟媺為警查獲指證王政偉，而經警持原審法院核發之搜索票及臺灣基隆地方檢察署檢察官簽發之拘票，於108年7月26日下午2時55分許，在王政偉上址住處前將其拘提到案。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：原判決關於上訴人即被告王政偉持有第一級毒品罪部分，業據被告於本院前審撤回上訴而確定（本院109年度上訴字第2122號卷一第335至337頁），故本院審理範圍僅為被告販賣第二級毒品罪部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱，與證人簡文祥、翟媺於警詢、偵查之證述互核一致，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告販賣甲基安非他命之行為，係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，而被告將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然。準此，被告主觀上應有營利意圖，亦堪認定。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定綜合比較後，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡、核被告所為，係修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、王政偉前因施用毒品案件，經原審法院以104年度基簡字第1148號判決判處有期徒刑4月確定，先送監後再於105年1月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受前案有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。按「刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照）。本院考量被告前次違反毒品危害防制條例之科刑及執行紀錄，雖與本案所犯販賣毒品之罪名不同，然所犯係與毒品有關之犯行，且被告經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯罪質較重之販賣第二級毒品罪，且數量非少，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯販賣第二級毒品罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要。從而，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣、被告於偵查及審判中均自白前揭犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤、被告及辯護人雖辯稱被告於偵查及審理中均有供述毒品來源為林柏君，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項適用。惟：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項固規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。然所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（108年度台上字第1755號判決參照）。

⒉被告固供稱於本案其所販賣毒品之來源係林柏君，然依被告於警詢之供述，其於108年7月26日警詢時供稱：於107年9月中旬販賣予翟媺之安非他命係向綽號阿彬及小烏龜（嗣指認為林柏君）各以5萬元買2兩，購買之時間「就是跟翟媺交易毒品之當天」，地點在新北市板橋區；於同年9月11日警詢時供稱第一次筆錄中稱向綽號阿彬及小烏龜各以5萬元買2兩安非他命是實在等語（偵字第4175號卷第15、234頁），則依被告所述，其於本案販賣予翟媺之安非他命為販賣當日（即107年9月中某日）向綽號阿彬及林柏君所購買。惟依林柏君之起訴書附表編號1所載，被告僅於107年5月底在新北市中和區向林柏君購買2兩甲基安非他命，有林柏君之起訴書附卷可稽（本院卷第165至169頁），另被告所稱107年9月中旬、107年11、12月間各向林柏君購買2兩甲基安非他命部分，則經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可憑（本院卷第171至175頁）。參以被告於原審供稱：「有次我去找林柏君買毒品，剛好在那邊遇到翟媺、簡文祥及陳家輝也要去找林柏君買毒品，但這是於『本案之前』的事情。之後簡文祥跟林柏君可能有債務糾紛，所以翟媺跟簡文祥就不找林柏君買毒品，本案翟媺跟我買毒品，只有我跟翟媺見面，簡文祥跟翟媺應該不知道本案交易的毒品也是我跟林柏君買。」等語（見本院前審卷二第106頁），林柏君於警詢中供稱：「（問：據王政偉另證稱，大約107年夏天的時候，去新北市○○區你的租屋處要向你購買安非他命，到了之後沒多久，簡文祥跟翟媺一起也來要跟你買毒品，陳家輝也來要跟你買毒品，當天王政偉用5萬多元向你購買2兩的安非他命，簡文祥跟陳家輝與你另外交易，當時我們5人都在你的租屋處相處了約2小時左右，後來我們一起下樓，結果碰到警車巡邏，結果我們大家就各自跑走了，只有簡文祥跟翟媺好像被攔到盤查，所以這次我也很有印象，你有無意見？）這次我有印象，是陳家輝帶王政偉來介紹給我認識，要我跟王政偉買毒品，我記得是這樣，此外，王政偉證稱107年大約11月12日間在基隆廟口仁愛三路與愛四路那邊以5萬元之代價向我購買毒品，這次時間我不記得，但這次明明是我跟一個叫呂學一的朋友要跟王政偉買毒品的，我否認販賣毒品。」等情（見本院前審卷一第130至131頁）。是依被告之供述、林柏君於警詢之證詞及上開林柏君起訴書、不起訴處分書綜合觀之，就本案被告犯行而言，尚無法證明林柏君於案發時係被告所販賣甲基安非他命之來源。揆諸上開說明，被告縱供出林柏君仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，尚不得依該項規定減輕其刑或免除其刑。

㈥、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例意旨參照）。查被告於本案並非初次犯罪，在本案之前已有違反毒品危害防制條例之科刑紀錄，不知謹慎行事，痛改前非，再犯本案，被告四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險從事販賣毒品，且本案毒品重量2兩，販毒金額高達70000元，對社會秩序危害非輕，復查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，並無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，亦無可採。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15 日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條酌減其刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告不思正當賺取財物，無視政府禁制毒品之決心，為圖不法利益而販賣毒品，所為不僅助長毒品流通，戕害他人身心健康，且影響社會善良風氣，衍生其他社會問題，嚴重危害社會治安，應嚴予非難，並審酌被告犯後始終坦承犯行，並配合警方追緝毒品上游，雖未能因此減刑，惟犯後態度仍屬良好，兼衡被告之智識程度、經濟狀況、生活狀況及被告本案販賣毒品獲取之金額等情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收：

⒈被告本案販賣甲基安非他命之所得70000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至本案扣案之黃色粉塊、粉末之甲基安非他命及海洛因1袋、黃綠色乾燥菸草碎屑之四氫大麻酚1瓶，業於被告所犯持有第一、二級毒品罪行為沒收。另扣案之甲基安非他命26包，被告供稱係供自己施用，而被告經警查獲後，所採驗之尿液，確呈甲基安非他命陽性反應（見偵字第5515號卷第163頁），故被告於偵查及審判中均稱扣案之甲基安非他命26包，係供自己施用乙節，尚非無據，則扣案之甲基安非他命26包尚無證據證明與本案犯行無關，即不得於本案宣告沒收銷燬，應於被告所犯施用毒品案件中，宣告沒收銷燬，或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。而被告販賣甲基安非他命予翟媺之過程，所使用之行動電話手機，已損壞滅失乙節，已據被告分別於偵查及審判中陳述在卷（見偵字第4175號卷第143頁、原審卷第148頁），故扣案之手機，與本案犯行無關，不得宣告沒收；至其餘扣案物品，則無證據證明與本案各次犯行有關，亦不得宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。