臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王志強

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第356、1890號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6992號、109年度毒偵字第564號、109年度偵字第14923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王志強知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列行為：

㈠其基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國108年9月30日某時（起訴書略載為108年10月1日下午3時17分許為警採尿時起回溯96小時內之某時），在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於翌日即108年10月1日下午3時17分許，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。

㈡其復基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月4日某時，在桃園市中壢區中壢後火車站，以新臺幣8萬元之價格，向姓名年籍均不詳、自稱綽號「甜甜」之人購買純質淨重10公克以上之海洛因（呈碎塊及粉末狀，淨重及純質淨重均不詳，但淨重應逾35.7公克，純質淨重應逾28.9公克）及甲基安非他命（呈結晶狀，數量不詳，但淨重應逾3.9102公克）而持有之。隨後即基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年1月5日晚間11時許，在其桃園市○○區○○街00巷00號居所，以從其所持有之上揭海洛因中，抽取部分摻入香菸內，再點火吸用之方式，施用海洛因1次；另以從其所持有之上揭甲基安非他命中，抽取部分置入玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其因另案遭通緝，於109年1月6日下午5時許，在桃園市○○區○○路0000號前為警逮捕，並於有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其前開犯罪前，即主動向員警交付其所持有之上揭海洛因4包（驗前淨重合計35.7公克，驗餘淨重合計34.66公克）、上揭甲基安非他命2包（驗前淨重合計3.9102公克，驗餘淨重合計3.9063公克）、葡萄糖2包、軟管1條、削尖吸管1支，並坦承其施用上揭毒品，進而接受裁判。

二、案經新竹市警察局第二分局、桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、查本件上訴人即被告王志強於行為後，毒品條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。其中該條例第20條第3項及第23條第2項規定，將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，且依同日施行之該條例第35條之1第1款、第2款前段規定，於本次毒品條例修正施行後，仍於偵查中之案件，即由檢察官逕依上開修正後規定處理；如已屬審判中之案件，則由法院依修正後規定處理。再者，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後（內）再犯」，應以本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年為斷，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於108年8月19日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第269至273號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。故被告再為本件施用第一、二級毒品犯行之時間（即108年9月30日、109年1月5日），距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即108年8月19日，仍在3年內，核屬毒品條例第23條第2項所規定之「3年內再犯」。又上揭事實欄一㈠所示部分，於109年7月15日毒品條例修正施行後，仍在原審審理中，既符合修正後毒品條例第23條第2項「3年內再犯」追訴之規定，法院自應依法審究；而上揭事實欄一㈡所示部分，於毒品條例修正施行後，仍屬偵查中之案件，迄至109年8月27日始經檢察官起訴而繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收文章之臺灣桃園地方檢察署109年8月21日桃檢俊呂109毒偵564字第1099088524號函附卷可稽，檢察官因而依修正後之毒品條例第23條第2項規定提起公訴，於法亦無不合。是本院就本件予以實體審究，程序上洵屬有據，合先敘明。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第132頁）；而檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。至被告原雖爭執上揭事實欄一㈠所示警方採尿程序之合法性，然嗣於本院審理時業已表明不再爭執（見本院卷第108頁），且本件警方採集被告尿液，確有徵得被告之同意，亦有偵查報告在卷為憑（見原審法院109年度審訴字第356號卷〈下稱原審卷〉第81、82頁），即難認警方有何違法採尿之情事，故警方採尿後所取得之尿液檢驗報告等證據，自得作為證據使用，併此敘明。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，俱為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，此經前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以93年11月2日管檢字第0930010499號函示在案，然大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，佐以被告之尿液及其所持有之扣案結晶2包，經送鑑定結果，亦確係檢出甲基安非他命陽性反應或含甲基安非他命成分（詳見下述），即更見其明，因此本院認被告於警詢、偵查及原審審理時所陳稱之「安非他命」，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第213、222頁、本院卷第133、134頁；另就事實欄一㈡所示犯罪事實，被告於警詢及偵查中亦均坦承無訛，見109年度毒偵字第564號卷〈下稱第564號卷〉第20、71、72頁），且其於前開時、地先後為警採集之尿液檢體（檢體編號B-207、K-0000000），經分送詮昕科技股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均係呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷足憑（見108年度毒偵字第6992號卷第13、15頁、第564號卷第47、105頁）。此外，並有桃園市政府警察局八德分局廣興派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品採證照片在卷為佐（見第564號卷第33至41、51至54頁）及上開物品扣案可稽。而扣案之上揭碎塊及粉末4包經送驗結果，確均含有海洛因之成分無訛（驗前淨重合計35.7公克，驗餘淨重合計34.66公克；又其中碎塊2包之純質淨重則合計28.9公克）；扣案之晶體2包經送驗結果，則均含有甲基安非他命之成分無訛（驗前淨重合計3.9102公克，驗餘淨重合計3.9063公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月18日調科壹字第10923003410號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司109年1月30日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見第564號卷第117、119、129頁）。

㈢綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠被告之罪名：查海洛因、甲基安非他命分屬毒品條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。是核被告所為如事實欄一㈠所示犯行，係犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其所為如事實欄一㈡所示犯行，則係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡法規競合：　按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院109年度台上字第1052號判決意旨參照）。是本件被告所為如事實欄一㈡所示持有上揭海洛因之純質淨重逾28.9公克，已達純質淨重10公克以上，則其於該部分施用海洛因即屬較輕之行為，應為其持有該第一級毒品純質淨重10公克以上之重行為所吸收，自不另論罪；至被告所為如事實欄一㈠所示持有第一、二級毒品及事實欄一㈡所示持有第二級毒品之低度行為，應分別為被告各該施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

㈢想像競合犯：被告就事實欄一㈠所示之施用第一、二級毒品犯行，始終供稱係將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再同時施用等語（見原審卷第192、213頁、本院卷第108頁），此外復無其他證據足以認定被告係分別施用上揭毒品，自僅能認定被告係同時施用上揭毒品。故就事實欄一㈠所示部分，被告係以一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈣數罪併罰：被告所犯前揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。其中事實欄一㈠所示之施用第一級毒品罪、事實欄一㈡所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪均為不得易科罰金之罪，事實欄一㈡所示之施用第二級毒品罪則為得易科罰金之罪（詳如下述），故就上開施用第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，應併合處罰。

㈤刑之減輕：按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實內容為必要；而所知之人犯，雖不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，但亦須有確切之根據，可為合理之懷疑，方為犯罪之發覺（最高法院107年度台上字第3390號判決意旨參照）。本件被告於事實欄一㈡所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品後，因另案遭通緝而為警逮捕，而在其犯行尚未為有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，即主動向員警交付上揭海洛因4包、甲基安非他命2包等物，並向警方坦承施用毒品等情，此有被告之警詢筆錄、桃園市政府警察局八德分局廣興派出所扣押筆錄在卷可考（見第564號卷第18、19、33頁），堪認被告係對於上揭未被發覺之犯罪，向警方自承各該犯行，進而接受裁判，是被告核已自首，酌依刑法第62條前段規定，就事實欄一㈡所示持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及施用第二級毒品罪部分，均減輕其刑。

㈥本件並無毒品條例第17條第1項減免規定之適用：

⒈按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨略以：就事實欄一㈠所示部分，提供毒品給被告施用者係張智傑，就事實欄一㈡所示部分，販賣毒品給被告者為綽號「甜甜」之竺宇臻。是被告已供出毒品來源，爰請依毒品條例第17條第1項減輕其刑云云（見本院卷第121、122頁）。惟經原審向新竹市警察局第二分局函查結果，被告雖於原審表示事實欄一㈠所示毒品來源為張智傑，但被告於製作警詢筆錄過程中，並未供稱其所施用之毒品來源係出自何處及何人，且無具體毒品交易事證供警方偵辦，故警方無法據以追查，有該分局109年8月13日竹市警二分偵字第1090019973號函暨職務報告在卷可稽（見原審卷第199、201頁）。嗣本院再向承辦本案之各該檢警電詢有無因被告供出毒品來源為張智傑、竺宇臻（綽號「甜甜」）而查獲之情形，經臺灣桃園地方檢察署、新竹市警察局第二分局回覆：就張智傑部分，因未經被告提供相關事證，因而無法繼續偵查，並未查獲等語；另經臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局八德分局回覆：就竺宇臻（綽號「甜甜」）部分，目前無查獲資料，並未查獲等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第125、126頁）。準此而論，可知縱令被告有供出張智傑、竺宇臻（綽號「甜甜」）等人暨其等相關年籍資料，但檢警並未掌握上開人等提供本案毒品給被告之相關事證，仍未到達起訴門檻之證據明確程度，依首揭說明，自不符合「查獲」之要件，自不能僅因被告一有供出或指認毒品來源之人為上開人等，即遽認得依首開規定，予以減免其刑。是以，被告上訴意旨主張應依毒品條例第17條第1項減輕其刑云云，難認足取。

⒉調查證據與否之說明：　按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。本件被告於本院審理時聲請傳喚證人張智傑、竺宇臻，欲以證明該等證人確為被告之毒品來源，藉使被告得依上開規定減刑云云。惟毒品條例第17條第1項之減刑規定，其適用係在被告供出毒品來源後，使「調查或偵查犯罪之公務員」，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，自與法院之職權行使無涉，亦不宜由法院僭越犯罪偵查角色而代為進行調查或偵查，否則將紊亂法院與檢察官（含司法警察人員）之體制、權責，故被告此節聲請顯與待證之「查獲」事實不具關聯性；而本件被告雖有供出其所稱之毒品來源即張智傑、竺宇臻，但目前檢警均未取得明確之證據而破獲，即無毒品條例第17條第1項減刑規定之適用餘地，業見前述，故此節得減刑與否之事證亦已臻明確。從而，本院爰未予無益之調查，併此敘明。

三、上訴駁回之理由（即原判決「事實及理由」欄一㈡所示部分）

㈠原審經詳細調查後，基於相同見解，以被告犯如事實欄一㈡所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、施用第二級毒品罪之事證明確，且均依刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，因而適用毒品條例第11條第3項、第10條第2項、刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，甚且持有純質淨重逾10公克以上之第一級毒品，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，酌情分別量處被告有期徒刑1年、2月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準；復說明：①扣案之海洛因4包、甲基安非他命2包，係屬查獲之第一、二級毒品，為被告就事實欄一㈡持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二毒品所剩餘之毒品，均應依毒品條例第18條第1項前段規定，於被告上開所犯各罪刑項下分別宣告沒收銷燬之。又該裝載上開毒品之包裝袋與海洛因及甲基安非他命並無法完全析離，應依毒品條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之第一、二級毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自毋庸再宣告沒收銷燬之。②扣案之葡萄糖2包、軟管1條、削尖吸管1支，均為被告所有，且就葡萄糖2包為其就事實欄一㈡施用第一級毒品所用，就軟管1條為其就事實欄一㈡施用第二級毒品所用，就削尖吸管1支為其就事實欄一㈡施用第一、二級毒品所用，此據被告於原審審理時供述在案（見原審卷第222頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯上開各罪項下分別宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑及沒收（銷燬）之諭知亦屬妥適。至原判決之主文欄、「事實及理由」欄就扣案之海洛因4包之純質淨重，均記載為29.22公克（見原判決第1頁第20行、第2頁第22行、第3頁第9、10行、第6頁第22行），然依上揭卷附鑑定書所載（見第564號卷第129頁），本次鑑定僅就其中2包塊狀海洛因記載其純質淨重（合計28.9公克），另2包粉末狀海洛因則未記載其純質淨重若干，原判決容係將另2包粉末狀海洛因之「驗前淨重」0.32公克，與上開2包塊狀海洛因純質淨重28.9公克加總，始得出純質淨重「29.22公克」之數字，顯係誤算，固有微疵，然因對扣案之4包海洛因均諭知沒收銷燬之結論並無不同，對判決結果並不生影響，自應予以維持，併此敘明。

㈡被告上訴意旨復以：被告坦承犯行，且就事實欄一㈡所示犯行亦自首，爰請從輕量刑云云。然按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何違誤。因此，被告上訴意旨徒執前詞，請求從輕量刑云云，自無足取。

㈢被告上訴意旨又以：原判決據上論斷欄漏載刑法第62條自首之規定，且記載適用刑事訴訟法第454條，但該條為簡易判決應記載事項之規定，本件為通常程序判決，自不應適用該規定，故原判決適用法則顯有不當云云。惟查，依刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併計載」，故有罪判決書之法定記載內容，僅為主文、犯罪事實及理由，並不包括「據上論斷」一項，而實務上之判決多有「據上論斷」欄之記載，亦無非僅係實務上書寫判決之慣常格式，而非法定之要求，故縱無該項欄位之記載，亦無違法可言。本件被告就事實欄一㈡所示犯行確有自首，原審亦依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，業經原判決說明甚詳（見原判決第5頁第27行至第6頁第11行），可見原判決已於其理由中敘明適用自首之法律規定，即便未於「據上論斷」欄再重複記載該規定，於法亦無不合。其次，刑事訴訟法第454條固為簡易判決之製作規定，但適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，亦準用該條規定，此為同法第310條之2所明定。本件原審因被告為認罪之陳述，乃由合議庭裁定改依簡式審判程序進行，故就本件有罪判決之製作，依上開說明，自可準用刑事訴訟法第454條之規定，於法核屬有據。是以，被告上訴意旨指稱原判決漏載刑法第62條自首規定，且不應適用刑事訴訟法第454條規定云云，容係對法律規定有所誤解，亦無足取。

㈣綜上所述，被告上訴雖坦承此部分犯行，然徒以前揭各詞，上訴請求依毒品條例第17條第1項減輕其刑，並請求從輕量刑，且指摘原判決漏載刑法第62條自首規定，適用刑事訴訟法第454條亦有違誤云云，俱非可採，均如前述，是其此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即原判決「事實及理由」欄一㈠所示部分）

㈠原審經詳細調查後，以被告犯如原判決「事實及理由」欄一㈠所示施用第一、二級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係以一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。乃原審以被告所犯上開2罪係犯意各別，行為互殊，而認應予分論併罰，於法自有未合。

㈡準此，被告徒以前揭各詞，上訴請求依毒品條例第17條第1項，就此部分犯行減輕其刑，並指摘原判決適用刑事訴訟法第454條同有不當云云，固無理由，已見前述，然其上訴意旨以此部分犯行係同時為之，指摘原判決有所違誤，則有理由，原判決此部分即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨所定應執行刑均撤銷，另為適法判決。

㈢自為科刑之說明：本院以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告前曾多次犯施用毒品罪，且經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，未能正視己非，自我控制能力亦顯不佳；另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、素行（前有強盜等前案紀錄，但本件不構成累犯）、國中肄業之智識程度、入監前業為鐵工、已婚、無子女之生活狀況（以上見本院卷第135頁）等一切情狀，改量處如主文欄第2項所示之刑。

五、被告前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處不得易科罰金之刑，應執行如主文欄第4項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品條例第10條第1項、第2項、第35條之1第1項第1款、第2款前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫、朱哲群提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。