臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳宥鈞

選任辯護人

潘麗茹律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第29號，中華民國110年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第10150號、104年度少連偵字第20號、104年度少連偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國103 年11月間經宋宇恩（業已論處罪刑確定）邀集加入呂紹群（業已論處罪刑確定）在中國大陸廈門及臺灣地區組成之詐騙集團，該集團復於103 年間招攬陳俊傑、楊宗憲（業已論處罪刑確定）、林家國（業已論處罪刑確定）、少年王○○（86年12月生，年籍詳卷）、黃○○（87年9 月生，年籍詳卷）、潘○○（88年6 月生，年籍詳卷）（上開3 名少年業已裁定不付審理確定）加入詐騙集團後，約定林家國、少年王○○、黃○○、潘○○擔任收取款項車手工作，各車手依其職務分工不同取得詐騙所得1 ％至3 ％不等之報酬，並於扣除報酬後，即將現金交付與陳俊傑、楊宗憲，陳俊傑、楊宗憲留存詐騙所得之2％後將款項轉交予甲○○，甲○○留存詐騙所得之2 ％後將款項轉交予宋宇 恩，宋宇恩留存詐騙所得之2 ％後，即依呂紹群之指示，交付與指定之人之分工方式，遂行如附表一各該編號所示之詐騙行為。

二、案經戊○○、乙○○○、甲○○、丙○○訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告甲○○（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序表示同意具有證據能力（見本院卷第104至109頁），迄本院審理程序終結時，亦均未爭執，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告就上開犯罪事實於本院準備及審理程序中均坦承不諱（見本院卷第104頁、第141頁），此外並有附表一證據資料欄所示證據可資為佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪信為真實。而如附表一編號3所示被害人甲○○被系爭詐騙集團成員詐騙提領其土地銀行帳戶內之金額，應為180 萬元，非190 萬元，此有該帳戶明細在卷足憑（見104 偵10150 卷三第65頁），起訴書誤為190 萬元，應予更正。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法上之偽造文書罪，乃著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，即難阻卻犯罪之成立； 又刑法上所稱「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，本件偽造之「台北地檢署傳票」2 張、「台北地檢署監管科收據」2 張、「台北地檢署監管科」公文書1 張、「法務部行政執行假扣押處份命令」1 張、「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官政務科偵查卷宗封面」1張，形式上既係表明「台北地檢署」之政府機關所出具，其內容又與公權力相關，自有表彰該機關公務員本於職務而製作之意，縱該文書所載之內容顯有疑義，或「台北地檢署」實際上並無「監管科」、「政務科」之設置，惟一般人苟非熟稔司法、行政系統組織或法律事務，實不足以分辨該機關單位或文書內容是否真實，確有誤信前述文書係公務員職務上所製作之危險，自均屬偽造之公文書無訛。

㈡又按刑法上所謂「公印」，係指公署或公務員職務上所使用之印信，又所謂「公印」或「公印文」，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文。而公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。因刑法第218 條第1 項之規範目的在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論是否確有該等公務機關存在，抑公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍構成之罪，始符立法目的。查本案如附表二編號3 所示之「台北地檢署傳票」2 張及「台北地檢署監管科收據」2 張等偽造之公文書均蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」（107年2月8日始更名臺灣臺北地方檢察署）為之印文，形式上係表示公署資格之印信，應認該印文屬公印文。至於上開偽造之公文書上所蓋印之「檢察官吳文正」、「書記官賴文清」、「抗傳即拘」等印文係長方形，形式上未符合上開條文之所定之形式及字體，非屬公印文，併此敘明。

㈢核被告就附表一編號1 至編號3 所為，均係犯刑法第216條、第211 條之行使偽造公文書罪、第339 條之4 第1 項第1款 、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺罪；就附表一編號4 所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺罪。就附表一編號1至編號3 被告在本件偽造之公文書上偽造上開「檢察官吳文正」、「書記官賴文清」、「抗傳即拘」等普通印文及「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文，均係偽造公文書之階段行為，被告偽造上揭公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣與起訴書所載涉犯法條不同刑法第339 條之4 第1 項所列各款為詐欺罪之加重條件，如犯詐欺罪兼具數款加重情形時，因詐欺行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合。再刑法既已於103 年6 月18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，因認被告上揭冒用政府機關及公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違。檢察官於起訴書中認定被告另構成刑法第158條第1 項僭行公務員職權罪，尚有未合。

㈤共同正犯之認定按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，無礙於其為共同正犯之成立。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然被告知悉所屬詐欺集團成員係先向被害人施以詐術後，再指示車手向被害人取款或提領被害人帳戶款項，藉以取得被害人財物，仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，並分擔指揮旗下車手之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，揆諸上揭說明，仍應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是以，被告就附表一各編號之犯行，與附表一各編號「參與人」欄所示之人分別具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥接續領款之評價就同一被害人部分，被告所屬詐騙集團車手數次冒充本人或得本人授權之人而臨櫃取得款項，係於密接之時地實施，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，故就同一被害人名下帳戶數次領取款項之刑為，應有接續犯之實質上一罪關係。

㈦罪數被告就附表一編號1 至編號3 所示犯行係以一行為同時觸犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺罪處斷。被告就附表一編號4 所示犯行，係以一行為同時觸犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺罪處斷。被告就附表一各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、原判決關於附表一編號一至四甲○○犯成年人與少年三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財部分罪刑撤銷之理由

一、原審認被告涉犯附表一編號一至四成年人與少年三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，事證明確，固非非據，惟查：

㈠被告行為時尚未成年無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑被告係84年12月25日出生，有個人資料在卷可按，附表一編號一至三所示犯行，尚未滿二十歲，其與附表一編號一至三所示之少年黃○○、潘○○共同犯之，自無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定所定加重其刑，原審誤認被告行為時已成年而予以適用上開規定加重其刑，於法顯有未合。

㈡被告行為並未涉及刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪原審為詐欺集團之車手有持告訴人之提款卡至自動櫃員機提款之行為認涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，惟查，本案起訴犯罪事實並未提及詐欺集團之車手有以提款卡至自動櫃員機提款之行為，而從本案卷證顯示車手係以臨櫃提款之方式提款，原審亦未有證據證明被告係以附表一所示之方式向告訴人詐得本件台新銀行、郵局、土地銀行、臺灣中小企銀帳戶提款卡後，插入自動櫃員機並輸入密碼而自該等帳戶提領款項之行為，自與刑法第339 條之2 第1 項須由自動付款設備取財之要件有間，原審認為被告附表一編號一至四之犯行同時涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，亦有未恰。

㈢被告留存詐騙所得係2%而非4%原審判決理由貳、三（四）認定被告所得報酬係詐欺所得2%，惟於犯罪事實卻記載被告留存詐騙所得4%，事實記載與理由顯有矛盾，自有違誤。

㈣被告上訴意旨認原審適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑於法未合，為有理由，原判決關於上開部分有如前述違法及不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。

二、爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知詐騙集團對社會危害甚鉅，竟貪圖輕易獲得金錢之利誘，而共同參與詐欺取財犯行，利用各被害人法律知識不足，易於相信偵查、司法機關之心理弱點，共同假冒司法警察、檢察官名義，騙取被害人之財物，致附表一所示被害人損失該等編號所示金額，除侵害各被害人之財產法益之外，並使政府機關文書之公信力嚴重受損，直接影響民眾對公家機關之信賴，犯罪之危害難謂輕微，且考量其所為對於社會安全、人際信賴及公務形象所生影響，實不宜寬貸，另兼衡被告自始至終坦承犯行，然均未與被害人和解或賠償被害人、參與詐欺集團分工之角色、素行、年輕識淺、高中肄業之智識程度、未婚之前從事汽車美容之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號一至四之宣告刑。

三、撤銷部分定應執行刑數罪併罰定應執行刑之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，尤重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是就應併合處罰之複數有期徒刑採行加重單一刑主義，以期責罰相當。乃法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，除應遵守刑法第50條第1項前段所定之外部界限，並應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、詐欺取財等），其責任非難重複之程度較高，即得酌定較低之應執行刑；另所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，其責任非難重複之程度更高，更可酌定較低之應執行刑。審酌被告所犯附表一編號一至四各罪之關聯性，均係被告參與同一詐騙集團以相類似手段，在三個月內時間而犯下被害人不同的數次侵害財產法益及社會法益犯行，審酌上揭責任非難重複之程度，及所犯數罪為整體之非難評價後，並考慮被告之意見、年紀與社會回歸之可能性，定其應執行之刑如主文第四項所示，以示懲儆。

肆、其他上訴駁回（即沒收部分）

一、附表二編號1 、2、3 所示之偽造公文書，均已分別因行使而交付戊○○、乙○○○、甲○○收執，均已非屬各該參與被告或所屬詐騙集團成員所有，無從依法併予宣告沒收，惟附表二編號3 「物品名稱」欄所示之偽造印文，應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。

二、被告之詐騙所得，依被告歷次供述及其他共犯之供述，以最有利被告之認定，應為詐騙款項之2 ％，故被告之詐騙所得經計算後為分別為36,900元、6, 000元、0 元（附表一編號3 之款項為車手即少年黃○○、少年潘○○私吞，追回存摺與印章後前往提領之車手應係另一組人馬，故依詐騙集團運作模式，被告旗下車手既未繳回款項，被告自無法獲取任何報酬）、13,000元（計算式：【1,845,000 ×2％】＋【300,000 ×2％】＋【0 ×2 ％】＋【650,000×2 ％】），應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，予以宣告沒收，且均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、其他扣案物或無刑法上重要性或無事證證明有供作本件犯行之用，均不予宣告沒收。

四、原審上開沒收之諭知經核無不合，被告雖對罪刑上訴，但上訴效力及於沒收部分，而原審關於沒收部分之處斷，符合法律規定，是認被告此部分上訴，應予駁回。

五、至於就法律適用部分：「按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段有明文規定。查組織犯罪防制條例第2條、第3條規定係於106年4月19日修正公布，自同年月21日起施行，另洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定係於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行。是被告為本案犯行時，修正後之組織犯罪防制條例第2條、第3條規定及洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定均尚未公布施行，自無上揭修正後組織犯罪防制條例、洗錢防制法規定之適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 陳如玲

附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。