臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黎峻宇

指定辯護人

陳鴻琪律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第716號，中華民國111年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11266號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖偉智。嗣因廖偉智另案向員警供出毒品來源為甲○○，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查關於證人廖偉智於警詢中陳述(見110年度他字第930號偵卷【下稱他卷】第4至6頁，110年度偵字第11266號偵卷【下稱偵卷】第7至10頁)，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，因上訴人即被告甲○○(下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見本院卷第258頁），復查無有刑事訴訟法第159條之2至第159條之4所定例外得為證據之情形，是證人廖偉智於警詢中陳述無證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告甲○○(下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第258、287頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷258至260、287至290頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告對於其在附表所示時間、地點與廖偉智碰面，及於附表編號3所示時間、地點確有交付如附表編號3所示第二級毒品予廖偉智並收取新臺幣（下同）1,000元等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表編號1部分其僅係在網咖介紹藥頭給廖偉智，其在旁邊沒有參與交易；附表編號2部分係廖偉智想跟其約砲，其與廖偉智有發生口交之性行為；附表編號3部分，當時廖偉智向其詢問有無安非他命可幫忙介紹，當下其跟他說有，但當下藥頭說要2,500元才可購買1克，其與廖偉智錢都不夠買，當下才自己作主與廖偉智合資購買安非他命等詞；辯護人則為被告辯護稱：1、被告並無附表所示3次販賣毒品予廖偉智之事實，本案除LINE對話紀錄外，並無其他證據證明佐證被告有販賣毒品予廖偉智，LINE對話紀錄看不出雙方交易標的，且被告除以LINE外，亦有用電話與廖偉智聯繫，本案欠缺補強證據，不能僅執卷內LINE對話紀錄作為認定被告販賣毒品之唯一證據。2、附表編號3部分，係被告自己出資1,500元與廖偉智出資1,000元合資向綽號「小安（本名為陳坊安）」之人購買，被告再交付其中0.4克甲基安非他命予廖偉智，被告並未販賣甲基安非他命予廖偉智云云。惟查，被告有於附表所示時間、地點共3次與廖偉智碰面，並就交付附表編號3所示甲基安非他命予廖偉智且收取1,000元等情為被告所不爭執(見原審卷第83頁)；又廖偉智因另案持有毒品於民國110年1月14日為警查獲，並經採尿後送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性乙節，業據證人廖偉智於原審審理時證述明確(見原審卷第257至258頁），並有被告與證人廖偉智間之LINE對話紀錄1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有險公司110年2月2日濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見他卷第9至12頁反面，偵卷第12頁反面、第13頁），是此部分事實，應堪認定。

(二)次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。查被告確有於如附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖偉智等事實，業據證人廖偉智於原審審理中證述明確(見原審卷240至281頁)，是被告是否涉犯本件販賣第二級毒品罪，必須有補強證據加以佐證。本案被告涉犯販賣第二級毒品罪，有被告與證人廖偉智間之LINE對話紀錄內容作為補強證據，茲分述如下：

1、附表編號1所示部分：

①廖偉智於110年12月6日傳送「1,000元」、「正尚（應為上）」等語，表示其欲購買毒品及價格之訊息予被告後，經被告以「自取嗎」、「來這好了外送風險高」「你有要過來拿嗎」、「永和」、「樂華夜市」、「是跟我拿」、「要你就來拿吧」、「到我家外面好了」等訊息內容回覆廖偉智，被告其後並傳送其所在位置訊息予廖偉智，而廖偉智抵達雙方約定其所在位置附近後即傳送「屈臣氏巷子嗎」予被告，被告隨即傳送「是的你到了？」、「好我出去」、「欸欸、我在你後面」、「跟我進來」等語，廖偉智其後又傳送「鄰居好可怕」，被告則回傳「一直問」、「還好啦」、「這批很優」等語，並於廖偉智詢問「黃色那種是什麼」、「黃色結晶」、「很厲害」，被告則回覆「都是」、「如何」、「問你朋友要嗎」、「白俄然（應為不然）我等等要出門了」等語，有上開LINE對話紀錄內容1份附卷可參（見他卷第9至11頁反面），觀諸卷附上開LINE對話紀錄內容，核與證人廖偉智於原審審理中證稱其於附表編號1所示時間、地點，以1,000元向被告購買甲基安非他命等語內容相符(見原審卷第242頁)，足認被告與廖偉智當日確已就欲購買之毒品價格達成合意，並由被告在約定地點帶廖偉智至其住處交付毒品甚明。是卷附上開LINE對話紀錄內容，自能執為附表編號1所示被告涉犯販賣第二級毒品罪之補強證據。

②被告雖辯稱：附表編號1部分，其僅係在網咖介紹藥頭給廖偉智，其在旁邊沒有參與交易云云。惟查，倘如被告所辯當時係約在網咖介紹藥頭予廖偉智等語屬實，何以上開對話紀錄內容仍顯示該約定地點尚有鄰居，且被告與廖偉智碰面後，復向廖偉智詢問廖偉智朋友是否需要，否則其要出門等詞；況被告於上開LINE對話紀錄內容亦表示是「是跟我拿」乙語（見他卷第10頁反面)，而非有何欲介紹藥頭予廖偉智認識之意，被告所辯顯與上開對話紀錄內容之客觀事證不符，殊難採信。

2、附表編號2所示部分：

①廖偉智於109年12月11日傳送「今晚可嗎」、「下班再跟你聯絡」等語予被告，被告即回覆「幫你準備好了」，嗣廖偉智再傳送「好」、「準備過去喔」、「1000喔」、「一樣地方嗎」予被告後，被告則回覆「好喔」、「是的」、「大概多久」、「到了密我」等語，其後廖偉智即傳送「到了」予被告等情，有上開LINE對話紀錄內容1份附卷可稽（見他卷第12頁），觀諸卷附上開LINE對話紀錄內容，核與證人廖偉智於原審審理中證稱其於附表編號2所示時間、地點，以1,000元向被告購買甲基安非他命等語內容相符(見原審卷第244頁)，足認被告與廖偉智當日確已就欲購買之毒品價格達成合意，其後並由被告在約定地點帶廖偉智至其住處交付毒品甚明。是卷附上開LINE對話紀錄內容，自能執為附表編號2所示被告涉犯販賣第二級毒品罪之補強證據。

②被告雖辯稱：該次是廖偉智與其約砲，其與廖偉智碰面後有口交云云。惟查，參諸證人廖偉智於原審審理時證稱：其確實有1次與被告拿毒品時，有跟被告發生口交性行為，但不是這次等語（見原審卷第258至259頁），而觀諸被告與廖偉智曾另於110年1月2日約定碰面後，廖偉智曾傳送「謝謝招待吃老二」、被告則回覆以「哈哈」之訊息等情，有上開LINE對話紀錄內容1紙附卷可憑（見他卷第12頁反面至第13頁），足見被告與廖偉智所稱其等有發生口交性行為應係110年1月2日該次碰面後所發生，而廖偉智於109年12月11日（即附表編號2所示時間）當日抵達約定地點時所傳送「到了」予被告之訊息，係於當日19時50分，被告並於同日19時53分回覆「辛苦了」，廖偉智則緊接回覆「謝謝」等語，有上開LINE對話紀錄內容附卷可按(見他卷第12頁正面)，而經證人廖偉智於原審審理時證稱：當日19時間50分到53分間，被告就已交付毒品給我，19時53分後其就離開了等語（見原審卷第259頁），是依上開LINE對話紀錄內容顯示廖偉智抵達及離開約定地點之時間，其期間短暫；再觀諸上開LINE對話紀錄前後脈絡，均難認告與廖偉智於對話過程中有何談論到欲約砲而發生性行為之內容，是被告辯稱：該次碰面是為約砲並無交易毒品云云，應係將109年12月11日、110年1月2日兩次碰面時間及過程混淆錯置，是其辯解，亦不足採。

③至辯護人固為被告辯護稱：依卷附廖偉智使用之門號0000000000號亞太行動通訊數據上網歷程查詢結果，無法證明證人廖偉智確有至永和與被告交易之事實，應認證人並無至永和與被告交易云云。惟徵諸被告於原審準備程序中既已自承其於109年12月11日確有與證人廖偉智碰面，而與證人廖偉智上開證述內容相符，是辯護人此部分辯解，自不足採。

3、附表編號3所示部分：

①廖偉智於109年12月29日日傳送「最近有嗎」、「一千就好」等語予被告，被告即回覆「好的」、「晚點幫你外送」、「要送到？」等語，嗣廖偉智再傳送「我是住菜寮站」、「大約幾點」等語，被告則回覆「午夜時分」，其後被告於當日23時15分則有以LINE致電給廖偉智等節，有上開LINE對話紀錄內容1份在卷可按（見他卷第12頁反面），觀諸卷附上開LINE對話紀錄內容，核與證人廖偉智於原審審理中證稱其於附表編號3所示時間、地點，以1,000元向被告購買甲基安非他命等語內容相符(見原審卷第244頁)，足認被告與廖偉智當日確已就欲購買之毒品價格達成合意，其後並由被告在約定地點交付毒品甚明。是卷附上開LINE對話紀錄內容，自能執為附表編號3所示被告涉犯販賣第二級毒品罪之補強證據。

②被告雖辯稱：該次毒品係與廖偉智合資購買，其與廖偉智除以LINE聯繫外，尚有以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與廖偉智聯繫云云。惟查，參諸證人廖偉智於原審證稱其沒有使用門號與被告持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯繫等語（見原審卷第257、260頁），是被告上開辯解，是否可採，已非無疑；況依案發當日被告與廖偉智間之LINE對話內容，廖偉智係向被告表示「最近有嗎？」而欲向被告購買毒品之意，均未有何提及要以合資購買毒品之情，被告其後並主動向廖偉智表示「晚點幫你外送」、「要送到？」等語（見他卷第12頁反面)，亦未有何提議要共同合資購買毒品之意，被告所辯，顯與上開LINE對話紀錄內容不符；又於附表編號3所示期間，被告持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於109年12月間亦均未有何與證人廖偉智持用之門號0000000000號通話聯繫等情，亦有上開門號行動電話於109年12月間之通聯紀錄3份附卷可參（見原審卷第151至223頁），是被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

4、又就附表編號1、3所示部分，參諸被告於警詢時供稱：其有販賣甲基安非他命予廖偉智，且每公克進價約為1,300元至1,500元，販賣給廖偉智有獲利等語，及於偵查中供稱：附表編號3部分是其賣的沒有意見等語（見偵卷第5至6、41頁），被告於原審及本院審理中雖翻異前詞，並否認有附表編號1、3所示犯行，惟衡諸被告於原審準備程序中係供稱警詢當時是因多天沒有睡覺休息，因想趕快結束，但無人以強暴脅迫方式逼其陳述，偵查中其不了解詳細法律用詞，方供稱自己構成販賣，在偵查中也是出自其自由意識陳述等語（見原審卷第84頁），被告既明知販賣毒品為重罪，亦應知悉其所為之自白係對自己不利之陳述，殊難想像其僅因想趕快結束等主觀想法，即於警詢及偵查中逕為不利於己之自白；況被告亦自承上開陳述均係基於其自由意識所為，且上開自白亦與證人廖偉智於原審審理時證述內容及上開LINE對話紀錄內容擷圖所示內容相符，益徵被告於警詢及偵查中自白確與事實相符，而足堪採信。

(三)又被告及其辯護人於本院審理中固聲請：1、勘驗廖偉智行動電話內與被告109年12月間之LINE對話紀錄內容，待證事實為警方提供的對話紀錄是否不全或遺漏。2、向萊爾富北縣重正店調閱109 年12月29日晚間23時起至24時止該店內外監視器畫面，待證事實為附表編號3 所示犯行，係由被告與廖偉智合資購買毒品。3、聲請調閱門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話自109年12月1日起至109年12月29日止之通聯紀錄，待證事實為被告除以LINE與廖偉智聯繫外，也曾用上開3支門號行動電話與其聯繫云云(見本院卷第260至261頁)。惟查，被告確有於如附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖偉智等事實，業據證人廖偉智於原審審理中證述明確(見原審卷240至281頁)，並有被告與證人廖偉智間之LINE對話紀錄內容截圖1份附卷可稽(見他卷第9頁至12頁反面)，亦即本案被告涉犯販賣第二級毒品罪，除據購毒者即證人廖偉智於原審證述明確外，亦有被告與證人廖偉智間之LINE對話紀錄內容作為補強證據，是被告涉犯附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖偉智之事實，其事證已臻明確，自無再行調查上開證據之必要，被告及其辯護人上開調查證據之聲請，為無理由，應予駁回。

(四)又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其與廖偉智並非至親，倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而交易毒品甲基安非他命事宜之理，其主觀上具有營利意圖，應堪認定。

(五)綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。

(六)從而，本案事證明確，被告如附表編號1至3所示3次販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪、刑之減輕部分：

(一)核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前，因意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟本案交易對象僅廖偉智1人，交易次數亦僅3次，且本案販賣第二級毒品期間均係在同月間所為，期間非長，各次交易數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告本案所為犯行對社會造成之危害較低，其犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑之最低刑度為10年以上有期徒刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所為如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(三)被告及其辯護人於本院固主張：被告於警詢時有供出其毒品上游為陳坊安，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見本院卷第261、291頁)，惟經原審及本院先後向臺北市政府警察局松山分局函詢查明是否因被告之供述而查獲毒品上游陳坊安，嗣經該分局函覆並未因被告供述而查獲任何毒品上游(陳坊安)，有臺北市政府警察局松山分局110年11月5日北市警松分刑字第1103017616號函及111年5月11北市警松分刑字第1113039383號函各1紙附卷可按（見原審卷第149頁，本院卷第278頁），是本案就被告如附表編號1至3所示犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，被告及其辯護人上開主張，均不足採。至檢察官於本院審理中固為被告利益聲請調查陳坊安是否係被告販賣毒品之上游等語(見本院卷第290至291頁)，惟查，參諸卷附檢察官提出之臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3601號起訴書及110年度偵字第13339號不起訴書(見本院卷第295至305頁)，固有被告陳坊安因涉犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪，先後經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴及不起訴處分，惟諸上開2案件販賣毒品對象均非本案被告，是檢察官所提上開證據，亦難執為被告有利之認定，本院認無傳喚證人陳坊安到庭作證之必要，附此敘明。

三、撤銷改判部分(即原審定執行刑部分)：原審審理後認被告涉有如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，並合併定應執行有期徒刑6年，固非無據。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號判決要旨參照）。原判決認被告涉如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪共計3罪，各處有期徒刑5年6月，宣告刑合計高達16年2月，卻僅定應執行刑有期徒刑6年，所為量刑就定應執行刑分顯然失衡，不符合比例及公平原則，自有未妥。是檢察官執此為上訴理由，請求撤銷原判決另為妥適判決等語，揆諸上開說明，檢察官此部分之上訴，為有理由。至檢察官提起上訴另主張原審適用刑法59條對被告酌減其刑及被告提起上訴否認本件販賣第二級毒品犯行云云，雖均無理由（理由容後詳述），惟原判決既有上述可議之處，自應由本院就原判決關於定執行刑部分予以撤銷，爰合併定應執行刑如主文第2項所示，以示儆懲。又本件除由被告提起上訴外，檢察官亦就被告之不利益提起上訴，自無刑事訴訟法第370條第1項前段禁止不利益變更原則之適用，本院自得諭知較重於原審之執行刑，併此敘明。

四、其他上訴駁回部分(即原審宣告刑及沒收部分)：原審以被告3次販賣第二級毒品犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；並兼衡其各次販賣毒品之動機、目的、手段、數量、獲利，及被告於原審準備程序及審理中均矢口否犯行之犯後態度，暨其於原審院審理時自承其最高學歷為大學畢業之智識程度，曾從事補習班、飲料店、議員助理等工作，目前經濟狀況差，未婚，現無須扶養之親屬家人之之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處如原判決主文所示（即附表編號1至3所示）之刑；並敘明被告如附表編號1至3所示3次販賣毒品所收取如附表編號1至3所示金額，均屬其犯罪不法所得，雖未扣案，均仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在各該犯罪之主文項下宣告沒收之，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至其餘扣案第二級毒品安非他命1包、第二級毒品咖啡包9包、第二級毒品安非他命殘渣袋1包，為被告另案施用第二級毒品所剩餘之物，將另於施用毒品案件聲請宣告沒收，業據本案起訴書載明在卷，就此部分毋庸宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(一)被告上訴無理由： 本件被告提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認犯行，惟查：

㈠被告確有於如附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖偉智等事實，業據證人廖偉智於原審審理中證述明確(見原審卷240至281頁)，並有被告與證人廖偉智間之LINE對話紀錄內容截圖1份附卷可稽（見見他卷第9至12頁反面），觀諸卷附上開LINE對話紀錄內容，核與證人廖偉智於原審審理中證稱其於附表編號1至3所示時間、地點，以1,000元向被告購買甲基安非他命等語內容相符(見原審卷第242、244頁)，足認被告與廖偉智附表編號1至3所示各該當日確已就欲購買之毒品價格達成合意，並由被告在附表編號1至3所示地點交付毒品予廖偉智甚明。是卷附上開LINE對話紀錄內容，自能執為附表編號1至3所示被告涉犯販賣第二級毒品罪之補強證據。㈡被告雖辯稱：附表編號1部分，其僅係在網咖介紹藥頭給廖偉智，其在旁邊沒有參與交易云云。惟查，倘如被告所辯當時係約在網咖介紹藥頭予廖偉智等語屬實，何以上開對話紀錄內容仍顯示該約定地點尚有鄰居，且被告與廖偉智碰面後，復向廖偉智詢問廖偉智朋友是否需要，否則其要出門等詞；況被告於上開LINE對話紀錄內容亦表示是「是跟我拿」乙語（見他卷第10頁反面)，而非有何欲介紹藥頭予廖偉智認識之意，被告所辯顯與上開對話紀錄內容之客觀事證不符，殊難採信。㈢被告雖另辯稱：該次是廖偉智與其約砲，其與廖偉智碰面後有口交云云。惟查，參諸證人廖偉智於原審審理時證稱：其確實有1次與被告拿毒品時，有跟被告發生口交性行為，但不是這次等語（見原審卷第258至259頁），而觀諸被告與廖偉智曾另於110年1月2日約定碰面後，廖偉智曾傳送「謝謝招待吃老二」、被告則回覆以「哈哈」之訊息等情，有上開LINE對話紀錄內容1紙附卷可憑（見他卷第12頁反面至第13頁），足見被告與廖偉智所稱其等有發生口交性行為應係110年1月2日該次碰面後所發生，而廖偉智於109年12月11日（即附表編號2所示時間）當日抵達約定地點時所傳送「到了」予被告之訊息，係於當日19時50分，被告並於同日19時53分回覆「辛苦了」，廖偉智則緊接回覆「謝謝」等語，有上開LINE對話紀錄內容附卷可按(見他卷第12頁正面)，而經證人廖偉智於原審審理時證稱：當日19時間50分到53分間，被告就已交付毒品給我，19時53分後其就離開了等語（見原審卷第259頁），是依上開LINE對話紀錄內容顯示廖偉智抵達及離開約定地點之時間，其期間短暫；再觀諸上開LINE對話紀錄前後脈絡，均難認告與廖偉智於對話過程中有何談論到欲約砲而發生性行為之內容，是被告辯稱：該次碰面是為約砲並無交易毒品云云，應係將109年12月11日、110年1月2日兩次碰面時間及過程混淆錯置，是其辯解，亦不足採。㈣至辯護人固為被告辯護稱：依卷附廖偉智使用之門號0000000000號亞太行動通訊數據上網歷程查詢結果，無法證明證人廖偉智確有至永和與被告交易之事實，應認證人並無至永和與被告交易云云。惟徵諸被告於原審準備程序中既已自承其於109年12月11日確有與證人廖偉智碰面，而與證人廖偉智上開證述內容相符，是辯護人此部分辯解，自不足採。㈤被告雖再辯稱：該次毒品係與廖偉智合資購買，其與廖偉智除以LINE聯繫外，尚有以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與廖偉智聯繫云云。惟參諸證人廖偉智於原審證稱其沒有使用門號與被告持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯繫等語（見原審卷第257、260頁），是被告上開辯解，是否可採，已非無疑；況依案發當日被告與廖偉智間之LINE對話內容，廖偉智係向被告表示「最近有嗎？」而欲向被告購買毒品之意，均未有何提及要以合資購買毒品之情，被告其後並主動向廖偉智表示「晚點幫你外送」、「要送到？」等語（見他卷第12頁反面)，亦未有何提議要共同合資購買毒品之意，被告所辯，顯與上開LINE對話紀錄內容不符；又於附表編號3所示期間，被告持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於109年12月間亦均未有何與證人廖偉智持用之門號0000000000號通話聯繫等情，亦有上開門號行動電話於109年12月間之通聯紀錄3份附卷可參（見原審卷第151至223頁），是被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈥又就附表編號1、3所示部分，參諸被告於警詢時供稱：其有販賣甲基安非他命予廖偉智，且每公克進價約為1,300元至1,500元，販賣給廖偉智有獲利等語，及於偵查中供稱：附表編號3部分是其賣的沒有意見等語（見偵卷第5至6、41頁），被告於原審及本院審理中雖翻異前詞，並否認有附表編號1、3所示犯行，惟衡諸被告於原審準備程序中係供稱警詢當時是因多天沒有睡覺休息，因想趕快結束，但無人以強暴脅迫方式逼其陳述，偵查中其不了解詳細法律用詞，方供稱自己構成販賣，在偵查中也是出自其自由意識陳述等語（見原審卷第84頁），被告既明知販賣毒品為重罪，亦應知悉其所為之自白係對自己不利之陳述，殊難想像其僅因想趕快結束等主觀想法，即於警詢及偵查中逕為不利於己之自白；況被告亦自承上開陳述均係基於其自由意識所為，且上開自白亦與證人廖偉智於原審審理時證述內容及上開LINE對話紀錄內容擷圖所示內容相符，益徵被告於警詢及偵查中自白確與事實相符，而足堪採信。㈦綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均不足採信，是被告上揭上訴意旨，為無理由，應予駁回。

(二)檢察官上訴無理由：檢察官上訴意旨略以：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。最高法院110年度台上字第1897號、110年度台上字第1946號、110年度台上字第5041號等判決參照。而所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言（最高法院109年度台上字第3778號、109年度台上字第3728號判決意旨參照)。再刑法第59條於民國94年修正，立法理由謂：「一、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。二、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」。立法者既加「顯」字，即明示「可憫恕之情狀」要較為明顯，始足以適用，即此條之適用應屬例外情形，而非法定刑度較重之案件一律適用，否則無異變更法定最低刑。本件原審判決並未敘明被告犯販賣第二級毒品罪時，有何「特殊原因、環境或背景」，復未就此「特殊原因、環境或背景」，敘明何以被告販賣第二級毒品之情節，在客觀上足堪憫恕，自屬刑事訴訟法第379條第14款判決不載理由之違背法令事由，爰請求撤銷原判決另為妥適判決云云。惟查，本案被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟審酌被告交易對象僅廖偉智1人，交易次數亦僅3次，且本案販賣第二級毒品期間均係在同月間所為，期間非長，各次交易數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告本案所為犯行對社會造成之危害較低，其犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑之最低刑度為10年以上有期徒刑相較，仍屬情輕法重，客觀上自足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是原審認處以法定最低刑度猶嫌過重，而就被告所為如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認無據。是檢察官此部分之上訴，亦無理由，應一併予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官顏汝羽提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表（金額單位均為新臺幣）：