臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖佩芸

林韋辰

上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第8號，中華民國111年8月16日、111年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第4490號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖佩芸、林韋辰均為成年人，緣廖佩芸因不滿少年甲○○（民國00年0月生）與其子乙○○於打球時發生衝突，因而萌生糾眾向甲○○討公道之意，竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，於民國110年5月2日22時許，先透過陳妡語（另行審結）查悉甲○○在宜蘭縣○○鎮之住處（詳卷）後，再邀集林韋辰與宋劉毅、江宇倫一同前往，林韋辰則與宋劉毅、江宇倫共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴之犯意聯絡，分持足供兇器使用之甩棍1副、球棒1支、空氣槍1枝，廖佩芸、林韋辰與宋劉毅、江宇倫遂一同前往甲○○上址住處前，先由廖佩芸拍門、按門鈴叫囂，未獲回應後，即由宋劉毅手持甩棍、江宇倫則持球棒，擊破1樓大門玻璃，林韋辰則持空氣槍射擊2樓窗戶，致甲○○住處1樓大門玻璃、2樓窗戶玻璃毀損不堪使用（毀損罪部分業經原審諭知不另為不受理，非本案審理範圍），而妨害公共秩序及公眾安寧。

二、案經甲○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、審理範圍

㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

㈡查本件上訴人即被告廖佩芸、林韋辰（下稱被告2人）係對於原判決有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，故原判決不另為不受理及不另為無罪諭知部分，即不在上訴範圍，先予敘明。

二、不待被告陳述逕行判決部分按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告2人於本院審理期日均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

三、證據能力

㈠供述證據

⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

⒉查被告2人於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告2人於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執，嗣於本院審判時均經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、被告2人於本院審判時經合法傳喚並未到庭，然上揭事實，業據被告廖佩芸、林韋辰於原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中、證人即告訴人母親丙○○於偵查中之證述大致相符（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1100009500號刑案偵查卷第18頁及背面、第20頁背面、110年度偵字第4490號偵查卷第63至64頁），復經證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、同案被告林韋辰、廖佩芸、宋劉毅、江宇倫、陳妡語證述在卷（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1100009500號刑案偵查卷第2至11、14至17、24至34頁、110年度偵字第4490號偵查卷第62至64頁、原審卷一第99至103頁、原審卷二第17至27、99至105、200至217頁），並有槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視相片、監視器錄影畫面擷取相片、門窗遭毀損之現場相片等件在卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1100009500號刑案偵查卷第43至46頁背面、第55至60頁背面），足認被告2人前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠被告2人於為前揭行為時，為年滿20歲之成年人（按民法第12條，於110年1月20日修正公布，於112年1月1日施行，修正後雖明定「滿18歲為成年」，惟此部分變更無礙本院認定被告2人為成年人），告訴人則未滿18歲，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1100009500號刑案偵查卷第76頁）。

㈡查被告2人均明知告訴人未滿18歲一情，業經被告2人供承在卷，被告2人均係故意對少年甲○○實施犯罪，是核被告廖佩芸所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之成年人故意對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪；被告林韋辰所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之成年人故意對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。公訴意旨雖認被告2人係犯刑法第150條第1項在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫罪嫌，惟二者基本社會事實同一，且經檢察官於原審審理時更正起訴法條為刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，且攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪與攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之論罪法條相同，無礙被告防禦權行使及法律適用，本院無庸變更起訴法條，附此說明。

㈢被告林韋辰與同案被告宋劉毅、江宇倫間，就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯刑法第150條第1項之罪，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項第1款固有明定。本院審酌本案緣起係因被告廖佩芸不滿告訴人與其子因打球滋生糾紛，而邀集被告林韋辰及同案被告宋劉毅、江宇倫到場為本案犯行，被告等人無視該處為公共場所，隨時有其他民眾出現或經過，由被告林韋辰持空氣槍前往，同案被告宋劉毅、江宇倫則持甩棍、球棒等兇器前往並進而持前開兇器為施暴之行為，對公共秩序及社會安寧造成相當程度之危害，是本院認對被告2人均有依刑法第150條第2項規定，加重其刑之必要，爰依法加重其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經審理結果，以被告2人犯罪事證明確，並審酌被告廖佩芸僅因其子與告訴人有糾紛，竟不思理智解決，邀集多人分持空氣槍、甩棍、球棒等物，於公共場所實施暴行，而被告林韋辰經被告廖佩芸邀集後，確持空氣槍前往並施暴，已對公共秩序造成相當程度之危害，並致告訴人財物受有損害，所為均非可取，然被告廖佩芸、林韋辰均坦承犯行，態度尚可，復與告訴人達成和解，並衡酌本件係由被告廖佩芸首謀糾集，被告林韋辰則係經約同到場，及被告各人施暴之情節及參與程度，兼衡被告廖佩芸前曾因竊盜、毒品等案件經法院判處罪刑及執行；被告林韋辰於本案犯行前，無經法院判處罪刑之紀錄，暨被告廖佩芸於原審審理時自陳：其入監前從事土地開發業務，獨居，經濟狀況小康及國小畢業之智識程度；被告林韋辰於原審審理時自陳：已婚，在后里工廠工作，經濟狀況勉持及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處被告廖佩芸有期徒刑8月、被告林韋辰有期徒刑7月。並就被告林韋辰部分另說明：未扣案之空氣槍1枝，係被告林韋辰所有供本案妨害秩序罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

㈡被告廖佩芸上訴意旨略以：被告廖佩芸已與被害人達成和解及修復毀損部分，請求從輕量刑云云；被告林韋辰上訴意旨略以：之前太衝動才會犯下本案，這段期間有了老婆跟小孩，知道不該太衝動，因為小孩剛出生，需要照顧家庭及有金錢上之需要，請求減輕其刑及緩刑云云。惟查：

⒈關於量刑部分

⑴量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

⑵本院認原審已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，並未逾越法定刑範圍或有顯然失當、濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告2人上訴雖請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

⒉被告林韋辰請求緩刑部分

⑴按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

⑵查被告林韋辰前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以111年度沙交簡字第634號判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元，於111年9月19日確定，現執行易服社會勞動中等情，此有本院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業各1份在卷可憑，是被告前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，尚未執行完畢，其前科素行核與前揭得宣告緩刑之要件不合，本院自無從為緩刑之諭知。被告林韋辰上訴請求給予緩刑，即非可採，被告林韋辰此部分上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。