臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳木興

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原訴字第50號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12755號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳木興係泰雅族原住民，未經許可自製具殺傷力之土製長槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000，下合稱本案土製長槍），供打獵生活使用，因積欠莊展智新臺幣（下同）3萬餘元債務，莊展智於民國109年9月間某日，至陳木興位於桃園市○○區○○里之鐵皮屋工寮向被告索討欠款未果，見陳木興持有本案土製長槍，遂向被告索討本案土製長槍作為上開借款抵押，明知本案土製長槍係可發射子彈具殺傷力之槍枝，屬管制槍枝，除原住民持供打獵生活工具之用外，未經主管機關許可，不得持有之，詎陳木興竟溢出其具有原住民身分持有自製獵槍係供作生活工具之範圍，而基於未經許可持有具殺傷力槍砲之犯意，將其所有上開本案土製長交付給莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品，莊展智即無故非法持有之(莊展智所涉未經許可持有槍枝犯行，由臺灣宜蘭地方法院另案審理中)。嗣於109年12月14日下午3時20分許，經警持搜索票對莊展智執行搜索，在宜蘭縣○○鎮○○街00○0號搜扣得本案土製長槍中之長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、鋼珠彈1包、喜得釘1包及通槍條1支；在宜蘭縣○○鄉○○路000○0號搜扣得本案土製長槍中之另1支長槍（槍枝管制編號：0000000000），而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告陳木興(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第38至39、77頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第39至40、77至79頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告對於上揭時、地，因積欠莊展智3萬餘元債務，將其所有上開本案土製長槍交付給莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，並辯稱：其係泰雅族原住民，持有本案土製長槍係供作生活工具，有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用，其係無罪的云云(見本院卷第38、82頁)；辯護人則為被告辯護稱：1、原住民持有獵槍溢出工作、生活、工具之用，可能有非法持有的問題，惟最高法院判決認定犯罪事實超出傳統文化之用一般係指非法用途，例如：用於恐嚇或狙殺流浪狗，超出正常生活工具使用，本件被告係作為質押擔保，原住民經濟生活較困苦，作為借貸使用，可以認定為生活使用範圍，自可認定係作為生活工具使用，不應認為被告超出傳統文化之用範疇。2、就罪刑法定原則，被告係把所持有獵槍交給債權人莊展智，持有係在莊展智使用支配範圍內，不是在被告支配範圍，不能認定被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪云云。惟查：

1、被告於上揭時、地，因積欠莊展智3萬餘元債務，將其所有上開本案土製長槍交付給莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品，嗣經警持搜索票對莊展智執行搜索，於109年12月14日下午3時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00○0號搜扣得本案土製長槍中之長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、鋼珠彈1包、喜得釘1包及通槍條1支，另在宜蘭縣○○鄉○○路000○0號搜扣得本案土製長槍中另1支長槍（槍枝管制編號：0000000000）等情，業據被告於警詢及原審審理中供認不諱(見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12755號偵卷【下稱第12755號偵卷】第9至15頁，原審卷二第30至33頁)，並據證人即另案被告莊展智於警詢、偵查及原審審理中證述明確(見第12755號偵卷25至51頁，臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第787號偵卷【下稱第787號偵卷】第18至19頁，原審卷二第117至120頁)，復有臺灣宜蘭地方法院109年聲搜字第000566號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、查獲現場錄影擷取畫面、現場照片、本案土長槍照片及臺灣宜蘭地方檢察署檢察官110年度偵字第787、820號起訴書等在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局警羅偵字第1100000742號刑案偵查卷宗影卷【下稱第742警卷】第13至41頁，第787號偵卷第25至28頁，第12755號偵卷第17至23頁），且有本案土造長槍扣案可資佐證，是此部分事實，應堪認定。

2、而扣案本案土製長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000，槍枝總長約119公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000，槍枝總長約85公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，經操作檢視，撞針無法呈待擊發狀態，惟仍可以拉放槍機拉桿方式，擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，換算其單位面積動能為31.75焦耳/平方公分等語，有內政部警政署刑事警察局109年12月31日刑鑑字第1098041112號鑑定書1份附卷可按（見第787號偵卷第20至22頁，第12755號偵卷第59至65頁），是本案土製長槍均具有殺傷力無訛。

(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科

二、論罪及刑之減輕部分：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。檢察官起訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之轉讓具殺傷力之槍枝罪云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所規範之轉讓槍砲者，係指行為人基於「移轉所有權」之意思，將槍砲無償讓與他人，或非基於營利之目的，以原價或低於原價有償讓與他人而言，以行為人有「轉讓」之犯意為必要，並非一有交付之行為即成立「轉讓」罪（最高法院96年度台上字第4636號判決意旨參照），查本件被告係因積欠莊展智3萬餘元債務，始將其所有本案土製長槍交付給莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品等事實，業據被告於警詢及原審審理中供認不諱(見第12755號偵卷第9至15頁，原審卷二第30至33頁)，並據證人即另案被告莊展智於警詢、偵查及原審審理中證述明確(見第12755號偵卷25至51頁，第787號偵卷第18至19頁，原審卷二第117至120頁)，已如前述，雙方本意顯係被告還款時莊展智即需將本案土製長槍交還，足認被告並無「移轉所有權」意思甚明。被告與莊展智彼此間既非基於轉讓槍枝之犯意而為，自難認被告涉有起訴書所載之轉讓具殺傷力槍枝罪嫌。是檢察官起訴意旨，尚有誤會。因檢察官起訴之犯罪事實與本院上開認定之犯罪事實，二者基本社會事實同一，且經當庭告知變更起訴法條意旨(見本院卷第75頁)，使被告及其辯護人有辯論機會(見本院卷第81至82頁)，自無礙於被告防禦權及辯護依賴權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

(二)另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告涉本件犯行固無足取，惟念及被告係因積欠債務，始溢出其具有原住民身分持有自製獵槍係供作生活工具之範圍，而將其原持有本案土製長槍交付他人供債務質押用，且交付槍枝未久即為警查獲，並未造成實害，較之擁槍械自重，恃以為非作歹之徒致生之危害程度為低，被告主觀惡性及犯罪情節亦非重大，惟所犯之非法持有改造槍枝罪，為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判、量刑及宣告沒收之理由：

(一)原審諭知被告無罪，固非無見。然查，被告因積欠莊展智3萬餘元債務，而於109年9月間某日將其所有本案土製長槍交付莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品，其目的顯係因欠債而供質押擔保之用，而非持供原住民生活打獵或生活工具之用，則被告所為，雖未構成起訴書所載之轉讓具殺傷力槍枝罪嫌，惟仍成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等情，已如前述，原審未察而為被告無罪之諭知，認事用法即有違誤，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而為本件非法持有槍枝犯行，對社會治安潛藏一定之危害，殊值非難，並考量被告犯罪後對其為供債務而質押槍枝之事實並不爭執，犯後態度尚佳，及其犯罪動機、目的、查扣槍枝數量，及被告係因積欠債務，始溢出其具有原住民身分持有自製獵槍係供作生活工具之範圍，而將其原持有本案土製長槍交付他人供債務質押用，且交付槍枝未久即為警查獲，並未造成實害等犯罪情節，兼衡被告素行、國中肆業之智識程度、離婚、目前從事農業之家庭經濟（見本院卷第81頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(三)又被告曾於82年4月18日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院81年度易字第5188號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於82年5月3日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第23至24頁)，顯見其素行良好，其因一時失慮，偶罹刑典，信其經歷本案偵審程序，當已知所警惕，應無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知被告緩刑4年，以勵自新。

(四)沒收部分：扣案土製長槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000），乃未經許可不得持有之違禁物，故不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第2款、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官施韋銘提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。