臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李巍

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第612號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李巍、陳興宏(所涉本件加重竊盜犯行，業經原審法院判 有期徒刑8月確定)及許興仙(經原審法院另案通緝，俟到案後由原審法院另行審結)基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國109年2月8日凌晨1時35分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車至新竹市○○區○○○街00巷00號附近後，由李巍、陳興宏下車步行至上址4樓，推由陳興宏進入陸子豪承租之套房，竊取陸子豪所有之空氣玩具槍2把(價值共計新臺幣【下同】1萬500元) ，隨後推由李巍拿取竊得之空氣玩具槍2把下樓放回車上，陳興宏又開啟上址藍玉暖承租之套房，竊取房間內之現金20萬元，得手後旋即下樓共同乘上開車輛離去。嗣陸子豪、藍玉暖發現遭竊報警處理，經警調閱監視器，並持法院核發之搜索票在苗栗縣○○鎮○○路0000巷0弄00號執行搜索，當場拘提李巍，扣得行竊時其所穿著之外套1件、鞋子1雙，始查悉上情。

二、案經藍玉暖訴由新竹市警察局第三分局報請灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告李巍(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第125、148至149頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第125至127、149至150頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(見原審他字卷第77至79頁，原審易字卷第279至281、399至403、第405至410頁，本院卷第124、127、148、152頁)，並據證人即同案被告陳興宏於偵查及原審審理中證述明確(見109年度偵字第2957號偵查卷【下稱偵卷】第155至175、178至183頁，原審卷第209至212、399至403、405至410頁)，核與證人即告訴人藍玉暖、被害人陸子豪於警詢中證述情節相符(見偵卷第12至13頁)，並有臺灣新竹地方法院搜索票、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、遭竊現場照片15張、監視器影像畫面翻拍照片11張、監視器影像光碟3片、刑案現場照片13張、3P-9380號自小客車行車軌跡、被告李巍持用門號0000000000號行動電話之行動上網數據資料、車輛詳細資料報表(車牌號碼：00-0000號)各1份及被告許興仙持用門號0000000000號行動電話申登人資料及雙向通聯1份等附卷可稽(見偵卷第14至18、21至41、46頁，109年度聲調字第42號第4至頁)，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)從而，本案事證明確，被告上開2次竊盜犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪部分：

(一)按竊盜罪之保護法益係個人之財產法益，故竊盜罪罪數應依被害人之個人財產法益計算，查本案參諸被告與同案被告陳興宏、許興仙3人共同行竊地點，係新竹市○○區○○○街00巷00號4樓，惟4樓內為分租套房，每間套房分屬不同人居住，而同案被告陳興宏先後進入被害人陸子豪承租之套房，竊取被害人陸子豪所有之空氣玩具槍2把，隨後又進入告訴人藍玉暖承租之套房，竊取房間內之現金20萬元，被告所為自係分別侵害被害人陸子豪及告訴人藍玉暖之個人財產法益，揆諸上開說明，自應成立2罪，原審以上址4樓屋內共有4個房間，外觀上無法識別上開房間為認識的一群人住在一起，或分租給不認識的人的分租套房者，而論以接續犯之實質上一罪，容有違誤。是核被告所為，係犯刑法第321條第1 項第1款、第4款之加重竊盜罪2罪。

(二)被告與同案被告陳興宏、許興仙間，就上開2次加重竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(三)被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因①施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（以下稱苗栗地院）以102年度訴字第448號判決判處有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；因②施用毒品案件，經苗栗地院以103年度訴字第336號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；因③侵占案件，經苗栗地院以103年度易字第832號判決判處有期徒刑4月確定；上開①、③案件所示罪刑，嗣經苗栗地院以104年度聲字第589 號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，並與上開②案件所示罪刑部分接續執行，於105年4月11日縮短刑期假釋（未出監，接續執行罰金易服勞役6日，於105年4月16日執行完畢出監），所餘刑期付保護管束，嗣因撤銷假釋，入監執行殘刑8月11日；又因④施用毒品案件，經苗栗地院以106年度訴字第57號判決判處有期徒刑9月確定，並與上揭殘刑有期徒刑8月11日部分接續執行，於107年5月28日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表１份附卷可參（見本院卷第55頁至77頁)，被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，係施用毒品、侵占與本件加重竊盜犯罪事實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件加重竊盜罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，附此敘明。

三、原判決撤銷改判及量刑之理由：

(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告有如上所述之前案紀錄，而於107年5月28日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第55頁至77頁)，被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，係施用毒品、侵占與本件加重竊盜犯罪事實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件加重竊盜罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，已如前述，原審未審酌上開情節而加重其刑，自有未妥。㈡本案參諸被告與同案被告陳興宏、許興仙3人共同行竊地點，係新竹市○○區○○○街00巷00號4樓，惟4樓內為分租套房，每間套房分屬不同人居住，而同案被告陳興宏先後進入被害人陸子豪承租之套房，竊取被害人陸子豪所有之空氣玩具槍2把，隨後又進入告訴人藍玉暖承租之套房，竊取房間內之現金20萬元，被告所為自係分別侵害被害人陸子豪及告訴人藍玉暖之個人財產法益，揆諸上開說明，自應成立2罪，原審以上址4樓屋內共有4個房間，外觀上無法識別上開房間為認識的一群人住在一起，或分租給不認識的人的分租套房者，而論以接續犯之實質上一罪，容有違誤。本件被告提起上訴，上訴意旨主張：原審量刑過重，請求從輕量等語，揆諸上開說明，為有理由，此外，原判決亦有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品及侵占前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第55頁至77頁)，顯見其素行不佳，猶不思循正當途徑獲取所需，意圖不勞而獲，恣意為本案加重竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，毫無法治觀念，所為實不足取，兼衡被告於本案並未分得所竊取之財物、犯後終能坦承犯行之態度，及被告本院審理中自陳所受教育程度為高中畢業，未婚，擔任廚師工作，月薪3萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並合併定其應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1,000元折算1日，以示懲儆。

(三)不予宣告沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決、105年度台上字第3282號判決意旨參照）。查被告與同案被告陳興宏所竊取之空氣玩具槍2把(價值共1萬500元)及現金20萬元，均由同案被告陳興宏自己取得，業據被告及同案被告陳興宏於原審供述明確(見原審卷第402頁），被告既無處分權限，爰不於被告所涉罪名主文項下宣告沒收(原審已依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於同案被告陳興宏所涉罪名主文項下宣告沒收或追徵)，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第4款、第41條第1項前段、第8款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲提起公訴，由檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。