臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊宥涵

選任辯護人

賴錫卿律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1367號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊宥涵知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月10日21時48分許持用門號0000000000號iPhone XS行動電話，使用LINE通訊軟體與徐永鈞約定以新臺幣（下同）5,000元販賣甲基安非他命2公克予徐永鈞，徐永鈞旋於同日21時59分許將價金5,000元轉帳至楊宥涵申辦之中國信託商業銀行（下稱中信銀）帳號000000000000號帳戶，楊宥涵遂於109年11月11日11時36分許，在臺北市○○區○○路000巷00號前，交付甲基安非他命2公克予徐永鈞而完成交易。嗣徐永鈞於110年2月19日因故身亡，經警員檢視徐永鈞之行動電話因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂疲勞訊問係指於訊問期間，不依正常作息而訊問受訊問人，例如依受訊問人之精神、體力、健康等情況，應予其休息，而不予其適當之休息，仍繼續訊問（最高法院111年度台上字第3745號判決意旨參照）。經查：

⒈被告於110年4月6日10時30分許，為警持搜索票在其住所查獲後，同日因刑事訴訟法第100條之3禁止夜間訊問之規定，警員並未對被告進行詢問，迄翌日110年4月7日自8時35分至9時18分止接受警員詢問，歷時43分鐘，有110年4月6日、110年4月7日警詢筆錄在卷可參（見偵卷第10至13頁反面），則被告接受詢問前，顯有足夠之休息時間。

⒉被告於本院審理時以當時因好幾天無甲基安非他命可供吸食，所以嗜睡，主張其於110年4月7日警詢有疲勞訊問之情事云云（見本院卷第168頁）。然經原審播放該次警詢筆錄光碟之結果，全部錄音錄影過程連續無中斷，警詢筆錄製作係以一問一答之方式進行，警員問被告開放性的問題，沒有要求被告要如何回答問題或為一定之陳述，警員態度和善，被告回答時精神狀態佳，語氣平和，能理解並針對問題回答，警員問被告有關被告與徐永鈞對話紀錄之相關問題，均有提示對話紀錄給被告看，被告看完資料後才回答問題，警員將被告之供述整理後打字製成筆錄，於警員打字製作筆錄之過程，被告都有看著電腦螢幕確認，警員打筆錄時有時會一邊打字一邊複誦被告之回答，或向被告確認細節內容，被告均有看著螢幕上警員打的筆錄並回答問題，遇有被告記憶不清之處，警員都有再翻閱紙本資料予被告閱覽，再讓被告回答，若被告還是無法回答，警員有向被告表示被告要如何回答都沒有關係。警員問及徐永鈞匯款5,000元到被告帳戶，有提示帳戶資料給被告看，被告看過資料後才回答問題，被告回答後，警員打字製作筆錄，期間被告均有看著螢幕確認筆錄內容。警員詢問被告及製作筆錄之過程中，被告均未反應對於問題不了解，警員問完11月10日、11日的部分，並將筆錄打完後，才開始問被告11月21日部分，且問及相關部分均有提示對話紀錄給被告看，被告沒有表示將上開時間混淆，需要更改筆錄，也沒有向警員反應11月10日、11日對話紀錄打錯字，被告亦未提及無法取得甲基安非他命，所以將5,000元拿去還給徐永鈞。警詢筆錄記載內容與被告回答之情節一致，是依照被告意思製作，被告警詢時就問題如何回答有自主決定之空間等情，有原審111年3月1日勘驗紀錄在卷可佐（見原審卷第125至132頁）。則錄影過程中，並未紀錄被告有打呵欠或嗜睡之情形，難認被告有何因藥癮發作而有精神狀態不佳之情事。由上可知，被告於該次警詢時意識清楚，於詢問過程中亦能充分理解警員提問並加以解釋，非但無打呵欠或陳述困難之情形，對於記憶不清之處，均能翻閱紙本資料予以提示回憶，顯無遭疲勞訊問之情事，而製作筆錄之警員亦無強暴、脅迫、利誘、詐欺等不當詢問情事，亦為被告所肯認（見本院卷第169頁），尚且依被告之真意而製作筆錄內容，足證被告於110年4月7日警詢時並受無疲勞訊問之不正方法而為陳述，則被告於該次警詢之供述具任意性而有證據能力，被告及辯護人辯稱被告係因遭疲勞訊問、精神狀態不佳云云，實難採信。

⒊又依上開原審勘驗結果，被告警詢供述應係出於自由意志所為，且警員詢問被告與徐永鈞於109年11月10日、11日之交易情形時，有先提示被告與徐永鈞LINE間對話內容擷圖供被告閱覽，待此部分筆錄製作完畢後，才開始詢問109年11月21日之部分，受詢問之被告在此意識正常狀態下，斷無可能將109年11月10日、11日交易情節與同年月21日交易情節相混之理，被告警詢供述堪可採信。辯護人以被告於110年4月7日警詢時自白，係因被告與徐永鈞間LINE對話紀錄繁雜，因記憶不清而為錯誤陳述云云（見原審卷第149頁、本院卷第91頁），恐有誤會，附此敘明。

(二)本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，有收到徐永鈞轉帳至其中信銀帳戶之5,000元，兩人並有見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：徐永鈞請我向我的上游買甲基安非他命2公克，但因為我的上游都沒有甲基安非他命可以賣，所以之後我就把5,000元當面還給徐永鈞，請他找其他人云云（見原審卷第61頁、本院卷第108頁）。辯護人則為被告辯護稱：⑴被告收到徐永鈞所匯5,000元後，因睡著而未與上游聯繫，此可由109年11月11日8時16分許徐永鈞對話內容「我坐計程車來，你朋友才說你沒有處理好」，可證明到11日早上被告都沒有向上游拿到毒品，所以被告才於同日8時34分許說「你從林森到○○，這錢我在拿給你」，就是被告詢問上游跟其他人，均無甲基安非他命，被告才前往徐永鈞住處返還5,000元；⑵觀諸被告與徐永鈞之對話內容可知，徐永鈞於本案後109年11月21日至22日有向被告抱怨每次匯款都沒拿到毒品，雙方上一次對話即為同年月10至11日聯繫本案毒品交易事宜，可徵同年月11日徐永鈞沒有拿到毒品，被告因而與徐永鈞見面，並將價金5,000元還給徐永鈞；⑶本案除被告警詢之自白外，無其他證據證明被告於同年月11日與徐永鈞見面後有交付甲基安非他命予徐永鈞，被告僅承認轉讓禁藥未遂云云（見原審卷第65頁、本院卷第88至91、163、175至179頁）。經查：

(一)上揭事實，業據被告於110年4月7日警詢時供承：徐永鈞於109年11月10日透過LINE問我能否拿到2公克之甲基安非他命，我表示可以拿得到，徐永鈞就先匯5,000元給我，之後我當面給上游錢並拿到甲基安非他命，再去找徐永鈞，我們約在臺北市○○區○○路000巷00號被告家巷口三陽機車見面，沒拿到甲基安非他命我就不會去找他等語明確（見偵卷第13頁），又參諸如附表所示被告與徐永鈞之LINE對話內容，及被告與徐永鈞之中信銀帳戶存款交易明細（見偵卷第51、65-2頁反面），可見徐永鈞於109年11月10日21時48分許向被告詢問「2好處理嗎」，並向被告索取帳戶之帳號，被告回覆「好、可以」後，將其帳戶帳號告知徐永鈞，徐永鈞旋即於同日21時59分許轉帳5,000元至被告中信銀帳戶，被告表示「收到」（見偵卷第38頁擷圖4）。嗣被告於同年月11日8時52分許向徐永鈞表示「我處理好了」（見偵卷第40頁擷圖20），其後徐永鈞於同日9時24分許至11時13分許，不斷詢問被告何時會抵達雙方相約地點、目前人在哪裡（見偵卷第40頁反面至40-1頁擷圖23、24、25），被告於11時15分許傳送開車在路途中之照片，並向徐永鈞表示19分鐘後抵達與徐永鈞相約之見面地點（見偵卷第40-1頁擷圖26、27、28），被告又於11時36分許再次表示2分鐘後抵達，徐永鈞隨即回覆下樓等待被告（見偵卷第40-1頁擷圖28）等語，是被告前揭警詢時之自白內容核與如附表所示對話內容及帳戶交易明細相符，堪以採信。

(二)被告雖於原審及本院審理中改稱：我因無法為徐永鈞向毒品上游取得甲基安非他命，故於109年11月11日與徐永鈞相約見面，並將徐永鈞匯至帳戶之5,000元當面返還予徐永鈞云云。然被告於110年4月7日警詢時已坦承109年11月11日與徐永鈞見面後，有將甲基安非他命2公克交付予徐永鈞等語，業如前述，又經原審於準備程序中依序提示被告與徐永鈞於109年11月10日至11日LINE對話內容擷圖（如附表編號2，見偵卷第40頁）後，被告亦自承：我說「處理好了」是毒品那天我可能有處理到，就是徐永鈞請我幫他拿甲基安非他命2公克等語（見原審卷第64頁），核與其前揭警詢供述內容相符，又觀諸如附表所示LINE對話內容，被告向徐永鈞表示處理好了，但是林森很辣，怕被搜身搜車等語（見偵卷第40頁擷圖20），復與徐永鈞互相討論以較能避免警察臨檢、查獲之交付方式，雙方密集對話至該日見面前（見偵卷第40頁及反面擷圖20、21、22、23），被告均未提及無法取得毒品要退款予徐永鈞，亦未有徐永鈞向被告追討毒品等情，足認被告確有攜帶約定之甲基安非他命2公克前去赴約，並於見面後交付予徐永鈞，是被告於警詢中之自白核與卷內被告與徐永鈞LINE對話內容相符，殊值採信，被告嗣後翻異前詞，顯係臨訟卸責之詞，尚難採信。

(三)辯護人雖為被告辯稱：由被告與徐永鈞109年11月11日8時16分、34分許之對話內容，可以知悉被告直到該日早上都沒有向上游拿到毒品，所以被告才前往徐永鈞住處返還5,000元云云。惟觀諸附表編號2被告與徐永鈞於109年11月11日8時15分至48分許之LINE對話內容（見偵卷第39至40頁擷圖14至19），當徐永鈞搭乘計程車前往被告○○住處後，因被告當時並未在○○，徐永鈞聽被告友人表示被告還沒有取得甲基安非他命而質疑被告時（「我坐計程車來你朋友才說你沒有處理好」），被告立刻回答其是睡著而非沒有拿到甲基安非他命（「我睡著」、「不是沒處理」），並詢問徐永鈞在何處，表示會盡快回去○○與徐永鈞會面（「你現在在哪裡？」、「你先在那等我」、「我過去也要40幾分鐘才會到○○」、「我想辦法弄最快的方法回去」），足見被告斯時已經離開○○住處向上游購買甲基安非他命，並於取得甲基安非他命後立即返回○○要與徐永鈞進行毒品交易。再由徐永鈞原本於前一晚有指定被告放置甲基安非他命之地點（「對了！我車一樣是在大樓門口前」、「最早第一次你放我車廂那邊」），且因為隔天徐永鈞不在台北，所以希望被告能在109年11月10日就處理好毒品交易之事（「今天幫我處理好！因為我明天不在台北」），然因嗣後被告睡著，徐永鈞直到翌（11）日8時15分許前，一直無法聯繫到被告，故搭乘計程車前往被告○○住處，方由被告友人告知被告尚未取得甲基安非他命，因此才出現上開109年11月11日8時15分至48分許之對話內容，再因被告表示讓徐永鈞回家等待被告（「你回家等我」），因此表示願意幫徐永鈞出其一早由住處來○○之計程車費（「你從林森到○○ 這錢我在拿給你」），然遭徐永鈞拒絕，並表示仍希望被告盡快來交付甲基安非他命（「不用」、「我比較希望你幹快到！」），被告遂表示因其住處太遠往返不便，且該時段塞車，其仍將盡快前往徐永鈞住處（「但沒辦法，我住太遠」、「實在有點不方便來回」、「這個時間會很塞」、「我趕在10點左右過去你家好嗎」），徐永鈞即提議由別人交付甲基安非他命，但仍然將錢交給被告，被告較為省事（「我說其實你可以叫別人處理給我！但是我錢一樣只對你」、「你會省事很多」），但被告表示上游恐贓查緝不願意以此方式交易（「但有些人不要這樣」、「怕出事」）。則由上開對話脈絡，可見被告已明白表示其有向上游取得甲基安非他命並將前往交付徐永鈞，對於徐永鈞因聯繫不到被告，因此搭乘計程車前往其○○住處找被告之舉，被告願意負擔計程車費等情甚明，辯護人未細繹LINE對話內容前後語意，逕解釋為被告未拿到甲基安非他命，因此返還徐永鈞買賣毒品價金5,000元云云，尚非可採。

(四)辯護人復為被告辯稱：徐永鈞於109年11月22日有向被告抱怨每次匯款都沒拿到毒品，雙方上一次對話即為同年月10至11日聯繫本案毒品交易事宜，可徵被告未將本案約定之甲基安非他命2公克交付予徐永鈞云云。然觀諸被告與徐永鈞於109年11月21日LINE對話內容擷圖，徐永鈞於同日9時32分許向被告詢問「現在處理要晚上齁」，被告遂詢問徐永鈞「要幾」，徐永鈞回以「1好了」等語（見偵卷第40-1頁擷圖30、31），被告於原審準備程序及審理中復供稱：徐永鈞於109年11月21日對我說「1好了」，也是請我去幫他拿甲基安非他命，該次與同年月10至11日為不同次等語（見原審卷第63至64、145、147至148頁），堪認徐永鈞於109年11月21日另行向被告表示欲購買甲基安非他命1公克（此部分未據起訴）。再參諸被告與徐永鈞於109年11月21日之LINE對話內容，未見徐永鈞向被告抱怨其未收到前於同年月10至11日向被告購買之本案毒品，況若徐永鈞未收到本案毒品，衡情又豈會於同年月21日再向被告購買毒品，此亦足佐證被告確有於同年月11日依約將本案毒品交付予徐永鈞。至徐永鈞雖有於109年11月22日13時28分許至14時21分許向被告表示「大概什麼時候啊？下次如果當天處理不出來，錢就匯回來就好了！我不想這樣等！等的我火氣都上來了！睡也睡不著！累也是累我，下次處理就是這樣子，每次拿東西我都要暴怒，真的很累，你朋友沒心想做生意！以後我有機會自己找就是了！沒必要每次弄的我都受氣，最近這幾次都是這樣，到底是我的問題嗎？錢我都有先匯！啊就是一直沒有拿到！要這樣就有了再跟我說！我大不了就不要用，等到兩點多是什麼意思嘛」等語，有被告與徐永鈞之LINE對話內容擷圖在卷可參（見偵卷第45頁擷圖65、66），然依被告與徐永鈞於109年11月21至22日對話過程可知（見偵卷第40-1頁反面至45頁擷圖30至68），徐永鈞前揭抱怨係因其於109年11月21日向被告表示要購買甲基安非他命1公克，且已於同日匯款予被告，被告卻遲至翌（22）日下午仍未將約定之甲基安非他命1公克交付予徐永鈞，顯與本案毒品交易無關，是自無從以被告與徐永鈞於109年11月21至22日之對話內容為有利被告之認定，辯護人所辯並非可採。

(五)被告雖辯稱其係為徐永鈞向毒品上游購買甲基安非他命云云。惟按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。查如附表編號1所示被告與徐永鈞於109年11月10日之LINE對話內容，徐永鈞先向被告詢問「2好處理嗎」，並於同日21時52分許取得被告中信銀帳戶帳號後旋於21時59分許轉帳5,000元予被告，此間雙方未討論甲基安非他命2公克之價金為若干等情，有前揭LINE對話內容擷圖、被告及徐永鈞中信銀帳戶交易明細在卷可佐（見偵卷第4、51頁），被告於原審審理中亦供稱：徐永鈞知道要匯多少錢給我，是因為我們之前有聊過甲基安非他命之價格，所以徐永鈞知道甲基安非他命1公克是2,500元，甲基安非他命2公克則為5,000元，從徐永鈞問我「2好處理嗎」直至徐永鈞匯款給我之期間內，我都沒有向上游問價格等語明確（見原審卷第147頁），堪認甲基安非他命之交易價格係由被告自行決定，且雙方對話過程中並未見就價金、如何合資或代購等重要事項有所討論，顯係基於先前默契、行情所為之交易，又參諸徐永鈞於109年11月11日8時47分許向被告表示：「我說其實你可以叫別人處理給我！但是我錢一樣只對你」等語（見偵卷第40頁擷圖19），被告於原審準備及審理中亦供稱：徐永鈞說「錢只對我」就是要把買毒品的錢給我，徐永鈞沒有認識毒品上游，我也沒有給徐永鈞毒品上游的聯繫方式，徐永鈞因為沒有毒品來源，所以都是透過我取得毒品等語明確（見原審卷第63、147至148頁），是徐永鈞除被告以外並無毒品來源，僅能向被告取得甲基安非他命，又本次交易為徐永鈞將購毒價金匯至被告帳戶，其後亦係由被告交付毒品予徐永鈞，被告顯係居於毒品出賣人之地位甚明，被告辯稱其犯行應構成轉讓禁藥未遂云云，尚無所據。

(六)又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號、104年度台上字第255號判決意旨參照）。查本案被告乃智識正常之成年人，自107年起即有多次施用第二級毒品之前科犯行，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第51至54頁），而被告與徐永鈞於如附表編號2所示對話內容，被告因害怕遭查緝而與徐永鈞討論較為隱密之交付毒品方式，則被告對於毒品甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，且本案毒品交易，係由徐永鈞先將購毒價金匯至被告帳戶，再由被告親赴交易地點交付毒品，自屬有償交易，而被告與徐永鈞僅曾為同事（見偵卷第12頁反面），並非至親，亦無特別深厚之情誼，被告苟無利得，豈可能甘冒觸犯查緝風險，不辭辛勞地耗費時間、勞力，依購入價格轉售或代購之理，堪認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命，藉此牟利之意圖及犯行至明。

(七)被告於本院聲請傳喚證人陳惠雯，欲證明徐永鈞於109年11月11日上午8時許有與其通聯，有請其轉達被告什麼話語（見本院卷第110至111頁），然徐永鈞縱與陳惠雯於109年11月11日8時許曾通聯，陳惠雯亦曾向徐永鈞表示被告尚未處理好（取得）毒品乙情，亦無礙被告與徐永鈞嗣後有完成毒品交易之事實，已據說明如前，是本院認此部分與待證事實無重要關係，並無調查之必要，附此敘明。

(八)綜上所述，被告所辯，均不足採信。此外，復有被告所自陳其與徐永鈞持用以為如附表所示LINE對話內容之iPhone XS行動電話1支扣案可證。本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品犯行，可以認定。

三、論罪

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告於本案成立累犯之事實，惟無加重其刑之必要：

⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度簡字第5308號判處有期徒刑2月確定，於109年2月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第52、53頁），就前述犯罪前科紀錄及執行情形，並為被告所不爭執（見本院卷第169頁），堪可認定被告前受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所稱累犯。

⒉然檢察官對於應否依累犯規定加重被告之刑一事，於起訴書僅敘明「請審酌是否加重其刑」（見起訴書第3頁），並未有所主張或具體指出證明方法，於原審及本院審理時檢察官亦未具體主張或提出其他證據（見原審卷第148至150頁、本院卷第169頁），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院110年度台上字第5560號、111年度台上字第4104號、第4354號判決意旨參照）。本案檢察官主張被告成立累犯事由之案件，屬施用毒品罪，與本案犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性或有刑罰反應力薄弱之情。此外，檢察官未具體指出證明方法以供本院調查、判斷及裁量被告有何刑罰反應力薄弱之情狀，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定本刑必要，以符罪刑相當原則及比例原則，併予敘明。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院110年度台上字第4788號判決意旨參照）。查被告就其所犯上開販賣甲基安非他命犯行，於警詢中並未供出其毒品來源（見偵卷第13頁），而其所供稱：110年4月6日有請王志藝幫忙向Line暱稱「BEN」【即「楊○軍」（真實姓名年籍資料詳卷）】之人拿安非他命等語（見偵卷第12頁及反面），所稱之「BEN」（楊○軍）涉嫌販賣毒品給被告之犯罪時間為110年4月6日16時50分許，有臺北市政府警察局信義分局111年1月26日北市警信分刑字第1113001340號函及檢附之刑事案件報告書在卷可憑（見原審卷第93至111頁），與本案被告於109年11月10日、11日販賣毒品予徐永鈞之間，並無關聯性，無從依上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。

(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，行為固屬不該，然被告遭查獲販賣毒品次數僅有1次，對象僅為1人，販賣重量非鉅，收取之價金為5,000元，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，而其所犯之販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，倘不分情節量處最低刑度，尚嫌過重，認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：

(一)原審對被告前開販賣第二級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。又對被告科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度等為科刑輕重之標準，此觀刑法第57條規定自明。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部性及內部性為妥適裁量。是事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。參諸被告於本案所為販賣第二級毒品犯行，販賣數量2公克、次數1次、對象亦僅1人，對於國人身心健康及社會秩序所造成危險有限，原審雖適用刑法第59條減輕其刑，惟量處被告有期徒刑8年，就被告本案犯行之犯罪評價，不無過重之嫌，量刑稍欠妥適，難謂符合罪刑相當原則。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告正值青年，竟不事正途，知悉甲基安非他命對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁，卻仍販賣予他人施用，有害他人身心健康，惟考量被告販賣毒品之對象僅1人、次數1次、數量與價格、犯罪情節及惡性，均較諸中、大盤毒販為輕，暨被告犯後態度，兼衡其素行，自陳國中畢業之智識程度，從事物流業，收入每月28,000元至3萬元，離婚，無待其扶養之人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)扣案iPhone XS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，用與購毒者徐永鈞聯繫毒品交易事宜，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第143頁），並有如附表所示對話內容可佐，為本案犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告販賣第二級毒品犯行所取得之價金5,000元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、同條第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案吸食器1顆，固為被告所有之物，然卷內並無證據證明與本案犯罪有直接關聯性；與扣案iPhone7行動電話1支、吸食器1組，非為被告所有之物（見偵卷第29頁），且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。