臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

高振惟

選任辯護人

吳采凌律師

上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第86號、110年度金訴字第78號，中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：109年度偵字第18472、19945號、110年度偵字第948、2702、3007號、110年度少連偵字第15號，追加起訴案號：110年度偵字第3649、4178號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高振惟明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，依通訊軟體Telegram暱稱「樂、Ff」之不詳成年人（下稱阿樂）委託，於簡士軒（所犯加重詐欺取財等罪刑部分，業經判決確定）依通訊軟體微信暱稱「法拉驢」、「麥拉倫」之不詳成年人指示，於民國109年10月24日起至109年11月18日止，將新臺幣現金款項送至臺北市○○區○○○路0段00○0號，即不知情之張瑞謙所經營之信毅車行，或前往臺北市大安區忠孝東路與敦化南路口之台北富邦銀行交予張瑞謙（送交時、地及金額均如附表一所示）後，高振惟再親自或委請不知情、綽號「小煥」等人收取前開各筆款項，並依議定匯率以手機操作自身大陸地區金融機構網路銀行及行動支付，或委請不知情之大陸地區不明友人代為匯款，而直接將各筆人民幣款項匯入阿樂所指定之大陸地區金融機構帳戶，高振惟即以此方式將新臺幣兌換成人民幣匯往大陸，期間非法辦理匯兌金額總計達新臺幣1,215萬8,500元，並從中獲取約千分之三即新臺幣3萬6,476元之匯率差額利益。嗣經警於民國109年12月7日13時30分許，在臺北市○○區○○路000號9樓拘獲高振惟，並扣得其所有供聯繫操作非法匯兌業務所用之蘋果牌iPhone 11 Pro手機1支（序號000000000000000號）；另於同日9時10分許，為警在信毅車行查扣高振惟所有供點算新臺幣現金款項使用之點鈔機1台，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局士林分局、大同分局分別報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。

理由

一、審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。110年6月18日修正施行後之刑事訴訟法第348條第2項定有明文。而本案於111年10月12日繫屬本院，應適用修正後之上開規定判斷上訴範圍。查檢察官起訴被告高振惟（下稱被告）另就如附表二、三所示被害人遭詐騙之事實，涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共犯之加重詐欺取財及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌，原審審理後，就此部分於理由欄內說明不另為無罪之諭知，之後僅被告就原審判決違反銀行法有罪部分不服，而檢察官並未提起上訴，是依前揭說明，原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理之範圍，合先敘明。

二、證據能力當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據與理由

㈠上開事實，業據被告於本院審判時坦承在卷（本院卷第318頁），並經證人即同案被告簡士軒於警詢、偵查及原審審理時證述其從事詐騙，以及收取詐騙款項後交付張瑞謙上轉集團高層等語（109偵19945卷一第19至37頁；109偵19945卷三第29至39、60至72頁；110偵2702卷二第91至93頁；110偵3007卷第79至83頁；109偵19945卷三第216至218頁；110訴86卷，下稱原審卷，卷2第184至190頁；原審卷1第106、237至241、281至282頁；原審卷5第121至127頁；原審卷4第17、62頁；原審卷7第146至157頁）、證人張瑞謙於警詢、偵查及原審審理時證述簡士軒將款項拿到其經營之車行，被告再到其車行拿取等語（見解送人犯卷第94至96、99至107頁；109偵19945卷三第152至158頁；原審卷7第249至261頁）詳盡，復有「青出於藍水世界」群組對話紀錄1份、監視器錄影畫面翻拍照片18張、臺北市政府警察局大同分局109年12月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、被告手機定位資料1份、被告與張瑞謙間對話紀錄擷圖1份、監視器錄影畫面翻拍照片20張附卷（109警聲搜1080卷第21至99、100至119、122至129頁，110偵2702卷二第219至223、239、271至274、287至288、301至305、323至325、331至334頁）可參，足認被告自白與事實相符，應可採信。

㈡按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣係大陸具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，自屬無疑。準此，被告取得附表一所示之新臺幣現金款項後，未經現金輸送，自行依議定兌換匯率，以手機操作個人大陸地區金融機構網路銀行及行動支付，或委請大陸地區不明友人代為匯款，而直接將所兌換之人民幣款項匯入阿樂所指定大陸地區金融機構帳戶，為他人完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。

㈢綜上，本案事證明確，被告非法辦理銀行匯兌業務之犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪

㈠被告所為，違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪論處。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查被告先後就附表一所示各筆款項進行非法匯兌行為，均係基於單一犯意，以相同模式反覆為非法地下匯兌之行為，應包括以集合犯一罪論。起訴書及追加起訴書雖僅就附表二、三所示被害人遭騙匯款金額部分，請求併論以被告非法經營銀行業務犯行，惟就附表一其餘款項金額部分既與已起訴事實有前開集合犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院亦已於審理時告知所犯罪名，保障被告防禦權之行使，自得併予審究。而被告分別利用不知情張瑞謙、綽號「小煥」及大陸地區不明友人等人完成前揭非法經營銀行業務犯行，屬於間接正犯。

㈢不適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度訴緝字第9號判決判處應執行有期徒刑8月，並經本院以105年度上訴字第1180號判決上訴駁回確定，其經入監執行前開刑期，甫於106年8月29日縮刑期滿徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐。其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告所犯上開案件之罪質與本案實際上並不相同，不法關聯性尚低，尚難認被告於前案犯後再犯本案有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。

㈣適用銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑之規定按犯銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。同法第125條之4第2項前段定有明文。而依修法意旨，主要在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。倘被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前，將「自己」、「實際所得」財物之全部自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得者，即應認有該規定之適用。查被告於偵查中曾自白非法經營銀行業務犯行在案（109偵19945卷三第166頁，蓋檢察官訊問時並未特定被告為地下匯兌之期間、金額，致未能釐清確認被告就附表一所示各筆款項有無異議，自應作對被告有利之認定），且於原審審理時與本案遭詐騙之被害人莊涵如、顏清錦、王麗欣、賴佳哲、陳玉祥、黃琳鈺、許莉凰、張維倫、張益維、邱瑩樺（因原審認為被告僅成立非法經營銀行業務罪，實質上莊涵如等人即均非被告犯行之直接被害人）成立民事和解，並皆已履行完畢等情，有原審各和解筆錄及匯款資料附卷可考（原審卷3第181至202頁；原審卷7第41至59頁），是被告合計支出和解賠償之款項為新臺幣8萬4,200元，實已超過其本案個人犯罪所得新臺幣3萬6,476元，而毋庸宣告沒收其犯罪所得（詳如後述沒收部分），就此應認被告亦符合自動繳交全部犯罪所得之要件，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。

㈤不適用刑法第59條酌減其刑之規定至辯護人雖尚請求本院就被告所為非法經營銀行業務犯行，依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第180頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。查被告係為獲取匯率差額利益，遂同意受不明人士委託辦理本案地下匯兌，並無任何因親屬關係等不得已之事由，且其從事次數非僅1次，累計匯兌金額復超過新臺幣1,000萬元，已難認其犯罪情狀有何可資憫恕之處。另被告所為如前述業經本院依銀行法第125條之4第2項前段規定予以減輕其刑在案，同無客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低刑期尤嫌過重之情況，故本案自無適用刑法第59條酌減其刑規定之情形。

五、撤銷原判決之理由、量刑及沒收之說明：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告固於前案之有期徒刑執行完畢後，有5年以內故意再犯本案之情形，惟其執行完畢之案件與本案所犯罪質不同，亦非於一定期間內重複同類型之犯罪，難認被告就犯本案在主觀上具有特別惡性，或對於刑罰反應力明顯薄弱，而有加重其刑之必要。且被告於本院審理時，終能就如附表一編號1、2、6、10、11、12、13、15號所示之犯罪事實坦承犯行，其犯後態度已與原審不同，原審未及審酌，自有未洽。綜此，被告以原審量刑過重為由提起上訴，認有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡量刑說明：本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理臺灣地區與大陸地區間匯兌業務，危害我國金融政策之推行及金融匯款交易秩序，兼衡其犯罪動機、目的、手段、從事地下匯兌業務期間、金額及犯罪所得，而被告犯後雖於偵查中曾自白犯罪，惟於原審審理時僅坦認部分所為，於本院審判時方全盤坦承之犯後態度尚可，並已給付和解賠償金予被害人，兼衡被告前開所示之素行，暨其自陳所受教育之智識程度、婚姻狀態、過往與現在之職業與收入、尚須扶養照顧之人士之家庭經濟生活狀況，以及當事人與告訴人對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢本案不適用緩刑：　按依刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。查被告前因詐欺案件，有前述經法院判處罪刑確定之情形（參四、㈢），是其既然曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且執行完畢距今尚未滿5年，自與前開緩刑規定之要件不符，無從為緩刑之諭知。

㈣沒收部分：

⒈按銀行法第125條第1項後段「犯罪獲取之財物或財產上利益」（107年1月31日修正前為「犯罪所得」），係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（107年1月31日修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦定有明文。查被告於偵查中供稱：我大概新臺幣30萬元可以賺到新臺幣800至1,000元左右等語（109偵19945卷三第162頁），而其於原審訊問時復陳明：因本案所賺的錢應以從車行收的新臺幣金額千分之三計算等語（原審卷3第9頁），是依卷內相關證據資料，雖難具體確認每次兌換匯率俾供計算實際差額所得，是依被告所陳以收取兌換金額約略比例作為計算之方式，尚無明顯重大之錯誤或不當，檢察官就此亦無另為主張舉證，自以被告所陳憑採。從而，本案被告非法辦理國內外匯兌業務金額既如附表一所示合計為新臺幣1,215萬8,500元，則其所獲取匯兌利益報酬即為新臺幣3萬6,476元（1,215萬8,500元x0.003＝3萬6,476元），原應依銀行法第136條之1規定、刑法第38條之1第3項等規定予以宣告沒收、追徵，然考量被告如前述乃與莊涵如、顏清錦、王麗欣、賴佳哲、陳玉祥、黃琳鈺、許莉凰、張維倫、張益維、邱瑩樺成立和解，並合計支出給付新臺幣8萬4,200元履行完竣，其賠付金額實已逾其個人所取得之犯罪所得，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨，暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告前開犯罪所得部分，並無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。

⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有明定。查扣案蘋果牌iPhone11 Pro手機1支（序號000000000000000號，即起訴書附表十編號1所示被告於109年12月7日為警當場查扣者）係被告所有供其與「阿樂」聯繫辦理地下匯兌使用之物，業據其於原審訊問時陳明無訛（原審卷7第67頁）；另被告於警詢時起即供稱：警方在信毅車行扣案之點鈔機1台（即起訴書附表九編號3所示張瑞謙於109年11月18日為警當場查扣者）乃屬其個人所有之物在案（110偵2702卷二第201頁），就此張瑞謙於原審復證稱：被告有使用扣案點鈔機清點他人送到車行之款項等語明確（原審卷7第260頁），足認該點鈔機亦係供被告為本案犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，均併予諭知沒收之。至於警方於109年12月7日雖尚查扣被告所有之華為牌手機1支（即起訴書附表十編號2所示之物），惟被告於原審訊問時已陳明：華為牌手機是我私人使用，只有存放匯兌帳戶之照片等語，且遍查卷內證據資料，亦難認該手機與被告所為犯行具有直接關聯性，故不予宣告沒收，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官許恭仁追加起訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。