112年度上訴字第2730號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：113 年 01 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第2730號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告簡秋玲選任辯護人唐永洪律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第923號，中華民國112年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5890號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、簡秋玲明知興億營造有限公司（下稱興億公司）之負責人張文興並未授權其以興億公司名義與他人簽訂工程合約，竟基於偽造私文書後持以行使之犯意，於民國108年11月間某日，與統嘉機械工程有限公司（下稱統嘉公司）之法定代理人何祥銨簽訂如附表「文書名稱」欄所示之「至盛工業廠房增建工程工程合約書（承包商：統嘉公司）」（下稱本案合約書），並持其事先利用不知情之人所偽刻之「興億營造有限公司合約專用章」印章，復在未經張文興同意下，在本案合約書中如附表「所在位置」欄所示位置，盜蓋如附表「偽造印文」欄中偽造之「興億營造有限公司合約專用章」印文共2 枚（起訴書誤載為1枚，應予更正），而製作內容不實之本案合約書，以表示其係經張文興授權以興億公司名義與統嘉公司簽訂本案合約書而行使之，足生損害於張文興及興億公司之權益。二、案經統嘉公司訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，被告簡秋玲之辯護人固辯稱：證人張文興、何祥銨、徐蘭英於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云（見臺灣桃園地方法院111年度訴字第923號卷，下稱訴字卷第104頁至第105頁），然未曾指明檢察官於偵查時有何不法取供之情形，且雖於上訴時辯稱：張文興為了迴避承擔借牌所生之刑事、民事及行政責任，有十足的動機及理由為不實陳述，故偵查中的證述顯不可信，不具證據能力云云，但此情仍屬空言臆測，迄今同未舉證釋明前開3人之證述有顯不可信之情況，而張文興、何祥銨及徐蘭英於偵訊時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，然均係於偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，亦查無檢察官有任何以不正方法訊問，而違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，且原審審理時業已傳喚張文興、何祥銨及徐蘭英到庭進行交互詰問，已賦予被告及辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人張文興、何祥銨及徐蘭英於偵查時向檢察官所為之證述，自均具有證據能力。二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、簡秋玲及選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見訴字卷265頁至第274頁；本院卷第119頁至第122頁、第219頁至第222頁、第299頁至第303頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。三、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承其有與興億公司簽立工程承攬合約書（下稱承攬合約），並有承攬至盛公司之工程，復將至盛公司之工程發包與統嘉公司，並於上開時、地，與統嘉公司之法定代理人何祥銨簽訂本案合約書，且在本案合約書之紙本契約上蓋印如附表所示之印文等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，並辯稱：當時我跟興億公司簽承攬合約，就是張文興要求，我跟下包廠商要打合約時，公司章部分只能用張文興指定的專用印章，公司代表人部分只能蓋我私人印章，合約要給興億公司，而且國稅局會查印花稅，所以張文興當時叫我去刻1個「興億營造有限公司合約專用章」印章，拿去跟統嘉公司、其他下包廠商簽約時蓋印云云。其選任辯護人則為被告辯護稱：被告與張文興簽約時，張文興稱因為國稅局會查稅，需有興億公司與下包廠商之工程合約，便授權被告刻「興億營造有限公司合約專用章」，並要求被告與下包廠商簽約時，公司章只能用上開印章，公司代表人部分只能蓋被告的私章，且因國稅局會查核營造業之工程合約，故張文興確實需要以興億公司名義與下包廠商簽立之工程合約，來因應國稅局查核之必要。再者，因為張文興實際上有授權被告使用上揭合約專用章，所以工程款付給下包廠商之方式，就從原先被告與張文興簽立之承攬合約第六條規定款項交由被告的作法，變更為至盛公司所匯的工程款，會先支付下包廠商，有剩餘才交給被告，所以實際上沒有張文興所說怕被告領走工程款不付下包商款項的問題。此外，至盛公司廠房增建工程之營建廢棄物清除處理，係由大陸營建廢棄物共同清除處理股份有限公司（下稱大陸廢棄物公司）承攬，被告與大陸廢棄物公司業務郭輝鴻簽訂「營建混合廢棄物清理契約書」時，因沒有攜帶該枚「興億營造有限公司合約專用章」，被告本欲將此契約書帶回用印，張文興卻稱不用那麼麻煩，用興億公司的大小章蓋一蓋即可，故該契約書「甲方用印」欄及騎缝章即使用興億公司大小章用印，足見張文興所證述並未授權被告與下包廠商簽約，並非屬實云云。二、經查：（一）被告於000年0月間與興億公司負責人張文興簽立承攬合約，並向其借牌，再於同年0月間與至盛公司簽立「至盛工業廠房增建工程工程合約書（承包商：興億公司）」承接其廠房增建工程，另於同年00月間，以興億公司名義與統嘉公司之法定代理人何祥銨簽立本案合約書，並於本案合約書之紙本契約上蓋印如附表「偽造印文」欄所示之印文2枚等事實，業據被告於偵查、原審準備程序中均供陳在卷（見110年度他字第8450號卷，下稱他字卷第63頁至第65頁；訴字卷第80頁至第83頁、第101頁至第104頁），且核與張文興、何祥銨分別於偵查、原審審理中之證述情節大致相符（見他字卷第41頁至第43頁；111年度偵字第5890號卷，下稱偵字卷第53頁至第55頁、第63頁至第65頁；訴字卷第138頁至第153頁、第179頁至第188頁），復有上開本案合約書1份（見他字卷第19頁至第25頁；偵字卷第69頁至第75頁；訴字卷第53頁至第62頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。（二）張文興於偵查中證稱：我是興億公司負責人，簡秋玲是我的下包，有關統嘉公司所提出之本案合約書上，立合約書人為興億公司、簽約代表人為簡秋玲，這份合約我不知道，也不是我簽的，我不知道代表人為何是簡秋玲，我的興億公司沒有這顆章，而且我簽合約都是用公司的印鑑章去簽，我並沒有授權簡秋玲以興億公司名義與統嘉公司簽約，我雖然有借牌給簡秋玲，但是我與簡秋玲的承攬合約有載明，簡秋玲不得用興億營造名義與其他任何一家協力廠商簽約等語（見他字卷第41頁至第43頁；偵字卷第63頁至第65頁），次於原審審理時亦證稱：至盛公司廠房增建工程實際上是由簡秋玲介紹過來，簡秋玲沒有經過我的授權，就去跟統嘉公司簽約，我之前有跟簡秋玲簽訂承攬合約，該份契約有提到簡秋玲不得以興億公司跟其他任何公司、協力廠商簽訂契約，即該份契約第10條有附註。另外卷附以興億公司名義與統嘉公司簽訂的本案合約書，我好像在民事庭那邊有看過，但民事庭寄來之前沒有看過，裡面的契約我都沒有看過，該契約上有「興億營造有限公司合約專用章」，這個章我也沒有看過，也沒有任何人曾經告知我會使用這顆「興億營造有限公司合約專用章」與統嘉公司簽訂本案合約書等語（見訴字卷第139頁至第152頁），參酌張文興前開歷次證述，經核大致相符，且其於偵查、審理時均有依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷被告之理，故張文興前開證述應屬信實，堪以採認。又由卷附被告與張文興間簽訂之承攬合約詳細以觀（見偵字卷第73頁），可知該契約內容：「第十條付附註：1.任何附件、前置作業、品管人員，均按甲方（即興億公司）與業主合約為準乙方（即被告）不得異議。乙方不得用甲方名義與協力廠商簽約。……」，更徵張文興所證其於本案合約書簽立之際，並未同意授權被告使用興億公司名義、甚或自行刻印「興億營造有限公司合約專用章」之印章，並將之使用與統嘉公司簽立本案合約書乙情，應屬可採。（三）其次，張文興於原審審理時亦證稱：因為至盛公司增建廠房工程不是我親自承接做的，所以我要求簡秋玲不能用興億公司的名義與協力廠商簽約，因為我會怕簡秋玲把錢領了以後，不付給底下的協力廠商，後面沒有處理，這個我就要負完全的責任，所以會要求簽訂承攬合約第10條之附註等語（見訴字卷第150頁），是張文興為避免自身日後捲入被告與下包廠商間之工程款糾紛，遂要求被告不得以其名義與下包廠商簽約，以避免日後下包廠商與被告間因工程款發生糾紛時，下包廠商會以興億公司為索討債務之對象之情，實合乎情理。從而，張文興基於前開考量，當不會於本案合約書簽立之前，便授權、同意被告使用興億公司名義與統嘉公司簽約。（四）徐蘭英於原審審理中證稱：我只有幫張文興代管興億公司的新竹一信銀行帳戶跟印章。至盛公司會將工程款匯入這個銀行帳戶，作為匯給下包商的金額，如果要匯給小包的話，我會把簿子還有銀行大小章交給簡秋玲，簡秋玲會把要匯的金額交給銀行櫃員去辦，我就是在銀行那裡等簡秋玲，臨櫃辦理完畢之後，銀行的印章跟存摺會交還給我，我會再根據簡秋玲給的匯款單上面的公司行號，在交易明細的金額旁寫上去等語（見訴字卷第189頁至第198頁），又張文興於原審審理中亦證稱：因為簡秋玲要領款，這個款項一定要跟至盛公司領取，而至盛公司跟我簽約，所以它的抬頭一定要用興億公司的這個帳號開出來，然後至盛公司領的支票才可以在帳戶裡兌現，而且興億公司帳戶的大小章是由徐蘭英保管，所以簡秋玲如果要取款，徐蘭英跟簡秋玲會一起到銀行那邊領款，而且這個大小章也不能借出去等語（見訴字卷第148頁），是若相互勾稽張文興、徐蘭英之證述，可知渠等就至盛公司將工程款交付予下包廠商之過程，大致相符，且於原審審理時之證述均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，並有興億公司之新竹第一信用合作社帳戶存摺內頁、匯款委託書翻拍照片等件在卷足佐（見偵字卷第27頁至第31頁），足認張文興、徐蘭英前揭證詞應堪採信，況被告亦自承：當時我有跟興億公司董事長張文興講要借牌，雙方有簽合約，也有約定至盛營造支付的款項匯款方式入興億公司戶頭，興億公司的人會把我每個月要支付包商的錢，依照指示匯入包商帳戶等語（見訴字卷第81頁至第82頁），是以，依上開至盛公司支付工程款與下包廠商之流程觀之，至盛公司之工程款係先由興億公司收取，再由保管存簿、印章之徐蘭英偕同被告前往銀行，復由被告自行決定金額數目，並從該帳戶內轉匯與各下包廠商，是張文興自得憑此方式，確保至盛公司之工程款確實由其收取，並轉交由被告匯款與下包廠商，果將來有下包廠商爭執未取得工程款項或金額有差異時，因轉匯與下包廠商部分，係由被告自行決定處理，張文興並未參與決定，則張文興即可憑此置身被告與下包廠商間之糾紛之外，益見張文興前揭證述因不願捲入被告與下包廠商糾紛，遂並無於事前授權或同意被告以興億公司與下包廠商簽約乙節，當屬可採。（五）另被告雖於本院審理時又辯稱：我跟承包商（即統嘉公司）的本案合約書簽約時，張文興有在場，但張文興不簽，說是我自己的合約，張文興有看到我用章去蓋。簽約當場確定有王献臣、我、統嘉公司何祥銨、張文興在場云云（見本院卷第228頁），然王献臣於本院審理時證稱：我沒有看過興億公司與統嘉公司簽訂之本案合約書，我只有聽說總價大概多少，我沒有看到他們當場簽約等語（見本院卷第291頁至第293頁）；何祥銨於本院審理時證稱：工程合約書是我打的，打完之後我蓋完章，送給被告，被告說要回去用印，我們沒有面對面訂約，簽約時張文興、王献臣沒有在場等語（見本院卷第295頁至第296頁）；張文興於本院審理時證稱：與統嘉公司間簽立之本案合約書簽訂時，我不在場等語（見本院卷第297頁），是可知被告所辯簽立本案合約書在場之人，均明確證稱渠等並不在場之事實，除此之外，被告亦未提出任何積極證據以實其說，故被告此部分所辯，顯屬無據，未能採信。（六）其餘被告及辯護人之辯詞均不足採 1.被告雖辯稱：張文興當時叫我去刻「興億營造有限公司合約專用章」印章跟統嘉公司、其他小包廠商簽約時蓋印，就是張文興要求公司章部分只能用他指定的專用印章云云，惟參酌前開說明，張文興並無授權被告私下刻製「興億營造有限公司合約專用章」印章，更未於事前授權被告以興億公司名義與下包廠商簽約，是被告此部分辯詞，洵非有據，不足採信。 2.辯護人次辯稱：因為張文興有授權被告使用合約專用章，所以工程款付給下包廠商之方式，從原先的契約第六條規定款項交由被告實際上的作法變更，並沒有張文興所說怕被告領走工程款不付下包商款項的問題云云，然依至盛公司之工程款轉入興億公司之銀行帳戶後，再由被告自行決定從該帳戶內轉匯與各下包廠商之金額此等方式，既可認張文興是為避免受到被告與下包廠商間糾紛牽連之緣故，方採用之，已如前述，則辯護人執此辯稱：張文興所擔心之情況不會發生云云，自非有據，況上開付款與下包廠商之方式和「工程承攬合約書」第六條所述方式發生差異之原因，是否與張文興於本案合約書簽立之前，即曾授權被告刻印乙情有關，遍閱卷附事證更無從加以確認，故辯護人上開所辯，實係僅為臆測之詞，自不足以採信。 3.辯護人復辯以：至盛廠房增建工程之營建廢棄物清除處理，係由大陸廢棄物公司承攬，興億公司與大陸廢棄物公司之合約書是因被告沒有攜帶該枚「興億營造有限公司合約專用章」，張文興稱不用那麼麻煩，用興億營造公司的大小章蓋一蓋即可，倘若張文興所述未同意被告以興億公司名義簽約為真，則營建混合廢棄物清理契約書怎會以興億公司大小章用印？足見張文興證述未授權被告與下包廠商簽約，並非屬實云云，然辯護人所辯興億公司與大陸廢棄物公司簽約時之情節，並無相關證人、物證可供核實，是否與事實相符，已屬有疑，況辯護人所執上開契約雙方當事人既為興億公司與大陸廢棄物公司，且該契約上所用印之興億公司印文，亦與被告與統嘉公司間簽立之本案合約書之用印亦不相同，更無從憑此論斷張文興確有於簽立本案合約書之前，曾授權被告以興億公司名義與下包廠商統嘉公司簽約之事實。 4.又按刑法第210條所謂偽造私文書足以生損害於公眾或他人，祇須偽造時足以發生損害為已足，至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響，被告既冒用上訴人名義，寫立借據私自押款，則該上訴人對於債權人方面，形式上即負有償還責任，是被告偽造借據之際，已足發生損害，極為顯然，雖上訴人事後對之表示追認，與被告所犯行使偽造私文書罪之成立，毫無關係，自不能據為免罪之主張（最高法院25年上字第2123號判例意旨參照）。經查：（1）依據財政部北區國稅局花蓮分局112年2月24日北區國稅花蓮銷字第1122237302號函覆內容略以：「稽徵機關為有效遏止逃漏，不定時執行選案查核作業，對於列選之營造業查核案件方式，將就各案列選原因分別就其列報進銷項抑或成本費用查核其是否有違稅法規定，如認個案有查核必要，亦會請該營利事業提供相關帳簿憑證供核。」（見訴字卷第239頁），且卷附「111年度營造業查核實務」內容中亦提及：「查帳核定之查核：（2）根據工程合約、帳證，並同材料耗用分析表（僅包工者免附）、未完工程（材料耗用）分析表等勾稽查核，成本表報齊全。」（見訴字卷第311頁），是可知國稅局就營造業稅捐申報之進銷項抑或成本費用進行查核是否違法之際，當應會要求該營利事業提出帳簿或諸如合約書等憑證，合先敘明。（2）雖依據張文興於原審審理時所證稱：我負責興億公司，被告扮演承攬的角色。興億公司承攬至盛公司工程，營業稅的話，由被告固定蒐集發票齊全繳來興億公司。興億公司報稅問題是我處理，因為公司是我的。有些協力廠商為了節省稅的問題及避免麻煩，就由下包廠商直接開立給原來的甲方公司（在本案即為興億公司）。另外一種是由協力廠商蒐集發票到自己的公司後，協力廠商公司開發票給甲方公司，還有一種是有些承包的協力廠商，本身沒有公司，所以要求底下廠商開立發甲方，這是臺灣目前之趨勢及常態等語（見訴字卷第140頁至第141頁、第143頁至第144頁），可知興億公司承攬至盛公司之工程，依法必須申報營業稅，而基於此目的，當必須取得下包廠商之發票作為銷項之用等情，即若要將被告蒐集而來的下包即統嘉公司開立之發票作為銷項發票以申報營業稅，衡情要有興億公司與統嘉公司間簽立之憑證或合約為憑，進而，興億公司既有取得統嘉公司因本案工程開立之發票作為申報營業稅之用，則興億公司之張文興於持統嘉公司開立之發票向國稅局申報營業稅之前，興億公司及張文興便有可能已於事後追認被告以興億公司名義與統嘉公司簽立本案合約書，但據前揭說明，顯可悉於被告偽造本案合約書之當下，已足生損害於興億公司及張文興，縱使身為真正名義人之興億公司或張文興事後有進行追認，亦不影響被告已成立之偽造私文書罪名甚明。是以，辯護人所辯稱：張文興告稱因為國稅局會查稅，需有興億公司與下包廠商之工程合約申報營業稅，且張文興確實需以興億公司與下包廠商簽立工程合約來因應國稅局查核之必要，因此，張文興所稱未授權被告與下包廠商簽約，並非屬實云云，顯有誤會，未能據興億公司或張文興事後之追認行為為有利於被告之認定。（七）基前，張文興事前並無授權被告以興億公司名義與統嘉公司簽立契約，更無授權被告刻印如附表所示之印章後用印在本案合約書上，是被告於上開時、地，以興億公司名義與統嘉公司簽訂本案合約書時，顯係基於行使偽造私文書之犯意，而未經前揭被害人授權在附表所示之欄位，蓋印偽刻之「興億營造有限公司合約專用章」印文2枚，並交付與告訴人以行使等情，已然明確。三、綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。四、論罪部分：（一）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽刻「興億營造有限公司合約專用章」印章及偽造印文等行為，屬偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）被告利用不知情之人偽刻「興億營造有限公司合約專用章」之印章，為間接正犯。五、就行使偽造私文書部分，上訴之判斷（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用刑法第216條、第210條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知悉未獲得興億公司負責人張文興之同意，竟在其與統嘉公司之本案合約書蓋上其偽刻之「興億營造有限公司合約專用章」後交付他人加以行使，侵害興億公司之權益，所為實有不該，又被告犯後否認犯行，態度非佳，復兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、素行、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，更針對沒收部分，敘明：被告偽造之「興億營造有限公司合約專用章」印章1枚及附表所示之「興億營造有限公司合約專用章」印文2枚，分別係被告所偽造之印章及印文，應依刑法第219條規定沒收。至前開偽造之本案合約書，被告業已持之向統嘉公司行使，已非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收等情。經核認事用法均無違誤，量刑及沒收部分之認定亦稱妥適。（二）檢察官上訴意旨略以：被告之偽造私文書行為，犯罪所生之損害甚為重大，而被告迄今否認起訴書所載之犯行，以各種似是而非的解釋方式諉過卸責，被告犯後態度甚為不佳，原判決判處有期徒刑4月，實嫌過輕等語。然按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查本案原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。檢察官上訴理由所指各節，均經原審於量刑時予以審酌，且原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情。是原審考量刑法第57條各款所列情狀，量處被告上揭所示之刑度，在客觀上均無明顯濫權或失之過輕之情形，復未違反比例原則，核無違法或不當之處。故檢察官上訴請求從重量刑，屬無理由，應予駁回。（三）被告上訴意旨略以：張文興為了迴避承擔借牌所生之刑事、民事及行政責任，有十足的動機及理由為不實陳述，故偵查中的證述顯不可信，不具證據能力，且張文興於審理中之證述亦不可採信。自被告與大陸廢棄物公司之業務郭輝鴻簽訂之營建混合廢棄物清理契約書以興億公司大小章用印，亦可證明張文興授權被告以興億公司名義簽合約，被告刻印合約專用章並在合約書上用印，係得到興億公司負責人張文興之授權，是關於被告行屬偽造私文書部分，應予撤銷云云。惟前揭被告上訴所為之答辯，均不足採信，業據本院一一論駁如上，是被告上訴意旨顯係對於原審取捨證據及判斷其證明力，與法律適用等職權行使，仍持己見為不同之評價、推論，而指摘原審判決違法，自難認有理由，亦應予駁回。六、不另為無罪之諭知（詐欺得利罪嫌）部分：（一）公訴意旨略以：被告明知興億公司之負責人張文興並未授權其以興億公司名義與他人簽訂工程合約，竟意圖為自己不法之所有，基於行使詐欺得利之犯意，於108年11月間某日，向告訴人統嘉公司稱其業已取得興億公司之代理授權，致告訴人陷於錯誤，與簡秋玲簽訂本案合約書，簡秋玲即偽刻興億公司合約專用章，並佯以興億公司之代表人，而在本案合約書立約人甲方之欄位，蓋用「興億營造有限公司合約專用章」、「簡秋玲」印文各1枚（所涉行使偽造私文書部分，業經本院認定有罪，說明如前），而製作內容不實之上開工程合約，以表示其係經張文興授權以興億公司名義與告訴人簽約而行使之，使統嘉公司陷於錯誤，被告並因而獲得為統嘉公司施作工程之利益。因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。（二）訊據被告固坦承有於上開時、地與統嘉公司之法定代理人何祥銨簽訂本案合約書，並在本案合約書之紙本契約上蓋印如附表所示之印文等事實，惟堅詞否認有何詐欺得利之犯行，並辯稱：我跟何祥銨認識很多年，當時承攬鋼構工程，我跟何祥銨講至盛的案子時，何祥銨問我有沒有營造牌的事情，我跟何祥銨說我沒有，我說可以用借的，因為借牌在營造界很常見，我當時跟何祥銨說有向興億公司借牌，而且我們整個團隊都有跟所有的小包這些都是借牌的等語，其辯護人則為被告辯護略以：何祥銨明知被告無營造廠牌照而係向被害人借牌，故被告並無施用詐術使何祥銨陷於錯誤之行為，且被告已經給付2,000多萬元工程款，並不是承攬人沒有收到全部工程款就是定作人詐欺，何祥銨明知被告是借牌仍願意承攬這個工程定有其評估，故被告沒有對統嘉公司或何祥銨施用詐術等語。（三）經查： 1.被告於108年00月間，以興億公司名義與統嘉公司之法定代理人何祥銨簽立本案合約書，並在其上蓋印如附表所示之印文等事實，業據本院認定如前，是此部分之事實，首堪認定。 2.王献臣於原審審理時具結證稱：在我從事至盛工業廠房增建工程時，我跟統嘉公司何祥銨有接觸過，就是所有的進度，各方面材料進場，從基礎開始都有參與，我要監督，各方面缺失我都要叫他改進，而因為至盛工業廠房增建工程的發票都要開興億公司，興億公司借出很多牌，大家都知道，因為興億公司是甲級營造，承包一個工程有等級的區分，八千萬的工程一定要甲級營造，下包都會知道興億公司是借牌，而且每個包商都要開興億公司的發票，請款都要開發票，所以下包商知悉營造商是借牌等語（見訴字卷第201頁至第202頁），是參酌王献臣之證述，業經依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷本案被告之理，且何祥銨於原審審理時亦證稱：簡秋玲跟我簽約前，曾經說過她是向興億公司借牌這件事等語甚詳（見訴字卷第187頁），是何祥銨於與被告簽約前，既經被告坦白向其告知借牌之事，且依王献臣之證述，何祥銨於工程進行中亦應能發現有借牌之情形，故何祥銨確實是在其明知被告向興億公司借牌之情形下，方與被告簽立本案合約書，堪以認定，則何祥銨既已認明被告係向興億公司借牌，應當清楚實際上與其存在工程承攬關係之對象為被告，而非興億公司，是自難認何祥銨有何陷於錯誤之情。 3.又參酌何祥銨於偵查中所證稱：一開始簡秋玲要用她私人名義與我簽約，我說不行，一定要公司對公司簽約，因為比較有保障，後來簡秋玲做好合約蓋好章，簡秋玲說要拿去給興億公司用印，當時我沒有覺得奇怪，所以沒有追問云云（見偵字卷第53頁至第55頁），復於原審審理時證稱：因為簡秋玲說她沒辦法去承攬，一定要有甲級營造才可以簽約，我回答說我不管，後來這個合約書由我擬訂後交給簡秋玲，簡秋玲用印完成，就叫我去拿，我並沒有再向簡秋玲確認興億公司有無授權用印此事，就我所知簡秋玲跟興億公司是合作關係，至於是什麼樣的合作關係，這個我不清楚，不能推測云云（見訴字卷第179頁至第188頁），而由何祥銨前開證述綜合以觀，可知於被告事後依其請求將興億公司列為簽約對象，何祥銨對於興億公司與被告間究竟是何法律關係、被告有無權限代表興億公司簽約、興億公司是否會受契約之拘束該等細節，何祥銨均未深究，是何祥銨當係因為已知悉被告與興億公司間為借牌關係，且當下興億公司實尚無授權被告簽立合約等情，方才未再詳加確認，且認為工程款項既由興億公司給付，遂要求被告將契約當事人列為興億公司，況何祥銨於原審審理時復證稱：做工程最主要的也是為了要保證自己的工程款可以完全領回，如果這個人跟這個工程完全沒有關係，我們一定不可能去跟這個人簽約，當初我有問過簡秋玲，付款的人是否為興億公司，簡秋玲說是，那我就覺得就是有保障等語（見訴字卷第181頁至第182頁），更足認何祥銨要求簽約之目的，實則僅係為確保工程款之取得，對於興億公司當時是否實際有授權被告與否，並非甚為在意，則由上情綜合觀之，何祥銨對於被告簽約之際是否有獲得興億公司之授權而與其簽約，既不在意，且被告將興億公司列為契約當事人，亦是應何祥銨之要求所為，自難認被告有何對何祥銨施用詐術使其陷於錯誤之情，當無從以刑法之詐欺得利罪對被告相繩。 4.再者，被告與何祥銨簽立本案合約書後，被告於109年10 月31日業已給付統嘉公司145萬3,052元，此有統嘉公司於臺灣桃園地方法院民事庭109年度建字第145號案件所提出之民事起訴狀（見109年度建字第145號卷第5頁）可佐，則被告既有給付部分之工程款項，更難認自始即有不法所有意圖及詐欺得利之犯意。（四）綜上，關於被告被訴詐欺得利部分，本應宣告被告無罪，然被告此部分行為與前開經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，即為不另為無罪之諭知。是雖檢察官上訴意旨略以：本案「借牌」之用語本身非屬法律用語，定義不明，不可能用來替被告解釋在不經他人同意下盜用名義之犯行，況何祥銨曾證稱：一開始簡秋玲要用她私人名義與我簽約，我說不行，一定要公司對公司簽約，因為比較有保障，後來簡秋玲做好合約蓋好章，說要拿去給興億公司用印，當時我沒有覺得奇怪，所以沒有追問云云，倘被告沒有不法所有意圖之經濟誘因，被告為何要甘冒此等犯法風險，故原判決認定該部分不屬詐欺得利，容有可議等語，然本院業已詳列理由認定被告所涉詐欺得利罪嫌，應不另為無罪之諭知如前，是檢察官此部分之上訴，亦屬無據，同應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴穎穎提起公訴，臺灣桃園地方檢察署檢察官黃翎樵提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　　23 　　日刑事第六庭審判長法　官陳德民法　官孫惠琳法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。詐欺得利部分，檢察官不得上訴。行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　23　　日附表：編號文書名稱偽造印文所在位置所在卷頁㈠「至盛工業廠房增建工程工程合約書（承包商：統嘉機械工程有限公司）」「興億營造有限公司合約專用章」立合約人（本案合約書第1頁）他字卷第21頁㈡「興億營造有限公司合約專用章」立約人（本案合約書第3頁）他字卷第25頁

臺灣高等法院112年度上訴字第2730號

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