臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

高騰茂

選任辯護人

黃重鋼律師

謝和軒律師

魏士軒律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第328號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第17073號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高騰茂明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年12月30日晚間9時4分許，在新北市○○區○○○路0段00號「台灣之星」手機行對面，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約0.2公克）予黃柏庭。嗣黃柏庭因另案為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命，供出來源，並提供其與高騰茂之臉書對話紀錄，經警於111年7月19日下午4時22分許，在新北市○○區○○路0段000號對高騰茂進行拘提附帶搜索時，當場扣得智慧型手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、審理範圍：依上訴人即被告高騰茂（下稱被告）於刑事上訴補充理由狀所載及本院準備程序、審理時所陳，均係否認犯行，而就原判決之全部提起上訴（見本院卷第25頁、第90頁、第128頁至第129頁），本院應就原判決之全部進行審理。

乙、有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第92頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃柏庭，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我跟黃柏庭一人出500元合購第二級毒品甲基安非他命，由我去跟上游拿，再由我交付給黃柏庭，我並沒有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意云云。經查：

㈠被告於110年12月30日晚間9時4分許，在新北市○○區○○○路0段00號「台灣之星」手機行對面，交付第二級毒品甲基安非他命1包（約0.2公克）予黃柏庭等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第90頁），核與證人黃柏庭此部分證述相符（見士林地檢署111年度偵字第17073號卷〈下稱偵字卷〉第41頁至第42頁、第225頁、臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉112年度訴字第328號卷〈下稱訴字卷〉第159頁至第160頁），且有被告與黃柏庭間之對話紀錄擷圖、被告持有門號0000000000號手機基地台位置、雙向通聯紀錄可稽（見偵字卷第139頁至第140頁、第153頁、第158頁），上情自堪認定。

㈡被告有販賣第二級毒品之犯意及犯行：依證人黃柏庭證稱：110年12月30日晚間8時35分許，我用臉書傳訊要跟被告（臉書暱稱叫「期盼」）購買500元的安非他命0.2公克，他跟我約水碓地區，新北市○○區○○○路0段000號麥當勞中山店交易，後來改約麥當勞附近的新北市○○區○○○路○段00號台灣之星手機行，他直接在路邊拿給我，我再拿500元現金給他，我不知道被告取得安非他命之來源等語（見偵字卷第41頁至第42頁、第225頁、訴字卷第159頁至第160頁、第162頁），佐以卷附被告與黃柏庭間之對話紀錄擷圖（見偵字卷第139頁至第140頁），併參被告供稱：我去跟上游杜心惠拿毒品後，再由我把毒品給黃柏庭，黃柏庭認識杜心惠，但沒有杜心惠的聯繫方式等語（見本院卷第90頁），可知黃柏庭係與被告直接洽詢購買第二級毒品甲基安非他命之數量及價格，從未提及係與被告合購一事，且黃柏庭事實上並無與藥頭直接聯繫之管道，而係由被告接受黃柏庭提出購買第二級毒品甲基安非他命之邀約後，由被告收受黃柏庭交付之價金，並交付第二級毒品甲基安非他命予黃柏庭，則縱使被告所交付第二級毒品甲基安非他命之來源另有他人，亦無礙於被告具有販賣第二級毒品之犯意，而成立販賣第二級毒品犯行之認定（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。

㈢被告具有營利之意圖：按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。而因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，自無甘冒刑事追訴風險，無端提供毒品予黃柏庭進行交易之理，堪認被告應有營利之意圖甚明。

㈣綜上，被告所辯並不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重部分：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經①臺灣新北地方法院以108年度簡字第6745號判決判處有期徒刑4月確定；②士林地院以109年度審簡字第113號判決判處有期徒刑4月確定，上開①②案件並經士林地院以109年度聲字第791號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，於109年10月21日徒刑易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第35頁至第38頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。

㈣刑之減輕部分：被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康及危害社會，惟本院審酌被告販賣對象僅有黃柏庭1人，數量僅0.2公克，交易金額及所獲利益非鉅，犯罪情節難與中、大盤毒梟等同而論，此部分又未有減輕事由，與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑相較，有司法院釋字第263號解釋所指「情輕法重」之情，故依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈤撤銷改判之理由：

⒈原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就此部分犯行未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。是被告以前詞否認犯行，提起上訴，雖無理由，但原判決此部分既有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約27歲之成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，明知毒品將殘害他人身心健康，仍為營利而逕為本件販賣第二級毒品之犯行，所為自屬非是，犯後又未見其有悔悟之心，兼衡其素行（含前開構成累犯之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、所獲利益、所生危害，暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第94頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

⒊沒收部分：

⑴被告前開販賣第二級毒品犯行所得之價金為500元，已如上述，係屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000），係供被告為上開販賣第二級毒品犯行所用之物，有扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書、被告持用該手機之擷圖可參（見偵字卷第65頁、第87頁、第93頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於111年2月1日上午8時1分許，在新北市○○區○○街0號1、2樓樓梯間，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（各約0.2公克）予黃柏庭。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判決意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。

參、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、證人黃柏庭、林俊宏之證述、被告與黃柏庭間之對話紀錄、被告持用門號0000000000號手機雙向通聯紀錄、基地台位置圖、路口監視器畫面擷圖為主要論據。

肆、訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我雖然有於上開時間與黃柏庭碰面，但該處是我們共同友人林俊宏住處之樓梯間，當時我正要離開，黃柏庭要過去找林俊宏，我並沒有交付任何東西給黃柏庭等語。

伍、經查：

一、被告於111年2月1日上午8時1分許，在新北市○○區○○街0號1、2樓樓梯間，有與黃柏庭碰面等節，業據被告坦承不諱（見本院卷第90頁至第91頁），與證人黃柏庭此部分之證述相合（見偵字卷第40頁至第41頁、第225頁、訴字卷第158頁至第159頁），且有基地台位置圖、路口監視器畫面擷圖、被告持用門號0000000000號手機雙向通聯紀錄可稽（見偵字卷第153頁、第155頁、第161頁），上開事實固堪認定。

二、又證人黃柏庭雖證稱：111年2月1日上午8時1分我撥打電話給被告，是要購買安非他命毒品，被告說「小胖加」是在綽號小胖的林俊宏位於新北市○○區○○街0號住處2樓樓梯間交易，後來我再撥打電話跟被告說我到新北市○○區○○街0號，我跟被告以1000元買2包各0.2公克等語（見偵字卷第40頁至第41頁、第225頁、訴字卷第158頁至第159頁），然觀諸被告與黃柏庭間之對話紀錄擷圖，黃柏庭於111年2月1日上午8時1分許，傳送「比讚」圖案之訊息，並撥打電話予被告，被告回覆「比讚」圖案之訊息，並稱「小胖加」，黃柏庭於同日上午8時11分許再撥打電話予被告（見偵字卷第140頁），該段對話中並未見渠等談及交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，則在無其他事證可佐證之情形下，得否單憑證人黃柏庭之證詞遽認被告與黃柏庭在111年2月1日上午8時1分許，有買賣第二級毒品甲基安非他命之事實，已非無疑。

三、再參被告與黃柏庭間如下之對話紀錄（見偵字卷第140頁至第141頁）：

㈠111年2月1日晚間9時12分許黃柏庭：欸欸。黃柏庭：有沒有工具？

㈡111年2月2日凌晨1時4分許被 告：（「比讚」圖案）。黃柏庭：有嗎？被 告：什麼有嗎？黃柏庭：工具。被 告：不行你還要消費才有附贈碗。黃柏庭：喔喔。被 告：不然我沒辦法跟人要球。黃柏庭：嗯嗯。併參證人黃柏庭證述：「工具」是指吸食安非他命的玻璃求，「碗」跟「球」也是指吸食安非他命的玻璃球，對方說「不行，你還要消費」的「消費」是指購買安非他命，最後我還有跟對方購買安非他命，但何時跟對方買的我不記得了，用500還是1000元我不確定等語（見訴字卷第157頁至第158頁），雖可見被告與黃柏庭在111年2月1日晚間9時12分許至111年2月2日凌晨1時4分許之期間內，有談及黃柏庭需要再購買第二級毒品甲基安非他命，被告才可提供吸食第二級毒品甲基安非他命之工具，黃柏庭嗣後亦有向被告購買第二級毒品甲基安非他命一情，惟前開對話之時間發生在檢察官起訴之111年2月1日上午8時1分許之後，且該段對話內容並未提及當日上午有交易第二級毒品甲基安非他命之情，自難據以反推被告於當日上午8時1分許，有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃柏庭。

四、另依證人林俊宏證稱：被告與黃柏庭是我小時候的朋友，111年2月1日上午8時1分許，被告先來我家找我，後來黃柏庭有來找我聊個天，被告就去找人了，我記得被告先走掉，我沒有看到被告拿2包各0.2公克的安非他命給黃柏庭，並向黃柏庭收1000元，我沒有看到他們兩個見面，被告沒有拿東西給黃柏庭等語（見偵字卷第365頁至第367頁、訴字卷第165頁至第166頁），亦僅可知當日上午被告與黃柏庭或有在林俊宏住處之樓梯間碰面，但無從憑此認定被告當時有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃柏庭之犯行。

陸、綜上，卷內所存證據關於被告是否有於111年2月1日上午8時1分許，販賣第二級毒品甲基安非他命2包予黃柏庭一節，既有上述可疑之處，而未達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，即無從形成被告此部分有罪之確信。原審未查，為被告此部分有罪之諭知，認事用法尚有未洽。被告以前詞提起上訴，為有理由，即應由本院撤銷原判決，並諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。