臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王堇全

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度原訴字第73號，中華民國112年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第49330號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王堇全、李駿（所涉加重詐欺等犯行，業經原審判處有期徒刑7月確定）於民國112年7月起，加入「梁山伯」、「海大富」、「小鳳」等成年詐欺者所組成之三人以上，以實施詐術為手段之罪，具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團，由李駿擔任車手、王堇全擔任監控者，負責與被害人面交並收取贓款。緣該詐欺集團成員曾於112年4月4日某時許，在通訊軟體LINE刊登不實之投資訊息，經周自發瀏覽該訊息後與對方自稱「李金土」、經理「陳雅婷」聯繫，並加入LINE群組「談古論金社團」，向周自發佯稱：註冊網址（https://www .dgbfvycbh.com）後，儲值現金再下單購買股票，得以獲利云云，致周自發陷於錯誤，先後交付共計新臺幣（下同）70萬元予詐騙集團成員。嗣詐欺集團食髓知味，該集團成員與李駿、王堇全參與本案詐欺集團期間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，向周自發佯以要投資股票云云，嗣周自發自覺遭詐騙，故配合警方與詐騙集團相約在新北市○○區○○路000之0號，假意面交假鈔30萬元。嗣周自發於112年7月10日18時10分許，至上開地點，李駿即依「梁山伯」指示，為取信於周自發，身著西裝並攜偽造之「欣誠投資股份有限公司（下稱欣誠公司）」外派經理工作證1張、收款收據1張及空白收據1批，且依指示偽刻「欣誠投資」及「李駿福」印章2枚等物，冒稱係欣誠公司之投資顧問部門外派經理而前向周自發取款，王堇全則在旁監督收款情形。待周自發將假鈔30萬元交付與李駿之際，旋即為埋伏在旁之警員當場逮捕而未遂，並扣得手機3支、收據1張、收據1批、工作證2個、印章2顆等物，始悉上情。

二、案經周自發訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項

㈠、按被告經第二審法院合法傳喚後，無正當理由而不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。本件上訴人即被告王堇全詐欺等案件，經原審法院判決後，被告不服提起第二審上訴，經本院指定113年4月18日上午9時30分為審理期日之傳票，於同年3月12日向其住所即新北市○○區○○街00巷00號為送達，由受僱人收受，並於同年月11日向其居所同市區○○○路000巷0弄00號2樓，以及限制住居地同市區○○街000巷00號5樓為送達，因未獲會晤被告本人，於同日寄存送達於其居所、限制住居所在之警察機關，並於10日後即同年3月21日生送達之效力，被告屆期未到庭，有送達證書、刑事報到單、審判筆錄在卷可稽。又本院書記官雖於同年月23日接獲自稱為被告胞弟之人電話，表示被告出國未收到傳票，不知庭期，請求准予延期至113年6月開庭等語，惟被告迄今並未檢附任何證據釋明其係於何時因何事出國，以及何原因無法如期到庭而須滯留國外，已難憑為認定被告未到庭有何正當原因。況上開審判期日之傳票合法送達與被告到審判期日相隔至少27日之久，被告亦有足夠時間安排行程，如期到庭，惟其仍未到庭，在社會通常觀念上，要難認為具有正當理由，此合先敘明。

㈡、證據能力

⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人未於言詞辯論終結前聲明異議；被告經合法傳喚未到庭表示意見，然於原審審理時亦未於言詞辯論終結前有所異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

⒉至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應有證據能力。

⒊另組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其等所涉發起、主持、指揮、招募、參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其等所涉各該加重詐欺犯行，則不受此限制。至被告於警詢時之陳述，屬被告之供述，為法定證據方法之一，當不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，亦可在有補強證據之情況下，作為證明各該被告自己犯罪之證據，自不待言。

二、經查：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第38至40、77至78頁，原審卷第35頁），核與證人即同案被告李駿、證人即告訴人周自發證述之情節（見偵卷第7至9、），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、現場查獲照片、印章圖樣、同案被告李駿手通話紀錄截圖及與詐騙集團「小鳳」間Telegram對話紀錄、Telegram群組包你發娛樂城對話紀錄Telegram「、」群組對話紀錄，被告手機頁面截圖、通話紀錄截圖及與詐騙集團「爹」間Telegram對話紀錄、監視器畫面、欣誠公司現金收款收據、工作證、告訴人對話紀錄截圖在卷可稽（見偵卷第13至33、51至63、70至71頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採憑。

㈡、又觀諸卷附被告、同案被告李駿之手機通話紀錄截圖（見偵卷第20至22、56至61頁）以及告訴人證述之情節可知，被告所加入「海大富」、「小鳳」等人所組成之集團，係以假投資平台詐取投資款項，顯非只是供立即實施犯罪而隨意組成之詐欺組織，而被告與同案被告李駿加入該集團後，分別擔任監控者、車手，依「梁山伯」 「海大富」、「小鳳」之指示，由同案被告李駿負責與被害人面交並收取贓款，被告在旁監督收款情形，被告與「海大富」、「小鳳」等人彼此間分層負責，具有上下階層關係，核屬具有持續性、牟利性之有結構性組織，被告主觀上對該詐欺集團乃各自分工模式，彼此分擔部分工作之有結構性組織等節，已有所認知，而與同案被告李駿及「海大富」、「小鳳」等人間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，且依被告與同案被告李駿供述情節及其2人前開通話紀錄截圖可知，本件參與之人，至少有被告、同案被告李駿及「海大富」、「小鳳」、「梁山伯」，已達三人以上甚明。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪

㈠、新舊法比較

⒈被告於行為後，刑法第339條之4之規定，雖於112年5月31日修正公布，於同年6月2日生效施行，惟本次修正僅增列第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」為加重條件，其餘各款則未修正，是就刑法第339條之4第1項第1至3款規定，既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒉又被告於行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日修正公布（增訂第6條之1條文，並修正第3、4、7、8條及第13條），於112年5月26日生效施行，其中：

⑴、組織犯罪防制條例第3條第1項並無修正（係刪除原第3、4項關於強制工作之規定，並將原第2項加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正，另增列第4項第2款「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散」），不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律。

⑵、112年5月24日修正前組織犯罪防制條例（下稱修正前組織犯罪防制條例）第8條原規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條之規定。

㈡、罪名

⒈核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。

⒉又同案被告李駿所使用之偽造收據、印章以及工作證等物，係依照本案詐欺集團上游指示提供給同案被告李駿，業據同案被告李駿於警詢時陳述明確，因無證據顯示被告與同案被告李駿有偽刻該印章、偽造收據上之署押及偽造該份收款收據之行為，故僅就同案被告李駿持該收款收據並交付告訴人以行使之行為，論其行使偽造私文書罪，附此敘明。

㈢、共同正犯被告就上開加重詐欺取財未遂、行使偽造私文書等犯行，與同案被告李駿及「梁山伯」、「海大富」、「小鳳」等真實姓名年籍不詳之詐欺集團其餘成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、被告上開犯行係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重以加重詐欺取財未遂罪處斷。

㈤、刑之減輕事由

⒈被告與本件詐欺集團成員已著手向告訴人周自發施用詐術，惟被告旋遭查獲而未發生詐得財物之結果，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉又按犯第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、108年度台上字第4405號、110年度台上字第3876號判決參照）。查被告對於參與本案詐欺集團之事實，於偵查、原審審理時自白犯罪(見112偵49330卷第78頁，原審112原訴73卷第28頁)，合於上開減輕其刑之要件，並將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子，於量刑時併予審酌。

四、駁回上訴之理由

㈠、原審以被告所犯事證明確，依組織犯罪防制條例第3條第1項後段及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第216條、第210條、第55條、第25條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途，貪圖不願付出勞力卻能輕鬆賺錢的方式，加入本件前開詐欺集團擔任監控者，不僅缺乏法治觀念，更漠視他人財產權；且以詐欺集團利用集團間的多人分工遂行犯罪之模式，集團上游又刻意製造諸多成員間之斷點，使偵查機關難以往上追緝，詐欺集團首腦繼續逍遙法外，而不法所得之金流層轉，無從追蹤最後去向，造成告訴人財產無法追回及社會互信基礎破毀，衍生嚴重社會問題，被告明知此節，卻貪圖一己私利而為本案犯行，所為自有不該，而應予非難；惟衡酌因告訴人已發覺，並報警由警察於收款之際查獲被告與同案被告李駿，故其等未能實際收受款項，屬未遂；並衡量被告在組織內係屬較邊緣之地位，是其責任刑範圍應從低度刑之範圍予以考量；再惟審酌被告坦承犯行而良好之犯後態度，兼衡被告之智識程度、素行、家庭經濟狀況暨其等之犯罪動機、目的、手段以及告訴人於本件並未有損失等一切情狀，量處有期徒刑7月；就扣案被告所有之蘋果廠牌白色14PROMAX手機1支，依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收，並於判決中詳述本案無犯罪所得可供沒收之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告提起上訴，理由謂以：被告自始均為認罪答辯，僅因本案為未遂行為，被害人並未實際損害，被告難以與被害人達成和解，被告現已努力歸於正軌，請從輕量刑，給予被告緩刑之宣告，使被告得以自新、自省之機會等語。經查：

⒈按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦予法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，被害人或社會亦因此而產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

⒉被告固指摘本案係未遂，並未造成被害人實際損害，原審量刑過重等語。然刑法第339條之4第1項加重詐欺罪法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審量處有期徒刑7月，顯已依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑，並已考量告訴人於本件並未有損失、被告犯後自白犯罪，所擔任之角色係屬詐欺集團組織內之較邊緣地位等情節下，仍量處最低刑度，顯已考量其就此部分所參與之分工情節，而給予相當之減讓。被告上訴，猶指摘原審量刑不當，亦無足採。

⒊又被告雖請求給予緩刑之宣告，惟其於本件犯行前，曾因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院以111年度侵訴字第85號判處有期徒刑4年6月，有本院被告前案紀錄表在卷可按，核與刑法第74條第1項所定之緩刑要件即有未合，自無宣告緩刑之餘地，被告此部分請求，於法不合，附此敘明。

㈢、綜上所述，被告提起上訴，指摘原審量刑不當一節，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。　據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。