臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉慰祥

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度審易字第717號，中華民國114年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度毒偵字第491號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件檢察官未上訴，上訴人即被告葉慰祥（下稱被告）於本院明示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第76、105頁），故本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定之事實、適用法條（罪名）為審酌依據。

二、被告上訴意旨略以：本案被告始終承認犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑；且被告遭員警以通緝犯身分查獲時，有說後面有東西要拿出來，警察就說要自己拿，但被告口頭上已經有說了，應符合自首要件；又被告於新北地方法院及本院前案審理時，刑度均為有期徒刑6至8月，本案量刑顯然過重，請審酌被告學識不足，且左腳細菌感染，更換人工關節行動不便已致殘障程度，被告已深感悔悟，決心戒毒，請求將原判決撤銷，從輕量刑等語。

三、刑之加重、減輕審酌部分：

㈠、原審公訴檢察官以補充理由暨論告書主張略以：被告前曾多次因施用毒品案件，⒈經原審法院以106年度審訴字第330號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以106年度上訴字第3132號判決上訴駁回，於民國107年1月2日確定；⒉經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1177號判決判處有期徒刑9月，上訴後，迭經本院以107年度上訴字第2727號及最高法院於108年9月12日以108年度台上字第2776號判決上訴駁回確定；⒊經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1482號判決判處有期徒刑6月（2次），於107年10月3日確定；上開⒉⒊案件，嗣經本院以109年度聲字第379號合併裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與上開⒈案件接續執行後，於109年6月2日縮刑假釋出監，迄109年6月15日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎被告卻於112年起，迄今又多次涉犯相同案件，於本案已構成累犯，且見其對前述刑度反應力不足，請求加重其刑等情，被告就前揭主張之前案情形並無爭執（見原審卷第54頁、本院卷第106頁），且有法院前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。再者，本院審酌被告已因上述構成累犯之施用第一級毒品前科犯行，並經執行完畢，又再度為同樣類型、罪質之本案犯罪，顯見被告未悛悔改過，其無視法律之嚴厲禁制而再犯本件犯行，堪認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰就其所犯本件犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、有關刑法第62條規定部分：按苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始坦承犯行者，則為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院98年度台上字第7488號判決意旨參照）。經查，本件係警方於執行巡邏勤務，因見被告形跡可疑而盤查，當場發現被告為毒品案件通緝犯，遂依法逮捕後，實施附帶搜索，而在被告隨身藍色側背包內見有疑似施用過海洛因之注射針筒1支而將之扣押，並告知涉犯毒品犯罪等情，據被告警詢筆錄（見毒偵卷第6頁背面）記載明確，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵卷第19至25頁）在卷可稽；且依被告於本院中之供述，於員警自其側背包內扣得被告所持有之注射針筒前，其僅係空泛告知員警其後面有東西，並未主動告知係何物品，亦未主動坦承有施用第一級毒品之情事（見本院卷第76頁）等節，復審酌被告於警詢中亦表示最後一次施用海洛因之時間忘記了，並未承認曾於起訴書所載之113年11月2日在新北市三重區某公廁內以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實（見毒偵卷第8頁），員警亦表示本案被告於員警就其本案犯行產生合理懷疑前，被告並無自首乙節明確，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第97頁）。堪認於員警查獲被告為通緝犯身分，並據此執行附帶搜索，遂查獲被告持有針筒而已有確切之根據，得以合理懷疑被告涉嫌本案施用第一級毒品之犯行前，被告無對未發覺之罪自首而受裁判之情事，縱其嗣後坦認本案犯罪，亦係在犯罪已經發覺之後，僅能謂屬自白，而非刑法第62條前段所定之自首，自無自首減刑規定之適用，併此敘明。

㈢、有關刑法第59條規定部分：　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告知悉毒品戕害身心健康，於觀察、勒戒執行完畢後，猶不知戒除毒癮，再犯本案施用第一級毒品罪，難認其犯罪情狀有何可憫恕，足以引起一般人同情之處，況施用第一級毒品罪之法定最低度刑為得易科罰金之有期徒刑，尚無情輕法重之憾。至於被告所稱其始終坦承犯行及自承之身體狀況部分(見本院卷第17、76頁)，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，自無刑法第59條規定之適用。

四、駁回上訴之理由：

㈠、按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。經查：原審以行為人責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之前科外，另有多次施用毒品犯罪紀錄之素行，且其亦因施用毒品犯行，經依毒品危害防制條例相關規定，送觀察、勒戒，於111年9月1日釋放出所，有法院前案紀錄表附卷可按，仍不知悛悔，復再施用毒品而犯本案，誠屬可議，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，併考量其犯後坦承犯行之犯後態度、其犯罪之動機、目的，暨其自陳國中肄業之智識程度、前從事長照服務員，未婚，無子女，前與兄長同住之家庭經濟與生活狀況，公訴檢察官求刑尚稱妥適等一切情狀，認本案無刑法第62條前段減輕其刑規定之適用，復依累犯適用並予以加重其刑後，就其犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，已妥適行使裁量權，並無違反比例原則、罪刑均衡原則情事。被告上訴意旨所陳應審酌之刑法第57條第8款及第10款量刑事由，業經原審於量刑時列為審酌事項，原判決之量刑基礎並未改變，被告指摘原審量處之刑過重，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，洵屬無據，是原判決之量刑縱與被告主觀上之期待有落差，仍難指其量刑有何不當或違法。此外，本件於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。

㈡、從而，被告提起上訴請求減輕其刑、從輕量刑，及以不具拘束力之他案刑度上訴，指稱原審量刑過重，均無理由。是以本件其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。