臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

江定峰00000

選任辯護人

許志嘉律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度重訴字第5號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第18584號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江定峰、吳臺文（由原審另行審結）明知未經許可，不得製造具有殺傷力之爆裂物及其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲，竟仍基於共同非法製造具有殺傷力爆裂物及其他可發射金屬具有殺傷力槍砲之犯意聯絡，於民國111年4月1日至111年4月21日間某日，約定由吳臺文出資材料費、由江定峰負責製造之方式，共同製造具有殺傷力爆裂物及其他可發射金屬具有殺傷力槍砲。江定峰在○○市○○區○○○路000巷00號0樓住處，以圓柱狀鐵製管為槍身，將水泥灌入鐵管內，再以砂輪機切出洞孔後，接上電線並裝填火藥、放入鋼珠後，製成可以USB觸發導電引燃火藥擊發銅製鋼珠之如附表一編號1所示之其他可發射金屬具有殺傷力槍枝1支，而如附表一編號2、3所示槍枝2支，因無法引爆發射，不具殺傷力而未遂；江定峰復以CO2鋼瓶作為爆裂物本體，切除鋼瓶後方，裝填入火藥及電線，並用塑鋼土填封，製成可以電霸接電引燃造成CO2鋼瓶爆炸之如附表一編號4之具有殺傷力爆裂物1枚。江定峰於製作前開物品完成後旋交付予吳臺文，由吳臺文持有之。

二、江定峰明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於111年4月21日前某日，在不詳地點，自不詳之人處，取得如附表二編號3所示具殺傷力之非制式子彈2顆而持有之。

三、嗣員警接獲線報，於111年4月21日，持搜索票分別搜索○○市○○區○○街0號○○社區00棟0樓000室吳臺文居處，當場扣得如附表一編號1至4等物及與本案無關之附表一編號5之物；於江定峰前開居處，當場扣得如附表二編號1至3等物及與本案無關之附表二編號4至9等物，因而查悉上情。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引供述證據，檢察官於本院準備及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第85至90頁），而上訴人即被告江定峰（下稱被告）及其辯護人未爭執證據能力（見本院卷第85至90頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告就事實欄一坦承不諱；就事實欄二部分，被告固坦承員警有在其前開居處吊掛之外套口袋內之菸盒查獲扣案如附表二編號3所示子彈2顆等情，惟否認有何非法持有子彈犯行，辯稱：子彈真的不是我的，不知道是誰放的云云；辯護人辯護稱：被告於偵查之初即否認子彈為其持有，且檢察官提出之證據僅能證明子彈於被告居所搜索扣得，尚無足證明子彈即為被告持有等語。經查：

㈠上開事實欄一部分，業據被告於警詢、偵查及原審、本院準備程序、審理時均坦認不諱，核與證人即同案被告吳臺文於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵字第18584號卷第55-57、189-191頁），而附表一編號1、4之物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認附表一編號1之物屬其他可發射金屬或子彈之槍枝且具殺傷力、編號4之物則屬具殺傷力、破壞性之點火式爆裂物；另附表一編號2、3所示槍枝均無法引爆發射，而不具殺傷力，有扣案物照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、鑑驗照片等在卷可稽（見偵字第18584號卷第35-39頁、第89-91頁、第259-264頁、第265-340頁），並有扣案如附表一編號1至4等物扣案可資佐證。是被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡事實欄二部分：

⒈扣案如附表二編號3所示子彈2顆，係於被告當時居處吊掛之外套口袋內之菸盒查獲等情，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理中坦承不諱；而上開子彈2顆經送鑑定結果，認均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵字第18584號卷第197-200頁）。且有扣案物照片附卷可證（見偵字第18584號卷第35-37頁）。

⒉被告及辯護人雖以前詞置辯，然查獲前開子彈2顆之地點，係在被告居所，且係被告所有之外套口袋內，顯非其他外人可任意放置之處。被告雖於偵查及原審準備程序供稱：我不知道是誰放的等語（見偵字第18584號卷第194、223頁、原審卷一第103頁），然被告對於究竟係何人有可能會進出其居所、又係何人會將子彈放置於其居所外套口袋內等節，全然未提出任何可供本院調查之證據，足見被告此部分抗辯僅屬幽靈抗辯，尚難採信之。至前開2顆子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均未發現有指紋乙情，有該局出具之鑑定書在卷可稽（見原審卷一第215頁），然據被告於偵查中自陳：當時是從掛在牆壁之外套中拿出1個菸盒，菸盒裡面有夾鏈袋，夾鏈袋中裝有子彈等語（見偵字第18584號卷第223頁）。足見該子彈2顆係放置於菸盒內，且其外尚有以夾鏈袋包裝之，是縱子彈上均未檢出指紋，亦未悖於常理，自無從以此作為對被告有利之認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠事實欄一部分之罪名：

⒈按未經許可製造、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時製造或持有之違禁物客體種類相同（例如同為手槍，同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成或持有之客體數量不止1個（如數支手槍、數顆子彈或數個爆裂物），仍為單純一罪，不發生一行為侵害數罪法益而觸犯數罪之想像競合犯問題。除非同時製造或持有2種以上不同種類及罪名之違禁物客體（如同時製造或持有手槍及子彈、同時製造或持有子彈及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯規定之適用（最高法院112年度台上字第1997號判決意旨參照）。查被告製造完成如附表一編號1至3所示之槍枝，雖經鑑驗結果僅其中編號1具有殺傷力、編號2及3均未具有殺傷力，仍僅應成立非法製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪1罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物、同法第8條第1項之非法製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。起訴書於犯罪事實欄固漏未記載被告本案係同時製造如附表一編號2及3所示槍枝，惟此部分與經起訴之附表一編號1部分為單純一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官於原審審理程序當庭補充此部分犯罪事實，並經原審當庭諭知被告（見原審卷二第101頁），無礙被告防禦權之行使，併予敘明。

⒉被告持有槍枝、爆裂物主要組成零件之行為，係製造附表一編號1至3所示槍枝、編號4所示爆裂物之階段行為，又其非法持有前開槍枝、爆裂物之低度行為，為製造之高度行為吸收，均不另論罪。

⒊被告就前開犯行，與同案被告吳臺文間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒋被告基於同一製造之犯意，於相同時間、地點，製造如附表一編號1至3所示槍枝、編號4所示爆裂物，其前後製造行為具有局部行為之同一性，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以非法製造爆裂物罪。

㈡事實欄二部分之罪名：

⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

⒉被告自111年4月21日前某日起，至111年4月21日為警查獲之時止，非法持有附表二編號3之子彈2顆之行為，核屬繼續犯，僅論以單一持有行為。又被告基於單一犯意之持有意思，在同時、地持有客體種類相同具殺傷力之子彈共2顆，應論以單純一罪。

㈢被告所犯非法製造爆裂物罪、非法持有子彈罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前固因不能安全駕駛致交通危險罪等案件，經本院以106年度聲字第3650號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於107年4月13日有期徒刑執行完畢（其後接續執行罰金易服勞役、拘役刑，於107年5月18日縮刑期滿出監）等情，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本院審酌被告所犯前案與本案所犯罪質、侵害法益皆有不同，尚難認其有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，依司法院釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然查，槍枝、爆裂物為極具殺傷力之器械，如不加以管制而任由人民製造，將害及社會秩序及人民生命財產安全，是我國法規範即對非法製造槍枝、爆裂物者，施以嚴厲刑罰制裁，以達到維護社會秩序、保護人民生命財產之目的，衡以被告無視法之嚴禁而非法製造具有殺傷力之槍枝、爆裂物，對大眾安全及社會治安潛在威脅甚大，客觀上難認有何犯罪情狀足以引起一般人同情之特殊處境，並無何犯罪情狀顯可憫恕之情形。

三、上訴駁回之理由

㈠原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、刑法第38條第1項、第2項前段等規定，並審酌被告無視法之嚴禁而非法製造具有殺傷力之槍枝、爆裂物；又非法持有具殺傷力之子彈，對大眾安全及社會治安潛在威脅甚大，所為殊值非難，並參以其就事實欄一部分坦承犯行、就事實欄二部分否認犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段，兼衡其於原審中自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見原審卷二第106頁）、素行等一切情狀，就事實欄一部分量處有期徒刑7年4月，併科罰金新臺幣8萬元，就事實欄二部分量處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元，並就非法製造爆裂物罪部分，諭知罰金易服勞役之折算標準；就非法持有子彈罪部分，諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，並說明扣案如附表一編號1所示之槍枝1支、編號4所示之爆裂物1個，經鑑定具有殺傷力（詳如附表一之鑑驗結果），分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、同條項第2款所列管禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯非法製造爆裂物罪項下宣告沒收，扣案如附表二編號3所示之子彈2顆，雖原均具殺傷力，然業均於鑑定時經試射，而失其子彈之結構及性能，已失其違禁物之性質，均不予宣告沒收，扣案如附表二編號1至2所示之物，為被告所有，且為其犯非法製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯行之用，業據其於偵查自承在卷（偵18584卷第223頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯非法製造爆裂物罪項下宣告沒收，至其餘附表一編號5、附表二編號4至9所示等物，無證據證明與本案非法製造爆裂物、非法持有子彈犯行有關，均不予諭知沒收等情，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原判決理由既謂扣案子彈2顆係放置於菸盒內，且其外尚有以夾鏈袋包裝等情，則該夾鏈袋是否有指紋，及其指紋究竟為何人，事涉扣案子彈2顆究竟何人經手，實有查明之必要，就此原判決並未斟酌、交代，即率斷為不利於被告之認定，非無違誤，自應予撤銷改判，況扣案子彈2顆之扣案地點即○○巿○○區○○○路000巷00號0樓被告住處，平時會有朋友出入，出入人口複雜，實無法排除是被告以外之人於出入前開○○○路房屋時，將裝有2顆子彈之菸盒置放在系爭外套內，再被告就重罪，即製造具有殺傷力之爆裂物及其他可發射金屬具殺傷力之槍砲，自始即坦承犯行，相較之下，持有2顆子彈，實屬輕罪，倘若被告確有持有2顆子彈，當不至於也無必要爭執此部分，實乃2顆子彈確實不是被告所有，故原判決之認定，容有違誤，自應予撤銷改判。就事實欄一部分，被告純粹是幫忙朋友吳臺文而涉入本案，並無他特別動機或目的，且事實上並未獲得利益，更非以此為業，因為被告平時從事粗工工作，本性良善，就此被告不無值得憫恕及原諒之處，且被告自始至終坦承犯行，對於一時失慮誤觸刑典之行為，均坦然面對自己之錯誤，並願接受法律裁判，則刑法之處罰及教育目的已經達到，被告就原判決犯罪事實櫚一部分，因此次事件亦深感懊悔，歷經此次教訓，當不敢再犯，且被告對於自己一時失慮誤觸刑典之行為，亦能瞭解錯誤，懇請再衡酌刑法第57條、第59條所規定一切情狀，再減輕被告之刑度云云。惟查：被告確有非法製造爆裂物、非法製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，復有非法持有子彈罪及其所辯不足採之理由，均詳述如前。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

四、退併辦之說明：

㈠臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵字第8674號固移送併辦意旨略以：被告基於非法製造具有殺傷力爆裂物之犯意，於111年4月9日起至同年月21日止間某日，以香精空瓶填入火藥、小鋼珠，埋入電發火頭作為發火物後，再以透明膠帶及保鮮膜密封，製成點燃電發火頭會產生爆炸（裂）之具殺傷力、破壞性之電點火式爆裂物1個，因認被告涉犯非法製造爆裂物罪，且與本案附表一編號4之爆裂物為同一時間所製造，為事實上同一案件，應為起訴效力所及。

㈡然查，被告與同案被告吳臺文共同製造如附表一編號1至3所示槍枝、編號4所示爆裂物之原因，係因同案被告吳臺文之友人與他人發生糾紛、可能需要等情，業據被告於警詢、偵查中供陳在卷（見偵字第18584號卷第13、223頁）。而關於被告製造移送併辦意旨書所載之爆裂物1枚之原因，則據被告於警詢中供稱：當初入監服刑時，有認識的獄友出獄後還有聯繫，他曾帶製作爆裂物的材料到我家，沒有帶走，我基於興趣自己把玩製作爆裂物，不曾把爆裂物交付或販賣予他人。應該是有朋友到我家拿走的等語（見偵字第3587號卷第7-10頁）、於偵查中供稱：就是好奇製造的，沒有要拿出去，可能是被其他人到我家拿走的等語（見偵字第3587號卷第201-203頁）。是依被告所述，其係基於把玩、好奇之目的而製作移送併辦意旨書所載之爆裂物，且並無特定交付對象，與被告本案製造如附表一編號1至3所示槍枝、編號4所示爆裂物，係因同案被告吳臺文之友人跟其他人有糾紛，被告因而與同案被告吳臺文共同製造前開物品後再交予吳臺文之製造原因、目的、交付對象均不相同。是移送併辦意旨所示部分與本案非法製造爆裂物犯行，顯係犯意各別，行為有異，兩者並非事實上一罪關係。故移送併辦意旨所指被告此部分非法製造爆裂物之犯行，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行為適法處理，併此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

附表一（在吳臺文居處扣得之物）：

附表二（在江定峰居處扣得之物）：