臺灣高等法院94年度上易字第601號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第601號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

丙○○

上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1590號，中華民國94年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第4316號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）90年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院於90年10月19日判處有期徒刑三月，於90年11月5日確定，並於92年11月7日易科罰金執行完畢，因於93年2月19日在台北市○○區○○路4段642號小豆苗便利商店有限公司八德店（以下簡稱小豆苗超商）內認識在該店擔任店員之甲○○，遂於93年2月22日凌晨3時46分許，至該店找當時值班之甲○○聊天，並以電話聯絡友人丙○○前來該店，迨丙○○到達後，乙○○即購買該店之啤酒一罐，並以為丙○○慶生之理由，倒一杯酒予甲○○，惟因當時店內尚有客人，乙○○、丙○○二人遂於凌晨4時08分許進入該店之倉庫內聊天、喝酒，丙○○察覺倉庫內有攝影機，因恐遭他人發現渠二人非店員卻進入倉庫，即將倉庫內攝影機之鏡頭遮住，約4時12分許甲○○於該店櫃台處飲用乙○○所倒之該杯啤酒，因其曾於93年2月19日施用第二級毒品安非他命（施用毒品部分經裁定觀察勒戒，認有施用毒品之傾向，現於台灣台北戒治所執行強制戒治中）且自當日至22日當時均未曾睡覺，因而於飲用該杯啤酒後，頓感頭腦昏沈、手腳顫抖、身體搖晃、精神不濟，甲○○即向乙○○、丙○○二人表明要至倉庫內睡覺，並要乙○○、丙○○二人為其看顧該店，乙○○見甲○○走路搖晃，就扶持甲○○進入倉庫，迨乙○○、丙○○見甲○○於倉庫內睡著後，二人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○下手、丙○○在門外把風之方式，共同竊取店內收銀機內之現金新台幣（下同）8244元及如附件所示之香煙二十條，二人得手後即離去該店，甲○○嗣後醒來，仍因精神恍惚而坐在店門外，經路人路過發覺有異報警始查獲上情。

二、案經台北市政府警察局松山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告乙○○、丙○○部分：

一、訊據被告丙○○坦承上開時地竊盜犯行，被告乙○○坦承於上開時間至小豆苗超商與丙○○共同竊取店內財物之犯行，惟另辯稱：「當天剛到該店時，甲○○說他會假裝喝醉酒，叫我趁那時把保險箱裡面的錢拿走，他會善後，丙○○到場後，我有告訴丙○○有關甲○○的提議，且依甲○○之指示，進入倉庫後把倉庫內之攝影機遮住，甲○○並拿店內的酒倒酒給我與丙○○飲用。後來甲○○說他要去倉庫施用毒品，我就與丙○○趁他進入倉庫後偷收銀機內的錢及香煙，因我當時很緊張才沒有拿保險箱裡的錢，等我與丙○○要離去時，甲○○還在倉庫門口跟我說再見」等語，然查：

㈠、被告乙○○所為辯解與與其於偵查所陳：「（到店內做何事？）我們到店內買飲料啤酒一瓶，潘有拿店內的塑膠碗倒一碗酒給甲○○喝」（偵字第4316號卷第26頁）、「丙○○當天生日，我與他一起去被告的店中，在店中我開一瓶啤酒，三個人共飲」（前開偵卷第89頁）、「（是否你與潘一起拉林去倉庫內？）沒有。（是林自己進入倉庫內？）我扶他進去。（你為何扶他進去？）因為他當時快喝醉酒」、「（你如何發現林快酒醉？）他走路搖搖的，當時沒有客人我們才扶他去倉庫休息」（前開偵卷第176頁、第177頁），於原審陳稱：「我們就在那邊聊天，後來就有顧客來，我跟丙○○就到倉庫裡面聊天，他說倉庫裡面有攝影機，我們就把攝影機擋起來，免得被老闆看到」（原審卷第52頁反面）等語不符，被告乙○○前後所陳不一，是否屬實，已有疑義。

㈡、且被告乙○○所為辯解為被告甲○○所否認，被告甲○○並陳稱：「該天乙○○買我店內的酒，倒好酒後說當日是丙○○生日，要我與他們一起喝，喝完酒後，他們說要借庫房用，因當時有客人來，我叫他們等一下，後來的事我就不知道，等我醒來已經是早上9點多了」等語（原審卷第52至52頁反面），且被告丙○○於原審以證人身分證稱：「因為當時甲○○睡著了，我們才偷走店內的東西」、「（是否甲○○叫你們拿的？）不是」、「（乙○○今天證述與你陳述有很大的不同，為何如此？）乙○○說謊，他並沒有告訴我甲○○要我們拿東西」、「（當天是何人提議拿走店內的東西？）是我與乙○○看到甲○○睡著以後，我們兩人商量拿走的」、「（你拿到店內物品後是否有再看到甲○○？）沒有。我們拿到東西後就直接離開現場」、「（你當天是否有遮住倉庫裡面的錄影機鏡頭？）有，因為我擔心店裡面有外人看到我們坐在店內倉庫裡，所以我才把倉庫鏡頭遮掉，當時還沒有想到要偷東西」、「（對於乙○○說當天是甲○○叫你去遮住鏡頭，有何意見？）不是如此」等語（原審卷第99頁反面至100頁）。參以被告乙○○係於93年2月19日始認識被告甲○○，被告丙○○則係案發當日才認識被告甲○○，此為被告三人所不爭執（原審卷第52頁、第4316號偵卷第182頁、第186頁），被告甲○○若要圖謀店內財物，實無需聯合不熟識之外人以假裝自己昏迷之方式，僅偷取收銀台內之現金，而對保險箱內更多之現金置之不理。

㈢、再證人即承辦本案之松山派出所警員蘇阿信於原審證稱：「我們接獲勤務指揮中心的通報有搶案，我們到達現場後，我們發現店員坐在門外精神恍惚，我們入店查看店內並沒有明顯的異狀，我們再往裡面倉庫查看，發現飲料箱上面有安非他命吸食器，我們就出來問店員，但他無法回答，我們就把他帶回派出所，我說的店員就是今天在庭的甲○○」、「（能否具體描述甲○○恍惚的狀況？）當時他坐在店門口地上，頭垂著看起來像睡著，我們有叫他起來，他有醒來，他講話很模糊不清，我們要跟他拿身分證，他說沒有帶，我們有問他到底發生何事，他都沒有講話，我們把他帶回派出所後他才比較清醒」等語（原審卷第99至99頁反面），而證人即承辦本案之松山派出所警員林志鴻於原審證稱：「我們接到分局值班人員說有人報案是搶案後，我們就馬上趕到現場，我們到現場初步看到甲○○坐在地上，在店內或外面我不記得，我記得他是神智不清，問他問題無法回答」等語（原審卷第100頁），又證人即小豆苗萬華區之店長黃維倩於原審證稱：「（你當天到場以後是否有見到被告甲○○？）有，當天他昏昏沉沉的，外表看起來很迷糊，兩位警察架住他，怕他跌倒的樣子」等語（原審卷第96頁），且證人即小豆苗總公司經理蔡中平於原審證稱：「（你當天是否有看到甲○○？）後來六點多到警察局才看到甲○○，當時很多警察在跟他說話，他看起來有點恍惚」等語（原審卷第129頁），是證人蘇阿信、林志鴻、黃維倩、蔡中平就被告甲○○當天精神恍惚之情狀均為相同證述，所陳核與檢察官於93年4月27日及原審於94年1月5日勘驗當日店內攝影機所錄之錄影帶內容相符，此有履勘現場筆錄（見前開偵查卷第111頁）及該次準備程序筆錄（第3頁）在卷可稽。

㈣、而被告甲○○當日被查獲時所採尿液作毒品以外藥劑檢測，並未發現含鎮靜安眠藥及一般常見之藥物成份，僅呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局之函附卷可憑（偵卷第162頁），亦與被告甲○○所陳施用安非他命之情狀相符，堪認被告甲○○於當日確有精神恍惚之情狀，並非佯裝，被告乙○○之上開陳述，顯與事實不符，殊難採信。

㈤、被告乙○○、丙○○竊取店內財物之犯行，除據證人蔡中平、黃維倩證述明確外，復有陞磊企業有限公司案件損失明細表一紙、調整單明細表一份、勞動契約書影本、人事基本資料及小豆苗超商二月份排班表各一份在卷可按。

㈥、綜上，被告乙○○、丙○○本件竊盜犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、「按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。查本件檢察官對被告以竊盜罪提起公訴，而原判決變更檢察官起訴之法條，改判論處業務上侵占罪刑，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有意圖為自己不法之所有之主觀犯意及侵害他人之物為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍。非常上訴意旨認原判決未就起訴之犯罪事實為審判，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，尚屬誤會。其上訴非有理由，應予駁回（88台非350）」、「本院按我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；審判之認定事實適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採

得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。侵占離本人持有之物罪之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與竊盜罪相同，且所謂侵占與竊盜，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第320條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，尚難謂有刑事訴訟法第279條第12款所定訴外裁判之違法。如是，既無礙於被告防禦權之行使，復可免再次追訴之弊，而符合訴訟經濟之原則。非常上訴意旨認原確定判決違背法令，尚屬誤會，核無理由，應予駁回（86台非187）」，是依據上述最高法院之見解，法院就檢察官起訴認涉犯侵占罪嫌之基本事實，事實審法院得變更起訴法條認係犯竊盜罪，而予以審判。

㈡、核被告乙○○、丙○○二人利用被告甲○○於倉庫內昏睡之際，趁其不知而竊盜之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，公訴人以刑法第336條第2項之業務侵占罪起訴，容有誤會，惟起訴被告乙○○、丙○○二人不法取得店內物品之基本事實同一，依據前述最高法院之見解，起訴法條應予變更。被告乙○○、丙○○就前開竊盜犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，為共同正犯。被告乙○○曾於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院於90年10月19日判處有期徒刑三月，於90年11月5日確定，並於92年11月7日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，被告乙○○於前案執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

㈢、原審認被告乙○○、丙○○二人罪證明確變更起訴法條，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第28 條、第320條第1項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，審酌被告乙○○、丙○○二人之素行、犯罪之動機、方法、所得財物之價值、被害人所受之損害及被告乙○○犯後猶誣陷被告甲○○，態度惡劣；被告丙○○坦承犯行等一切情狀，分別乙○○有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金以叁佰元折算壹日，量處丙○○有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金以叁佰元折算壹日。

㈣、且就另外起訴部分不另為無罪諭知（如下述），經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，檢察官上訴雖以：「小豆苗超商之店員即被告甲○○確與被告乙○○、丙○○有共同犯意聯絡，已如前述，被告三人犯行應論以刑法第336條第2項之業務侵占罪，原審適用法律已有違誤；且被告乙○○、丙○○於偵查矢口否認犯行，至審理起初猶辯稱毫不知情，迄當場勘驗店內錄影帶後自知無法狡賴，始坦承犯行惟仍避重就輕，被告等顯無悔悟之心，原審僅輕判被告乙○○有期徒刑六月、被告丙○○有期徒刑四月，量刑顯然失衡不當」等語，但查，被告乙○○、丙○○二人所為係竊盜，且被告甲○○並未涉犯公訴意旨所指犯嫌（理由如後述），再「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，原判決業已詳細載明量刑審酌事由，是檢察官以前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另認被告乙○○、丙○○二人除附表所示香煙及現金外，尚竊得價值共值20342元商品之部分。

㈡、惟查，被告乙○○、丙○○二人否認此部分犯行，辯稱略以：「二人僅有拿收銀台的錢及收銀台下方櫃子內的香煙」等語。

㈢、且查此部分損失，雖據證人蔡中平於偵查提出調整單明細表一份（偵卷第47頁至77頁），惟依證人即小豆苗總公司會計薛燕如之證詞及卷附陞磊企業有限公司之案件損失明細表所載，該份明細表之盤點人為郭爵誠，其現已離職，不知其實際居所，而經原審依據公訴人之聲請二次傳訊郭爵誠均未到庭，公訴人遂當庭捨棄對證人郭爵誠之傳訊（原審卷第130頁）。

㈣、而證人薛燕如於原審先後證述：「（關於商品部分你寫數量一批及金額，金額如何計算？）是盤點人員郭爵誠交給我的，他到現場盤點後再把盤點機交給我，我就把資料輸入電腦，因為我們的報表是庫存的資料去扣掉盤點的資料，來認定是損失的資料」、「（你們商店多久盤點一次？）一個月一次」、（如何確定庫存量到此次盤點時，沒有其他人拿走？）因為每天都會結帳，會把銷售金額傳回總公司做結帳，所以在總公司的現存資料中會扣除每天的銷售量，本件事發後我們馬上結帳隔天盤點，所以比對差額認定損失。是事情發生後的當天早上去盤點，下午3、4點之後才把盤點資料交給我」、「（是否能分辨事發當時商品資料是何時盤點資料？）只有2月23日盤點日期，至於我當時比照的庫存資料從這邊是看不出來上次的盤點日期，我需要回去查才知道上個月的盤查資料」（原審卷第97頁反面至98頁反面）、「（是否有帶上次庭訊時請你帶來的盤點紀錄？）沒有，我有回去公司找，資料已經不在了，我無法確定前次盤點的時間」等語（原審卷第128頁），堪認小豆苗超商雖係一個月盤點一次商品，惟於本件事發後當日現場盤點時所依據之商品資料是何時盤點的，卻無法確定。

㈤、再證人蔡中平於偵查證稱：「（盤點數量有無差異？）通常盤點會有差異三、五千元」（偵卷第82頁），是93年2月22日案發後當日盤點時所依據之商品資料是否與當日案發前現場之商品數量相符，已無明確之證據足以證明，且原審94年1 月5日當庭勘驗該店之錄影帶得知，該錄影帶播出的電話畫面分為四格，鏡頭一為商店門口、一為收銀台、一為倉庫、一為貨品陳列處，4時24分許被告乙○○竊取收銀機之現金，4時26分被告乙○○竊取收銀台下方櫃內的香煙，當時被告丙○○在門口外面走動，此有勘驗筆錄可憑（原審卷第66頁），此外，並未見被告乙○○、丙○○二人有大量拿取店內物品之畫面，而被告乙○○、丙○○所稱僅拿取收銀機內金錢及櫃內香菸之情狀亦與證人黃維倩於94年1月31日到庭證稱：「（你如何得知收銀機裡面的錢有減少？）因為公司有規定收銀機內預留三千元的現款，超過的部分要放在保險箱，當天我看到收銀機被撬開，裡面只有一點點的零錢及紙鈔，所以我認為錢有減少」、「（是否知悉該店的菸品放在何處？）煙都放在櫃台後面下方的櫃子的抽屜裡」（原審卷第96頁）等語相符。

㈥、被告乙○○、丙○○於4時24分至26分之二分鐘內既僅竊取收銀機內之一部分紙鈔、零錢，及較值錢的香菸共二十條，而未開啟放置更多紙鈔之保險箱，足以判斷其二人於行竊當時非常緊張，且時間甚短，豈有可能竊取置於貨品陳列處較無價值且種類繁多、不易攜帶之商品（如飲料數瓶、碗麵、餅乾等物），是應認被告乙○○、丙○○二人此部分辯解，尚非不可採，公訴意旨僅憑調整單明細表遽認該店盤點後與庫存數量不符之物品均係被告乙○○、丙○○二人所竊取，尚非可取。

㈦、因公訴意旨認被告乙○○、丙○○二人此部分之犯嫌，與前述論罪科刑部分係屬同一次犯行之擴張犯罪所得，是就此部分爰不另為無罪之諭知。

貳、被告甲○○部分：

一、公訴意旨略以：甲○○於93年2月間，擔任小豆苗超商八德店之店員，負有妥善保管店內財物、向顧客收取買賣價金後全數繳回之義務，為從事業務之人，於93年2月22日3時許值班時，竟與被告乙○○、丙○○共同基於為自己及第三人不法所有之意圖，於同日4時11分許，推由丙○○、乙○○將倉庫內監視器予以遮蓋後，於4時12分許佯裝神智不清，任由被告乙○○、丙○○取走收銀機內現金約8244元及如附件所示之香菸等商品，總價值約37836元得手，致生損害於小豆苗超商，因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，復有最高法院92年台上字第128號判例意旨可參。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯業務侵占罪嫌，係以證人蔡中平之指訴、被告乙○○、丙○○之供詞、陞磊企業有限公司損失明細表及盤點附件、理場監視錄影帶之勘驗筆錄、法務部調查局驗尿報告函、勞動契約書影本、人事基本資料及小豆苗超商二月份排班表為據。

四、訊據被告甲○○否認業務侵占犯行，辯稱略以：「該天乙○○買我店內的酒，倒好酒後說當日是丙○○生日，要我與他們一起喝，喝完酒後，他們說要借庫房用，因當時有客人來，我叫他們等一下，後來的事我就不知道，等我醒來已經是早上9點多了，因之前施用安非他命，已多日未睡覺，可能是因啤酒導致退藥」等語。

五、經查：

㈠、雖共同被告乙○○於原審證稱：「我與丙○○是依甲○○之指示竊店內財物」云云，惟共同被告乙○○多次前後矛盾不一，所陳尚非可採已如前述，且證人黃維倩於原審證稱：「我有數保險箱的錢，但有無缺我不知道，保險箱外觀無異狀，保險箱有兩層，第一層要用鑰匙，第二層要用號碼，我開箱清點時，鑰匙還插在第一層的鑰匙孔裡面沒有鎖上，第二層的號碼沒有開」等語綦詳（原審卷第97頁），足認被告乙○○、丙○○二人確未開啟置於收銀櫃下方之保險箱，如被告甲○○有意圖謀店內財物，衡情應向置放紙鈔最多之保險箱下手，並明確告知被告乙○○、丙○○該保險箱號碼，且如被告甲○○確與被告乙○○、丙○○有行竊犯意聯絡，則被告乙○○、丙○○於凌晨3時46分即到達該店，當時店內顧客出入少，其二人大可在被告甲○○掩護及配合下，從容開啟保險箱竊取其內紙鈔，而無匆忙於二分鐘內完成所有行竊動作。

㈡、且共同被告丙○○於原審亦證稱：「被告甲○○確實對其與乙○○竊盜一事不知情」等語（原審卷第135頁反面、136頁反面），是被告乙○○稱：「被告甲○○當時有叫渠等拿保險箱裡面的財物，但渠等拿時很緊張所以沒拿」云云（原審卷第131至131頁反面），審酌共同被告丙○○與被告乙○○所為陳述之證明力，因被告乙○○所為陳述不一致，是應以共同被告丙○○所陳較為可取，是共同被告乙○○所稱尚非可採。

㈢、綜上，證人蘇阿信、林志鴻、黃維倩、蔡中平所證，及檢察官於93年4月27日履勘現場筆錄、原審於94年1月5日勘驗當日店內攝影機所錄之錄影帶內容之該次準備程序筆錄、法務部調查局之驗尿報告函（核與被告甲○○所陳施用安非他命之情狀相符）等事證，堪認被告甲○○於當日確精神恍惚，衡情被告乙○○、丙○○應係趁被告甲○○於倉庫睡著情形下竊取店內財物。

㈣、檢察官上訴雖略以：「１、本件同案被告乙○○於審理業將被告甲○○如何提議佯裝精神恍惚，以便被告乙○○、丙○○拿取店內現金及商品等情證述綦詳，雖被告乙○○於偵查僅承認於案發時間有到店內與被告甲○○喝酒，但全盤否認拿取店內現金及商品及對被告甲○○為何精神恍惚一節均稱不清楚云云，而與其在審理之證述情節迥異，惟被告乙○○係於審理當場勘驗店內錄影帶後，自知其與被告丙○○拿取店內現金及商品之行為已無所遁形，始坦承犯行，是被告乙○○於偵查所述，係為撇清自身罪嫌所為與事實不符之敘述，本不足採，況被告乙○○於審理以證人身份證述時，原本對於被告甲○○涉案情節多所保留，係經以被告乙○○所為證述與其在準備程序之供述及錄影帶勘驗結果不符，被告乙○○自知已無法隱瞞，始透過詰問程序，發現被告甲○○亦參與其中之真實，顯見同案被告乙○○於審理之證述情節，始與真實相符，而其在偵查所言係為隱匿自身犯行、於準備程序勘驗錄影帶後雖坦承自身犯行，然為隱匿被告甲○○之犯行，猶為不實供述而均無足採。至同案被告丙○○於審理雖證稱非依被告甲○○之指示拿取店內現金及物品，然此應係迴護被告甲○○之說詞，亦不足採信。２、本件店內之保險箱於案發後雖無異狀，且第一層之鑰匙還插在鑰匙孔上、第二層之號碼沒有開啟一節，業據證人黃維倩到庭證述在卷，原審亦以倘若被告甲○○與被告乙○○、丙○○有犯意聯絡，應會併同取用紙鈔最多之保險箱內現金，然被告乙○○、丙○○卻未開啟保險箱，而認被告甲○○並未掩護及配合被告乙○○及被告丙○○。然同案被告乙○○業證稱係因緊張而未去翻動保險箱，且依錄影帶勘驗結果，被告甲○○於第一次呈現手腳顫抖身體搖晃後五分鐘，曾清醒翻動收銀台下方及櫃內，該處即為保險箱放置之位置，同案被告乙○○證稱被告甲○○有叫其拿保險箱內財物等語並非憑空無據；而保險箱除以插在第一層鑰匙孔上之鑰匙開啟外，尚需有第二層之號碼，倘該保險箱內之現金亦遭被告乙○○、丙○○拿走，豈非彰顯知悉該保險箱第二層號碼之人即被告甲○○亦參與本案。３、雖本件店內保險箱之財物應未遭被告乙○○、丙○○取用，然亦無足為被告甲○○未參與本案之有利認定。到場處理警員蘇阿信、林志鴻固證稱到場處理時，被告甲○○係呈現精神恍惚狀態，然被告甲○○之尿液檢驗結果，僅有毒品甲基安非他命反應，而未發現含鎮靜安眠藥及一般常見藥物成分，有法務部調查局之函在卷可稽；再被告甲○○雖辯稱已數日未眠，可能是施用安非他命後復飲酒，致藥力消退而感到疲倦昏睡云云，然倘依被告甲○○所言情節，被告甲○○於藥效消退感到疲倦時，應非如錄影帶勘驗結果所示突然手腳顫抖身體搖晃而倒下之情況，亦不會有如錄影帶勘驗結果忽而清醒、忽而昏睡之情，更不會有先如同案被告乙○○、丙○○所稱離去時被告甲○○在倉庫裡門口或裡面昏睡，後如到場處理警員蘇阿信所言：「到達現場後，我們發現店員（被告甲○○）坐在門外精神恍惚」之先在倉庫昏睡，再跑到店門口精神恍惚坐著的離奇情形。是被告甲○○案發當時所謂精神恍惚情狀顯係佯裝，惟原審未審酌上述被告甲○○辯詞之破綻，僅以錄影帶內容及到場警員證稱被告甲○○有精神恍惚態樣，即認被告甲○○之精神恍惚並非佯裝，且對於被告乙○○、丙○○之行為毫不知情，原審認定事實顯有違誤。４、本件被告甲○○與同案被告乙○○、丙○○有犯意之聯絡，而共犯業務侵占之犯罪事實，業據同案被告乙○○於審理證述歷歷，復有損失明細表及盤點附表、現場監視錄影帶之勘驗筆錄、法務部調查局驗尿報告函、勞動契約書影本、人事基本資料及小豆苗超商二月份排班表附卷足憑，被告甲○○涉有業務侵占犯行，應堪認定」等語。

㈤、然查，共同被告乙○○於原審所證前後矛盾不一，所陳尚非可採已如前述，且依證人黃維倩於原審所證，足認被告乙○○、丙○○二人確未開啟置於收銀櫃下方之保險箱，如被告甲○○有意圖謀店內財物，衡情應向置放紙鈔最多之保險箱下手，並明確告知被告乙○○、丙○○該保險箱號碼，且如被告甲○○確與被告乙○○、丙○○有行竊犯意聯絡，則被告乙○○、丙○○於凌晨3時46分即到達該店，當時店內顧客出入少，其二人大可在被告甲○○掩護及配合下，從容開啟保險箱竊取其內紙鈔，而無匆忙於二分鐘內完成所有行竊動作。且共同被告丙○○於原審以亦證稱：「被告甲○○確實對其與乙○○竊盜一事不知情」等語，審酌共同被告丙○○與被告乙○○所為陳述之證明力，因被告乙○○所為陳述不一致，是應以共同被告丙○○所陳較為可取，是被告乙○○稱，尚非可採，且依據證人蘇阿信、林志鴻、黃維倩、蔡中平所證，及偵查履勘現場筆錄、原審勘驗當日店內攝影機所錄之錄影帶內容、法務部調查局之驗尿報告函等，均核與被告甲○○所陳施用安非他命之情狀相符，均堪認被告甲○○於當日確精神恍惚，衡情被告乙○○、丙○○應係趁被告甲○○於倉庫睡著情形下竊取店內財物，是檢察官上訴所陳並非可取。

㈥、此外，復無其他證據足認被告甲○○有公訴意旨所認之與共同被告乙○○、丙○○共同侵占店內財物之犯行，既不能證明被告甲○○犯罪，應為被告甲○○無罪之判決。

㈦、原審以不能證明被告甲○○犯罪，而為其無罪之諭知，經核

刑事第十七庭審判長法　官 吳啟民