臺灣高等法院95年度上訴字第4480號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4480號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○更名為蔡蕎蔓

選任辯護人

謝曜焜律師

　　　　　　吳俊達律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1098號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵續字第94號、94年度偵字第8180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡蕎蔓係設在臺北市○○路206號12樓之5之尚恆股份有限公司（下稱尚恆公司，已於民國90年1月31日解散）負責人，為申請尚恆公司設立登記，應付相關之檢查，明知尚恆公司設立登記應收之股款新臺幣（下同）500萬元，如附表所示之各該股東並未實際繳納，竟仍於87年6月17日，向不知情之甲○○調借500萬元，並於同日由甲○○以其夫張清標之名義匯款存入尚恆公司籌備處設於中興商業銀行三重分行之帳戶（帳號：000000000000號，下稱尚恆公司帳戶），作為前揭股東已繳納股款之證明，並利用不知情之朱增槐會計師製作尚恆公司之公司設立登記資本額查核報告書，連同該公司資產負債表、股東繳納股款明細表等文件，表明股款已收足，於同年7月16日提出向臺北市政府建設局（下稱建設局）申請公司設立登記，於同年月22日經核准設立登記並發給公司執照。蔡蕎蔓於該公司核准設立前之同年6月22日，即將上開帳戶內之存款500萬元提領出並歸還甲○○。

二、案經甲○○訴請暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

（二）關於本案相關之供述、非供述證據之證據能力，檢察官、被告蔡蕎蔓暨其選任辯護人均表示無意見而同意作為證據，（見本院96年3月6日準備程序筆錄、96年8月10日審判程序筆錄，被告96年4月3日刑事準備程序書狀），本院審酌該等證據作成之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本案相關之供述、非供述證據均有證據能力。

貳、撤銷改判部分（即原判決有罪暨不另為無罪諭知部分）：

一、被告於本院審理時雖否認有起訴書所載之犯行（見本院96年8月10日審判程序筆錄第4頁），惟查：

（一）上開事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第171、191頁審理筆錄），證人即告訴人甲○○復於原審審理中結證稱：伊於87年6月17日以張清標名義所匯之500萬元是被告借的，伊不知借款目的為何，但被告借了5天就還了等語明確（見原審卷第111頁審理筆錄），核與被告於偵訊中之供述相符（見93年度偵續字第94號卷第32頁偵訊筆錄）。

（二）證人即股東之一劉達鴻亦於原審審理中結證稱：伊借名義給被告當尚恆公司之股東，但是伊沒有出錢；另證人即股東之一蔡菁菁則結證稱：一開始伊用弟弟蔡礽順之名義投資10萬元，後來以自己名義投資10 萬元等語屬實（見原審卷第17 3、181頁審理筆錄），觀諸尚恆公司申請設立登記之股東名簿之記載：劉達鴻與蔡礽順分別於87年6月17日繳納股款10萬元及50萬元（見附表編號2及3），此有尚恆公司案卷中之股東名簿為憑，核與證人劉達鴻及蔡菁菁所述無出資及以蔡礽順名義出資10萬元之詞均不符合，適足以認定匯入上開尚恆公司帳戶中之500萬元確係證人甲○○借予被告之借款，而非附表所示各該股東實際繳納之股款總額無誤。

（三）此外，並有匯款申請書、尚恆公司帳戶存摺封面及內頁交易明細、公司設立登記資本額查核報告書、經濟部公司執照等件在卷可稽，堪認被告於原審中之自白與事實相符而可採信，是被告於本院審理時辯稱：伊沒有起訴書所載之犯行云云，委無可採。

（四）綜上，此部分事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及新舊法之比較、適用：

（一）按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。

（二）查被告行為後，公司法第9條第3項之規定、罰金刑之計算單位及處罰、易科罰金之折算標準之規定，均有修正：1.公司法第9條第3項之部分：公司法第9 條第3 項於90年11月12日修正公布，原第9 條第3 項改為同條第1 項，其構成要件不變，惟刑罰已由「公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金」，提高為「公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，此涉及被告之罪刑，自屬法律變更。

2.罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。

3.易科罰金之折算標準部分：被告行為後，刑法第41條亦已修正，於90年1月10日公布施行，同年月12日生效，將得易科罰金之罪從「最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」放寬成「「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」；而該條第1項又於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」此等修正屬科刑規範事項之變更，可否諭知易科罰金及其折算標準為裁判時所應諭知，均屬法律變更。

4.比較前述新、舊法變更之結果，被告行為時即86年6月25日修正公布、同年月27日生效施行之公司法第9條第3項規定，雖就罰金刑部分為有利，然若不宣告科或併科罰金，則行為後即90年11月12日修正公布、同年月14日生效施行之公司法第9條第1項並無較為不利；而90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項放寬易科罰金門檻之規定，顯對被告有利；至於罰金刑之最低度部分，裁判時法提高至新臺幣1,000元，較被告行為時之新臺幣30元不利。故綜合比較且不割裂適用之結果，應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用90年11月12日修正公布、同年月14日生效施行之公司法第9條第1項及90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項前段等中間時法。

（三）核被告所為，係犯90年11月12日修正公布、同年月14日生效施行之公司法第9條第1項前段公司應繳股款未實際繳足而表明收足之罪。起訴檢察官單純比較公司法第9條之變更，而認被告構成修正前公司法第9條第3項前段之罪，與前揭綜合比較整體適用之原則不合，容有未洽，併予敘明。被告利用不知情之會計師朱增槐為之，為間接正犯。

四、原判決以此部分事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，被告依法應予以減刑，原判決未及適用，尚有未洽。檢察官上訴意旨主張被告被訴偽造文書部分應成立犯罪，指摘原判決不當，雖無理由（詳後述不另為無罪諭知部分、上訴駁回部分），惟原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知股東股款未繳足而仍提出相關證明文件申請尚恆公司之設立登記，違背公司法對於維護公司資本與財務健全之立法本旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險，犯後雖一度否認犯行，然終能坦承犯行，態度尚可，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑5月。又被告犯罪時間在96年4月24日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

五、不另為無罪之諭知：

（一）公訴意旨另略以：被告於87年6月間，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段39巷12號張清標經營之公司內，以設立股份有限公司股東人數不足為由，向張清標、甲○○夫妻借用姓名列為尚恆公司股東，當場僅徵得甲○○同意，甲○○並授權蔡蕎蔓自行刻印章使用於辦理公司登記，其明知張清標未同意出任股東，竟基於偽造文書之犯意，擅自偽造張清標之印章乙枚，蓋用於尚恆公司章程，並在尚恆公司股東名簿登載張清標為股東（如附表編號8）及影印張清標交付辦理出國旅遊之身分證，連同尚恆公司資產負債表、股東名簿、公司設立登記資本額查核報告書等文件，持向建設局申請尚恆公司設立登記以行使之，使建設局經辦之公務員登載於職務上所掌之公文書，核准尚恆公司所營事項及公司設立登記，足以生損害張清標及建設局對公司登記管理之正確性，因認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

（三）檢察官認被告涉有此部分犯行，無非係以被告之供述、證人甲○○、張清標之證詞、尚恆公司案卷附之建設局函、章程、股東名簿等文書，為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行，並辯稱：當初張清標確有同意擔任人頭股東，而列名於尚恆公司股東名簿上，章程之記載屬實，自無何偽造文書及使公務員登載不實之行為等語。

（四）經查：

1.證人甲○○及張清標均列名為尚恆公司之股東，被告並持該股東名簿等文書向建設局申請設立登記獲准並取得公司執照等節，業據被告供認無誤，並有尚恆公司案卷中之股東名簿、設立登記申請書等可查，上開各節自足堪認定。

2.被告用以應付檢查而向證人甲○○借得之500萬元，係以證人張清標之名義於87年6月17日匯出，受款人係「尚恆股份有限公司」之情，業已如前所述，而上開尚恆公司之帳戶開戶時間為87年6月16日，此觀諸該公司案卷中之存摺內頁明細自明，則至遲於87年6月16日，被告已決定使用「尚恆股份有限公司」之名稱成立公司，且至遲於87年6月17日證人甲○○已經知道尚恆公司這個名稱；而關於此公司名稱之出現，證人張清標於原審審理中明確結證稱：「（問：被告找你投資尚恆公司的時候，有沒有拿公司名字給你挑選？）被告沒有找我投資，應該是找我太太投資，被告找我太太投資的時候，有拿3個名字來挑，當時是選中尚恆股份有限公司。」（見原審卷第114頁筆錄），核與其於偵訊中結證稱：「被告有拿3個公司的名字給我挑選」之詞相符（見93年度偵續字第94號卷第42頁筆錄），證人甲○○復於原審審理中結證稱：被告來找伊談成立公司之時，是給伊3個公司的名字，被告問過算命老師說尚恆這個名字好，伊就說好等語無誤（見原審卷第105頁筆錄）。依照時序來看，被告自無先以尚恆公司為名開戶、再請證人甲○○匯款給尚恆公司、又以尚恆公司之名申請設立登記後，再拿包括尚恆公司在內的3個公司名稱供甲○○及張清標夫婦挑選之理，是挑選公司名稱一事顯然發生在尚恆公司帳戶開戶及證人甲○○匯款之前，則證人張清標既已參與尚恆公司名稱選定，其顯然對於被告籌設尚恆公司之事有所知悉，而非全然不知。

3.證人甲○○雖稱其同意擔任尚恆公司之股東，且證稱：有授權被告刻1個印章用於尚恆公司股東資料上，至於所投資之款項，其稱：總共投資該公司175萬元，其中，是先於87年底以之前與被告投資珠寶之投資款50萬元轉作尚恆公司投資款，再於88年1月8日匯款150萬元至尚恆公司土地銀行長春分行之帳戶，用其中75萬元作為公司投資款（另75萬元借給被告個人），之後再於88年8月16日追加投資50萬元等語明確，並有告訴狀1份及匯款申請書2件附於91年度偵字第15371號卷可查，互核後足以認定證人甲○○關於投資之金額及時間等證詞均屬實，而尚恆公司係於87年7月22日成立，則比對證人甲○○所述開始實際投資尚恆公司之時間，已在該公司設立登記後數月，此足證證人甲○○於尚恆公司成立之際，並未實際出資，只是被告得其同意後借其名義將之列為股東，並在證人甲○○授權下自行刻印並蓋用於公司章程等文件甚明。

4.關於證人張清標是否亦為人頭股東一事，除被告迭於偵訊、原審及本院審理中為此供述且互核大致相符外，證人即變更登記後之股東之一蔡孟娟亦於偵訊中結證稱：伊常與被告一起去張清標位在南崁之公司，每次去張清標夫婦都會在場，伊知道他們談過尚恆公司之事，且夫妻雙方都在場，是誰作主不清楚等語明確（見93年度偵續字第94號卷第54頁偵訊筆錄）；再參酌證人甲○○就本件有關尚恆公司之款項，無論係借予被告檢查用之500萬元、後續投資尚恆公司並借予被告個人之150萬元暨嗣後再追加投資之50萬元，均係以證人張清標名義匯出，此有上開匯款申請書共3件在卷可稽，以其二人係夫妻之密切關係來看，如此大筆關於尚恆公司款項之支出，實難想像證人甲○○可在其夫張清標毫無所悉且不過問之情況下屢屢如此匯款，況證人張清標本即知悉被告籌設尚恆公司之事已如前所述，證人蔡孟娟又證稱被告與證人甲○○、張清標洽談尚恆公司之事時其夫妻都在場，則既然證人甲○○於尚恆公司成立之時，同意借用其名義給被告列名為公司股東，被告所述證人張清標亦同意當公司人頭股東之事即非無可能。

5.另被告又辯稱：各該股東蓋用於章程之印章，張清標部分是張清標交付印章供其使用，用完後即歸還，蔡礽順部分是其姐蔡菁菁所提供（按應係指「蔡礽順」之正確印章而非「蔡祁順」），其餘均是被告統一刻印再蓋用於章程上（見原審卷第118、149、190頁筆錄），而證人蔡菁菁又證述交章之事無誤，證人甲○○亦證述有授權被告刻1個印章之事屬實，再觀諸尚恆公司案卷中公司設立登記時之章程末頁（第5頁），「張清標」及蔡菁菁所提供「蔡礽順」之印章印文，顯然與其他「乙○○」、「劉達鴻」、「蔡祁順（建設局業已發現該章與股東姓名不符而要求被告更正刪除）」、「李鑽治」、「沈元福」、「趙世偉」及「甲○○」等7枚股東之印文不同，而「乙○○」等7枚印文之樣式則均相同，是被告統一刻印，但證人張清標單獨交章之說實屬有據，且適與其所述證人張清標同意擔任人頭股東之事可互為佐證。

6.綜合審酌上開各節可知，證人張清標雖於原審審理中證稱其並未同意擔任尚恆公司之股東，證人甲○○亦證述如是，然其等所述與卷內其他積極證據均有相左且無法合理解釋之處，被告所辯自有其相當之根據，實難遽以證人張清標及甲○○之證詞認定已達毫無合理可疑之證明程度，而卷內各該章程及股東名簿等文書亦僅能證明張清標列名於股東處，亦不足以證明被告有無取得張清標之同意，自難遽認尚恆公司申請設立登記時之章程就張清標部分係屬偽造；而被告偽以證人張清標名義製作不實之章程私文書一事既然有疑，當亦無從認定被告有何行使偽造私文書持以申請設立登記而使公務員登載不實之行為。

（五）綜上，公訴意旨認被告此部分所為，涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，經本院詳查後並無足夠之積極證據證明被告犯有該等之罪，是檢察官上訴意旨仍認被告此部分應成立犯罪，為無理由。此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有方法結果之裁判上一罪關係，故本院依法不另為無罪之諭知，併予敘明。

參、上訴駁回部分（即原判決無罪部分）：

一、公訴意旨略以：蔡蕎蔓係尚恆公司負責人，為從事業務之人，明知蔡礽順、蔡孟娟、甲○○等股東未參加90年1月19日尚恆公司擬予解散及選任蔡蕎蔓為清算人之股東會議（下稱系爭解散股東會），竟於上開股東會決議錄記載「出席股東八人，代表已發行股份數伍佰股」等不實事項，於翌（20）日連同尚恆公司解散登記申請書，持向建設局申請解散登記以行使之，使該管公務員將此不實之公司解散事項登載於職務上所掌之公司登記案卷上，足以生損害於甲○○、張清標等人及建設局對公司登記管理之正確性，因認被告另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實之文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪，且與前揭有罪部分（含不另為無罪之諭知部分）之罪，犯意個別，應分論併罰等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按所謂業務上文書登載不實罪，需是從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，使足當之；而使公務員登載不實罪，則係明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，方可該當，刑法第214條及第215條亦分別定有明文。是從事業務之人所登載於業務上之文書暨公務員登載於職務上所掌之公文書之內容，均應核屬不實方能成立上開之罪，如非，則無從以該等之罪相繩。

三、檢察官認被告涉有此部分犯行，無非係以被告供述、證人甲○○、張清標之證詞、尚恆公司案卷附之建設局函、解散登記申請書、系爭解散股東會決議錄等文書，為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有業務上登載不實及使公務員登載不實之犯行，辯稱：該次會議中，實際出席者為被告、劉達鴻、蔡菁菁、張春梅四人（見91年度偵緝字第1042號卷第100頁筆錄），其他未到場之股東，蔡礽順是蔡菁菁找的人頭股東，甲○○、張清標及蔡孟娟是被告自己找的人頭股東，因為只是人頭，借名登記為股東，所以事先都有概括授權被告處理有關公司股東之事務，故記載「出席股東八人」不算登載不實，自無後續使公務員登載不實之行為可言等語。。

四、經查：

（一）尚恆公司曾於88年12月29日以股東出資轉讓變更等理由申請變更登記，而於同年月30日經建設局核准在案，該公司經變更後之股東為：被告、劉達鴻、蔡礽順、蔡菁菁、甲○○、張清標、張春梅及蔡孟娟八人，總股數為500股，而前揭公訴意旨所稱之系爭解散股東會決議錄，主席為被告、紀錄人為劉達鴻，且記載「出席股東八人，代表已發行股份數伍佰股」，該決議錄並有乙○○（更名蔡蕎蔓）及劉達鴻之署名及印文等節，業據被告供述無誤，且有尚恆公司案卷所附之變更登記申請書、建設局函、變更登記後股東名簿、系爭解散股東會決議錄等件為憑，則該等事實均足堪認定。

（二）證人劉達鴻及蔡菁菁分於原審審理中到庭結證稱其等確實有參加系爭解散股東會，證人劉達鴻並稱：伊是人頭股東，該次股東會伊沒有看到甲○○及張清標，決議錄上之簽名不是伊所簽，但印章確實是伊的，是伊授權被告刻的印章，同意被告用在相關文書業務上，被告用印不算超出其授權範圍等語明確；證人蔡菁菁則稱：當天有被告、伊、劉達鴻及另外一個人參加會議，伊除了以自己名義投資外，也借用蔡礽順之名義投資尚恆公司，而且有告知蔡礽順，因為蔡礽順只是人頭股東，所以不會出席股東會，但是概括授權由伊代表出席等節明確（見原審卷第172至188頁審理筆錄）。衡諸其等證詞可知，被告所稱當天實際出席之股東僅有四名，並非決議錄上記載之8名股東出席無誤。

（三）就未出席之四名股東部分，其中，蔡礽順雖列名為股東，但僅是證陽蔡菁菁借用其名義投資尚恆公司，業已如前所述，另蔡孟娟則係被告取得其同意後列名當人頭股東，此業據被告始終供述無訛且互核一致，均堪以認定；就其二人投資尚恆公司之模式看來，其等並非實際出資，僅係分別出借其名義予證人蔡菁菁及被告，供其等投資尚恆公司並因此列名為股東，若欲遂行此目的，其二人分別授權證人蔡菁菁及被告相當之權限代為處理與擔任公司股東有關之事務，實屬當然之理，而卷內亦查無任何積極證據足以證明其二人出借名義擔任股東之同時，在授權上有任何時間、地點、事項等具體之限制或保留，是被告及證人蔡菁菁所述蔡孟娟及蔡礽順分別事先概括授權處理股東事務之詞應與實情相符，而出席股東會依法本係股東之權限，且代理其他股東出席股東會，縱使沒有出具委託書，或有違公司法等法規之要求，然被告及證人蔡菁菁主觀上仍係認定除自己出席外，亦分別代理蔡孟娟及蔡礽順出席股東會無誤，是故，在查無蔡礽順及蔡孟娟另有授權之限制或表示反對意思之情況下，其二人既已事先概括授權，被告對此又知之甚明，則被告認定蔡礽順及蔡孟娟業已由被告及證人蔡菁菁代理出席系爭解散股東會，從主觀上及客觀上觀之，均難認被告係明知為不實之事項而仍登載於該次股東會決議錄之業務文書。

（四）另同未出席該次股東會之證人甲○○及張清標部分，其二人在尚恆公司申請設立登記之時，雖均列名為股東（如附表編號7及8），然均未實際出資，被告所述其二人均係借名之人頭股東實屬有據，此業已如前所述甚詳；雖證人甲○○於87年底開始，陸續以珠寶投資款轉投資及以證人張清標名義匯入投資款等方式投資尚恆公司共175萬元（亦同前所述），而有實際出資之行為，然觀諸證人甲○○於系爭解散股東會召開之際所佔股數及股款為10股、10萬元，與公司設立登記之時所佔股數及股款相同，此有該公司股東名簿2件在卷可稽，顯與證人甲○○之實際出資額不相符合，惟依據其夫婦二人與被告間之合作投資事業之模式來看，或係基於交情、或係基於信任，均未留有相關之投資契約書等書面可查，此從證人甲○○提出告訴時亦僅能出示2次匯款單據，就所謂珠寶投資款均乏任何憑證可知，則在被告供稱證人甲○○所持有之股份，是所謂的暗股，包含在其自己所持有之股份（365股）裡面等節，確實符合上開投資模式而非無可能之情況下，對內，證人甲○○確有超出股東名簿記載之投資額，可就此對被告主張其權利，對外，證人甲○○仍維持其掛名股東，僅佔有象徵意義之股數之身分，被告因此依循掛名股東事先概括授權之例代理證人甲○○出席股東會，而認定證人甲○○亦已出席，實非無所本；至於證人張清標部分，則始終只是掛名之人頭股東，前亦已詳為認定，情況自同於證人甲○○、蔡礽順及蔡孟娟等人頭股東，況卷內亦查無證人甲○○或張清標有何授權之限制或對出席系爭解散股東會之事表示反對之意思之積極證據，則被告就人頭股東部分，認定均由其與蔡菁菁分別代理出席，因而記載「出席股東八人，代表已發行股份數伍佰股」等詞，並非明知為不實事項，而仍登載於業務上之股東會決議錄之文書。

五、綜上所述，系爭解散股東會決議錄上記載「出席股東八人，代表已發行股份數伍佰股」」之詞，雖股東蔡礽順、蔡孟娟、甲○○及張清標均未實際出席，然其等均是出借名義之掛名股東，事先業已概括授權被告、蔡菁菁處理與擔任公司股東相關之事務，且查無該等授權有何限制或保留，則被告認定其與蔡菁菁分別代理該等人頭股東出席該次股東會，因而在決議錄上記載「出席股東八人」等詞，與從事業務之人明知為不實事項而仍登載於業務上作成之文書之構成要件自屬有間，從而，亦難認被告係行使登載不實之業務文書持向建設局承辦公務員申請解散登記，而有何使公務員登載不實之行為，此外，亦查無其他積極證據證明被告涉有檢察官所指之此部分犯行，此部分犯罪自屬不能證明，參照上開法律明文，原判決就其被訴行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪部分均為無罪之諭知，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告此部分成立犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

六、至於公訴檢察官於原審95年6月12日準備程序中擴張起訴之犯罪事實，就起訴犯罪事實二（即上揭上訴駁回部分之事實）部分另增列：被告未經張清標之同意，偽作尚恆公司87年6 月17日之會議記錄，紀錄載明有訂立公司章程等之討論事項，另於88年12月27日同未經張清標、甲○○之同意，偽作會議紀錄變更章程及改選董監事等議案之會議紀錄，並據以向建設局函文報備，足以生損害於甲○○、張清標及建設局登記之正確性，涉犯刑法第214條之使公務人員登載不實罪等罪嫌。然若起訴書犯罪事實二部分為有罪，則公訴檢察官擴張之事實，核屬起訴效力所及之他部事實之擴張，公訴檢察官所為擴張僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之追加等請求（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照），惟起訴書犯罪事實二之部分業經本院認定無罪且詳述理由同前，則公訴檢察官擴張之部分自非起訴效力所及，本院無從予以審酌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，90年11月12日修正公布、同年月14日生效施行之公司法第9條第1項前段，刑法第2條第1項但書，刑法第11條前段，90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎

附錄：本案論罪科刑法條全文90年11月12日修正公布之公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。