臺灣高等法院95年度上訴字第2399號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2399號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

仁愛路4

選任辯護人

魏憶龍律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第八○七號，中華民國九十五年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第四三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

緣發弘有限公司（址設台北市○○路○段三七四號時二樓之七，以下簡稱發弘公司）係由乙○○及丙○○（另案經不起訴處分）共同出資經營，丙○○為登記之負責人，嗣因丙○○出國，於民國九十一年三、四月間，發弘公司之業務均委由乙○○實際負責處理。詎乙○○明知發弘公司並未銷貨予歡鎂國際股份有限公司（以下簡稱歡鎂公司），竟基於幫助納稅義務人歡鎂公司逃漏稅捐偽填製不實會計憑證之概括犯意，連續自九十一年三月間起至同年四月間止，於其業務上所製作性質上屬於會計憑證之統一發票，虛偽填載如附表所示之銷售額（合計新台幣（下同）二千八百九十八萬元），共計十八張，並將上開不實之統一發票分別持交歡鎂公司作為進項憑證以行使之，而由歡鎂公司於依營業稅法規定申報九十一年三、四月份之營業稅時用以申報扣抵銷項稅額，以此詐術幫助歡鎂公司逃漏該月份營業稅，總計達一百四十四萬九千元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定：

一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力。

二、另證據二至證據十九，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本件被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而均得作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（偵訊、原審、本院）。證據二：證人丙○○證述（偵訊）。證據三：證人張珮筠證述（偵訊、原審、本院）。證據四：證人甲○○證述（偵訊）。證據五：證人嚴中秋證述（偵訊）。證據六：證人黃皭修證述（偵訊）。證據七：證人卓瑞春證述（原審）。證據八：證人丁○○證述（本院）。證據九：財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告。證據十：發弘公司涉嫌虛設行號相關資料分析表。證據十一：張珮筠於財政部臺北市國稅局審查三科談話紀錄。證據十二：發弘公司第一商業銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本。證據十三：發弘公司開立予歡鎂公司統一發票十八紙。證據十四：歡鎂公司應付貨款簽回聯。證據十五：發弘公司臺北市營業人銷售額與稅額申報書。證據十六：發弘公司營利事業所得稅結算申報書。證據十七：發弘公司登記資料。證據十八：丙○○入出境紀錄。證據十九：財政部臺北市國稅局松山分局函。

貳、認定之理由：

一、訊據被告乙○○惟矢口否認有幫助逃漏稅捐及填載不實會計憑證犯行，辯稱：發弘公司是其與丙○○合夥的，其二人不會作貿易，想要將公司賣掉，丙○○去法國後，卓瑞春及林先生說要接收發弘公司，且要辦理公司變更登記，其遂將公司大小章、發票章、發票、營利事業登記證、存摺等公司相關資料交付卓瑞春，但丙○○從法國回國後欲將公司結束營業，其就去稅捐處辦結業，然期間一個月的時間，卓瑞春及林先生有把發票開出去，其並無經手開發票的事，是事後才知道他們虛開公司發票云云。

二、查被告與丙○○共同出資經營發弘公司，嗣因丙○○出國，發弘公司之業務均委由被告處理，並持有發弘公司大小章、發票章及發票之事實，業據證人丙○○於偵查中證稱：其九十一年一月底出國，不在國內時公司大小章交給乙○○，公司成立時其與乙○○負責，其出國後由乙○○負責等語綦詳（見九十三年度他字第八○九八號卷第十三頁），被告於偵查中亦供稱：發弘公司是由其負責對外與廠商接洽，丙○○因為在國外，所以當時他並沒有參與經營等語（見同上偵查卷第二十一頁）、於原審審理時供稱：發弘公司是其與丙○○合夥，公司大小章、發票章放在公司由其保管，購票證等資料有些放在會計師那邊，有些放在公司等語（見原審卷九十四年七月二十六日筆錄），復為其在本院審理時所自承，足認被告實際負責發弘公司業務，為實際經營發弘公司之負責人無訛。

三、又發弘公司於九十一年三至四月間並未銷貨予歡鎂公司，竟虛開不實統一發票十八張（銷售額計二千八百九十八萬元），予歡美公司充當進項憑證扣抵銷項稅額，幫助歡美公司逃漏營業稅一百四十四萬九千元之事實，有財政部台北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告、發弘公司涉嫌虛設行號相關資料分析表各一份（見九十三年度偵字第七○一七號卷一第二至七頁）、發弘公司開立予歡鎂公司之統一發票影本共十八紙（見同上偵查卷第六十四至七十三頁）、發弘公司之台北市營業人銷售額與稅額申報書、營利事業所得稅結算申報書各一份（見同上偵查卷第八十七至九十二頁）、發弘公司於第一商業銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本一份（見同上偵查卷第四十二至四十五頁）、歡鎂公司應付貨款簽回聯（見同上偵查卷第七十五至八十六頁）在卷可稽；另依證人丙○○於偵查中復證稱：於九十一年七月松山區稅捐稽徵處通知其去說明，其才知道開發票的事，當初其問乙○○時她有承認開發票，但是金額不符，她說只開五、六百萬，且會幫其處理掉，相關資料都在她身上等語（見九十三年度他字第八○九八號卷第十四頁），參以被告於九十一年三、四月間確實際負責發弘公司業務，已如前述，是被告確有虛開不實統一發票予歡美公司，幫助歡美公司逃漏營業稅之重大嫌疑。

四、被告雖辯稱係因發弘公司要過戶他人、辦理公司變更登記，始將公司大小章、發票章及發票等物交付對方云云。惟據其於偵查中供稱：有一位黃先生是做皮包的，他要其把公司讓給他，公司大小章、發票章、發票本來是記帳業者保管，後來交給黃先生，九十一年三、四月發弘公司的營業稅應該是黃先生申報，其是透過卓先生與黃先生接洽云云（見九十三年度他字第八○九八號第六頁、第二十二頁），於本院審理時供稱：後來有位卓瑞春、林先生要來公司看，叫其把公司資料準備好，說要接收公司，：：：林先生、卓先生他們有把發票開出去，他們說有繳稅繳了一萬多元，也有拿稅單給其去辦結業云云（見本院九十四年七月二十六日筆錄第二頁），惟被告就欲收購發弘公司之人究為黃先生或卓瑞春與林先生，前後供述不一致，已難認所述為事實。再者，據證人丙○○於偵查中證稱：九十三年度偵字第七○一七號處分書所載，乙○○稱有一位黃先生要買發弘公司，其實沒有這一回事（見九十三年度他字第八○九八號卷第十四頁），證人卓瑞春於本院審理時亦證稱：其未向被告購買發弘公司，亦不知發弘公司在何處等語（見原審九十五年五月九日筆錄），被告於原審審理時亦自承：發弘公司大部分是丙○○出資，其不知道黃先生跟林先生的全名，出售公司沒有簽約，其將營利事業登記證、公司大小章、發票、存摺等公司相關資料交付對方（見原審九十五年五月九日、九十四年七月二十日筆錄），復參酌被告於本院準備程序時稱伊僅出資五萬元，雖為中文系畢業，但擔任會計工作等語，則證人既僅出資五萬元，且非發弘公司之負責人，在未經案外人丙○○之同意，又焉有權利出售公司？按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學教室第四十一期）。本件被告對於上開黃先生與林先生究係何人並無法明確指出，依前開說明，僅能為被告不利之認定。而發弘公司登記之負責人既係丙○○，該公司大部分資本亦是由丙○○所出資，且被告為有相當社會歷練之人，竟未徵得丙○○之同意，且未與對方談妥轉讓公司之條件等細節並簽立合約，甚至於買賣對象真實姓名、年籍均不知悉情況下，即將公司營利事業登記證、公司大小章、發票、存摺等物交付他人，顯與常情不符，足徵被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

丙、適用法律：

壹、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十一年三月四月間，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。

二、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之修正前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

三、被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。被告所犯各罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。

四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院前揭決議）。本件前開新舊法比較之結果，均應適用修正前之法律論處，爰勿庸再為綜合比較。

五、本件被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；同法條第二項則規定：併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六個月者，亦同。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金；同法條第二項則規定：前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項前段，適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。按新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（參見二十四年上字第四六三四號判例）。而上開易刑處分與罪刑並無相關，依此，則勿庸與前述與罪刑相關之部分為綜合全部結果再為比較。

貳、論罪：

一、核被告所為，係犯稅捐稽徵法第四十三條第一項及刑法第二百十六條及第二百十五條之罪。

二、按商業會計法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法第八條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，另商業登記法第九條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」，則依前開規定所處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有適用該法論處之餘地。本件被告既未符合上開所謂商業負責人之定義，自無由成立該罪，公訴人認被告成立商業會計法第七十一條第一款之罪，尚有未洽。

三、吸收關係：又其業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，應不另論罪。

四、連續犯：被告先後多次行使不實統一發票之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

五、牽連犯：又其所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第五十五條之規定應從一重之連續違反稅捐稽徵法第四十三條第一項罪處斷。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：

一、本件被告並不符合商業會計法第七十一條第一款之犯罪構成要件，原審未察，適用該法條論處，尚有未洽。

二、中華民國犯罪減刑條例於九十六年六月十五日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年七月十六日施行，查本件被告犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，亦有未洽。

貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人無前科紀錄，品行良好、學歷為大學畢業，智識程度高、違反義務之程度不高、犯罪所產生危險或損害不高、惟犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條）、第二百九十九條第一項前段；稅捐稽徵法第四十三條第一項；刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十五條、修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條；修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條；現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。