臺灣高等法院95年度上訴字第4401號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4401號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許俊仁律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第六四六號，中華民國九十五年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第五八五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國九十四年四月二十九日因業務侵占案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，緩刑二年，九十四年五月三十日確定。甲○○於緩刑期內之九十五年三月一日下午二時許，在台北縣新店市交通公園內廁所與籃球場間之花圃，拾得某不詳姓名之人所遺失黑色霹靂包，內裝有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及裝填在彈匣內具有殺傷力之土造子彈三顆、不具殺傷力之土造子彈二顆，明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟意圖為自己不法之所有，將上開裝有槍、彈之黑色霹靂包予以侵占入己，而帶回台北縣新店市○○路五十九號二樓，與女友許淳冠同住之處所，非法持有上開具殺傷力之槍枝、子彈。於當日下午五時五十分許，甲○○在上址住處房間內把玩上開拾得槍枝時，不慎擊發子彈，貫穿其左手掌而受傷，嗣經不知情之女友許淳冠趕緊將甲○○送往新店市耕莘醫院救治，台北縣警察局新店分局警員接獲醫院電話報案後趕赴醫院處理，並由許淳冠陪同前往上址許淳冠與甲○○居住處搜索，現場查扣甲○○所拾得之上開具殺傷力之槍枝一支、具殺傷力之土造子彈二顆、不具殺傷力之土造子彈二顆、經擊發貫穿甲○○左手掌之彈殼一個、彈頭一個。

二、案經臺北縣警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上述時、地拾獲一個黑色霹靂包，內有槍枝一支，彈匣內有五顆子彈，將之據為己有；並於攜回住處房間內把玩槍枝時，槍枝擊發一顆子彈，貫穿自己手左掌受傷等事實，坦承不諱。惟否認有何持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，辯稱：「…我在公園撿到時並不知道那是改造過的手槍，我有扣過板機沒有擊發，所以才會帶回家，而且把玩時朝自己手掌扣板機。因為我家中也有壹把玩具手槍，兩把不一樣，但兩把都與真的很像，我才會以為那一把是玩具手槍…」（九十五年十二月十八日準備程序）、「…我真的不知道那把是真槍…我在交通公園撿到時，原本裡面有五發，我就上膛擊發看看，沒有辦法擊發，我才帶回家…我當時真的不知道那是真槍，我都有上網與人聊天，知道那種玩具槍可以在網路上賣二、三千元，我才會撿回家。我那時在公園也有試著擊發，因為無法擊發，我才會帶回家，回到家中我也才會頂著自己的手掌擊發，射傷自己…」（九十六年二月八日本院審理）等語。經查：

㈠被告於九十五年三月一日下午六時許，因左手掌受槍傷，經女友許淳冠送至耕莘醫院急救，醫院打電話報警，台北縣警察局新店分局警員接獲通報後趕赴醫院處理，並由許淳冠陪同前往上址許淳冠與被告居住處搜索，在房間櫃子內搜獲槍枝一把、內有子彈四顆、槍枝槍膛內有一顆彈殼，木櫃上發現一個彈著點，木櫃內找到銅製彈頭一顆之情形，已據被告、證人許淳冠、到場執行搜索之新店分局警員乙○○陳述甚詳，並有自願受搜索同意書、台北縣警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲槍、彈照片十二紙、被告受傷照片五紙、財團法人天主教耕莘醫院九十五年四月七日耕醫病歷字第○九五○○四○○三一號函送之被告就醫之相關病歷資料（九十五年度偵字第五八五三號卷第十七頁至第二十二頁、第二十七頁至第三十五頁、第五十五頁至第六十三頁）在卷可稽；與槍枝一把、子彈四顆、彈殼及彈頭各一個扣案可證。

㈡扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果為：⑴扣案之槍枝一把（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，經檢視雖槍枝欠缺保險鈕，惟不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，並經原審送請刑事警察局以實際試射法鑑定結果為：上開槍枝經填裝適用子彈（彈頭直徑七點六ＭＭ，重約三點八公克，底火片約二點五片為發射火藥），經實際試射，測得彈頭速度為一二三公尺／秒，換算其動能為二十八點七五焦耳，單位面積動能為六十三點三六焦耳／平方公分，已超過足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００五三二０二號槍彈鑑定書（含照片七幀）及九十五年十月二十七日刑鑑字第０九五０一三六五七七號函（原審卷第二十六頁至第二十九頁、第七十一頁）附卷足憑。⑵扣案之子彈四顆，經實際試射結果，均可擊發，其中二顆認具有殺傷力，二顆不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００五三二０二號槍彈鑑定書及九十五年八月九日刑鑑字第０九五００八七七二七號函（原審卷第二十六頁至第二十九頁、六十三頁、第六十四頁）在卷可稽；⑶另經擊發貫穿被告左手掌之改造子彈一顆，造成被告左手手掌受傷等情，此業據被告供承在卷，並有天主教耕莘醫院病歷足稽（偵查卷第五十六頁至第六十三頁參照），堪認該發子彈亦具有殺傷力；綜上，前揭具有殺傷力之槍枝、子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物。

㈢雖然被告歷次以：「…我以為是玩具槍…」（九十五年三月二日警詢，偵查卷第十一頁）、「…我不知道那是真槍…」（九十五年三月二日偵查，偵查卷第三十九頁）、「…我想那是道具槍，而且我有先擊發過一次，當時槍內子彈有五顆，我沒有清出來…」（九十五年四月七日偵查，偵查卷第六十五頁）、「…撿到的時候有先扣板機，槍枝沒有擊發，我認為是玩具槍，才會帶回家，後來因我不知道是真的，才會朝著自己的手開槍…」（九十五年七月四日原審準備程序筆錄，原審卷第三十五頁反面）、「…我之前在朋友家裡有看過玩具槍，在公園撿到的時候…我有扣過板機，但是沒有反應，所以認為是玩具槍…才會帶回家。且我在朋友家看到的跟這一支槍差不多…」（九十五年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第八十五頁）、「…我有扣過板機沒有擊發，所以才會帶回家，而且把玩時朝自己手掌扣板機。因為我家中也有一把玩具槍，兩把不一樣，但兩把都與真的很像，我才會以那把是玩具手槍…」（九十五年十二月十八日本院準備程序筆錄）、「…我在交通公園撿到時，原本裡面有五發，我就上膛擊發看看，沒有辦法擊發，我才會帶回家…我當時真的不知道那是真槍，我都有上網與人聊天，知道那種玩具槍可以在網路上賣二、三千元，我才會撿回家…回到家中我也才會頂著自己的手掌擊發，射傷自己…」（九十六年二月八日本院審判筆錄）等詞置辯，否認知悉扣案之槍枝、子彈具有殺傷力。辯護人亦辯護主張：「…被告…不知道系爭手槍是具有殺傷力，他是自己右手拿槍，朝著自己的左手掌扣板機…足證被告認為那是一把玩具手槍，沒有殺傷力…被告也表示他還有一把玩具手槍，當時被警察搜索扣押…贓證物清單上面並沒有看到…希望能調到那把玩具槍來證明，光從外觀是否可以看到具有殺傷力…」（九十五年十二月十八日準備程序筆錄），並於九十六年二月八日本院審理時提出玩具槍一把供檢視比對（陳報狀所附之照片二紙可稽）。然而，⑴依據被告於九十五年四月七日偵查、九十六年二月八日本院審理時所述「…我想那是道具槍，而且我有先擊發過一次，當時槍內子彈有五顆，我沒有清出來…」、「…我在交通公園撿到時，原本裡面有五發，我就上膛擊發看看，沒有辦法擊發…」等語，可見被告有卸下扣案槍枝之彈匣檢視後再裝入槍枝，並知悉彈匣內填裝具有彈頭及彈殼之完整子彈五顆；經與被告於九十五年七月四日原審準備程序提出之奇摩網站拍賣玩具槍之網頁資料（原審卷第四十頁至第四十五頁）及九十六年二月八日本院審理時提出之模型玩具槍比較（刑事陳報狀另檢附照片二紙），網站拍賣之槍枝為收藏用操作槍，動力為單響炮，附件為彈殼（參見原審卷第四十一頁、第第四十三頁照片），於本院審理時所提出之模型槍，雖附二枚彈殼，惟其屬無發射物之模型槍，與扣案槍枝具有彈匣，彈匣內填裝有具彈頭、彈殼之完整子彈，並不相同。⑵上開扣案之槍枝係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之事實，業據內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，已如前述；被告現年二十六歲，已在軍隊服過兵役，此亦據被告供述在卷，其對於槍枝、子彈當具有基本之常識及認知；由於扣案槍枝、子彈均係金屬製成，槍枝機身重量沉重，又被告對扣案之槍枝曾為上膛、扣板機射擊之動作，亦如前述，自知該槍枝槍膛撞針功能正常，槍管暢通等情，再參以證人即到場執行搜索之新店分局警員乙○○於九十六年二月八日本院審理時證稱：「…查扣的那把是道具槍改造槍管；另一把因為已經拆解，沒有槍管無法擊發，沒有查扣的槍是黑色、塑膠柄，類似九二手槍…整枝槍管拆掉，沒有槍管，滑套拆下，滑套的彈簧已經拆…依經驗判斷是玩具槍，無法改成可擊發具有殺傷力的槍枝…」等語，被告對於扣案之槍枝與一般玩具槍械撞針功能受限、槍管內置阻鐵之現象顯然有異，不論在外觀、細部設計或價值上，自非一般玩具手槍可比擬，其實難委為不知。⑶至於被告左手掌確遭子彈射擊貫穿受傷一節，有被告受傷照片及病歷資料可憑，根據卷附之照片及病歷資料可知，子彈是由左手掌貫穿左手背，並依左手掌之子彈入口點較左手背之子彈出口點高（偵查卷第三十五頁照片），是知射擊方式是由上往下；惟證人乙○○證稱：「…我在現場，依照血跡的位置、射擊位置及彈著點的位置，發射點與彈著點相距大約七、八十公分。依我判斷，被告是蹲著往上擊發，在木質的衣櫃或櫃子上找到彈頭（彈頭距離地面約七、八十公分）…」（九十六年二月八日本院審判筆錄），被告亦表示：「…我那時是坐在電腦桌前面，我與朋友上網打電腦表示說撿到槍，距離大約與警員所述的沒有錯…」（九十六年二月八日本院審判筆錄），如被告當時確實是坐在電腦桌前面，右手持槍朝自己左手掌，或抵住左手掌射擊，不論是由上往下或是由下往上，依子彈經擊發射出之路徑，均不會造成距離地面七、八十公分之由下往上之彈著點，顯然被告是在把玩槍枝時，誤扣板機擊發子彈不慎貫穿自己左手掌至明。所指朝自己左手掌或抵住左手掌扣板機之詞，並不足採。⑷被告雖於九十六年二月八日本院審理時曾稱：「…我當時真的不知道那是真槍，我都有上網與人聊天，知道那種玩具槍可以在網路上賣二、三千元，我才會撿回家。我那時在公園也有試著擊發，因為無法擊發，我才會帶回家，回到家中我也才會頂著自己的手掌擊發，射傷自己…」，惟由上述內容整體觀之，究其真意，被告實係就自己不知扣案槍枝具殺傷力而為之說詞，且如前所述，扣案之槍枝係被告拾得侵占而來，此外復查無其他證據足以證明被告有何販賣槍枝之犯行，自難僅憑被告前述原為主張其不知悉扣案之槍枝、子彈具殺傷力之辯解，即遽認被告有販賣槍枝犯行，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，法定刑應併科新臺幣七百萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

㈡刑法第三百三十七條侵占遺失物法定刑為處五百元以下罰金，依修正後刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及修正後刑法第三十三條第五款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第三百三十七條侵占遺失物罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元，最低為新臺幣一千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，前開侵占遺失物罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低為銀元一元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法同為新臺幣一萬五千元，惟最低額僅新臺幣三元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。

㈢刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，原則上應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。至於想像競合犯但書之增訂，僅為法理之明文化，法律本身並無變更，適用舊法對被告並無不利。

㈣易服勞役部分，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告。而易服勞役之折算標準屬於刑之執行事項，核與最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議所謂「就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例」，應綜其全部罪刑之結果而比較之情形不同，因此尚不在上揭決議說明之範疇。至於沒收之規定，刑法第三十八條第二項、第三項，係將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適用之問題。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有具有殺傷力子彈罪、及刑法第三百三十七條侵占遺失物罪。檢察官於起訴書中雖漏載刑法第三百三十七條之法條，惟於犯罪事實欄已載明被告拾得扣案槍彈之經過，應認業經檢察官起訴，且全程到庭蒞庭實行公訴之檢察官亦於九十五年十月三十日原審審理時補充起訴法條刑法第三百三十七條，本院亦已依法告知被告所犯法條，附此敘明。被告一行為持有槍枝及子彈之犯行，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝罪論處（起訴書雖記載從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項論處，惟業據原審蒞庭檢察官表示係誤載而更正為該條例第八條第四項）；又被告所犯上開未經許可持有槍枝罪、侵占遺失物罪，具有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝罪論處。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，易服勞役之折算標準屬於刑之執行事項，核與最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議所謂「就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例」，應綜其全部罪刑之結果而比較之情形不同。原審以刑法第四十二條易服勞役之規定雖依新法對被告較為有利，惟修正前刑法第五十五條牽連犯規定對被告論罪科刑較為有利，綜其整體比較適用結果，均依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之刑法第四十二條第二項規定，尚有未洽。被告上訴意否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開之可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅持有槍枝不到一天即被查獲，對社會治安尚未造成實際危險，及其犯罪之動機、目的、手段、暨其智識程度、犯罪所生之危險、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知每日新台幣二千元之易服勞役折算標準。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）槍枝一把，具有殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收；扣案之具殺傷力之子彈二顆，因鑑定需要而已試射擊發，及經被告擊發貫穿左手掌之子彈一顆，均失去子彈之功能，已非違禁物，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告於九十五年三月一日，在台北縣新店市交通公園內公廁及藍球場間之花圃旁，拾得他人遺失扣案具有殺傷力之改造子彈二顆（原先起訴書五顆、其中三顆業經本院為有罪認定，已如前述），而認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項持有具有殺傷力子彈罪嫌。經查：扣案之全部子彈四顆，業據檢察官於偵查時及原審法院於審理時分別送由內政部警政署刑事警察局以試射法之方式鑑定，其中有改造子彈二顆，經試射後無法擊發，或雖可擊發，惟發射動能不足，而不具殺傷力等情，此有該局九十五年六月二十日刑鑑字第○九五○○五三二○二號槍彈鑑定書（含照片四幀）、九十五年八月九日刑鑑字第○九五○○八七七二七號函（原審卷第五十一頁至第五十四頁、第六十三頁）在卷可稽，是以被告持有該二顆不具殺傷力子彈之行為，自不構成犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪，惟因起訴所指此部分與前開論罪科刑之未經許可，持有子彈罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第三百三十七條、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第三百三十七條：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。