臺灣高等法院95年度重上更㈢字第172號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度重上更㈢字第172號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

庚○○

即被告

戊○○

共同選任辯護人

張永昌律師

上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院87年度訴字第1863號，中華民國88年10月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第11032號），提起上訴，

經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○、戊○○係母女關係，庚○○先後於民國八十五年五月二十五日、同年十一月五日，在臺北縣三重市○○路○段六十九號十一樓住處，自任會首，召集如附表、所示之互助會。嗣庚○○於前開互助會會期中，因積欠龐大債務，竟單獨起意，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，於附表、互助會在上址住處開標時，未得會員己○○等人之同意，連續於附表、所示之時間，先後在標單上偽填表示標息為新臺幣（下同）三千二百元至四千五百元不等之數目，而向到場會員宣稱係未到場之會員己○○、張金菊、洪仰禹及洪麗玟之標單，而偽造成依習慣係表示前開會員願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（被害人、冒標時間、冒標金額、詐騙所得、互助會內容等均詳附表、所載），先後多次提出參加競標以為行使，並均因而得標，足以生損害於己○○、張金菊、洪仰禹及洪麗玟等人，並致會員乙○○、辛○○、丙○○、癸○○、甲○○、壬○○及其餘活會會員陷於錯誤，分別交付會款予庚○○收取，庚○○因此詐得會款共計一百八十萬四千七百元。

二、戊○○於八十三年十二月十日，在臺北縣新莊市○○路二一○之四號住處，召集如附表所示之互助會，並由其母庚○○協助處理會務，收取部分會員之會款事務。庚○○復基於同上概括之犯意，與戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，於附表互助會在上址住處開標時，未得會員甲○○等人之同意，自八十五年六月至同年十月間，連續以前揭相同偽造標單之方式，向到場會員表示係未到場之會員甲○○、壬○○、辛○○、己○○之標單，而偽造成依習慣係表示前開會員願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（被害人、冒標時間、冒標金額、詐騙所得、互助會內容等詳附表所示），先後多次提出參加競標以為行使，並均因而得標，足生損害於甲○○、壬○○、辛○○、己○○等人，並致甲○○、壬○○、辛○○、己○○及其他活會會員陷於錯誤而交付會款，庚○○及戊○○因此詐得會款共計約七十九萬元（以自八十五年六月起至同年十月份止為認定之標準計算冒標之詐欺金額）。

三、庚○○、戊○○明知於附表至之互助會已連續為冒標，於無力清償債務之情況下，復基於同前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，猶藉詞籌組新互助會之方式圖謀詐財，於八十六年五月十日推由戊○○任會首，召集互助會，每會二萬元，會首含會員共二十人（詳附表所載），並由庚○○出面佯稱以前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○○入會，使乙○○陷於錯誤而參加一會，並於八十六年五月至同年七月間繳交三次會款後，庚○○、戊○○自八十六年七月間即行倒會，乙○○因而遭詐騙共六萬元。

四、嗣因附表、所示互助會陸續自八十六年六月間起停標，而附表所示互助會於八十六年五月十日末會，多出五個活會時，乙○○、辛○○、丙○○、癸○○、甲○○及壬○○（下稱乙○○等人）始知上情。

五、案經乙○○等人訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依立法之說明，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。是以對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力自不受影響。

二、查本件係於八十七年十月二十九日繫屬原審法院，有臺灣板橋地方法院檢察署八十七年十月二十九日丁○金正八七偵字第一一○三二號函之收狀戳可憑（原審卷一頁）。又本案原審、本院上訴審及更㈠審審理程序，係分別於八十八年九月二十九日、八十九年六月七日及九十一年十二月十七日辯論終結（原審卷二七一頁，本院上訴卷一四九頁，本院更㈠卷九七頁）。依上開法條但書規定，本件於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。經查本件告訴人乙○○、癸○○、丙○○及子○○所為之供述，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得。揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響，自得為證據（最高法院九十四年台上字第五七四二號、九十五年台上字第三四八六號判決參照）。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。經查，證人張金菊、陳瓊姿及邱春萍於八十七年六月二十三日；證人梁春每八十七年七月七日於檢察官偵訊時所為之供述（偵卷三○、三一、四二頁背面至四四頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；上訴人即被告庚○○、戊○○及其等之辯護人於本院準備及審理程序中就上開證人等之證言亦不爭執其證據能力（本院卷二九、八七頁背面），且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故上開證人等於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告庚○○、戊○○對於上揭時地召集如附表至所示之互助會，庚○○於會期中因積欠債務致倒會之事實坦承不諱，惟均矢口否認有何詐欺及偽造文書等犯行，被告庚○○辯稱：伊係經己○○、洪麗玟之同意始標取該二人之會；而張金菊部分則因伊問她是否要入會，她表示要考慮後來雖有表示不參加，但因伊已寫妥會單無法再改，雖其後由伊以張金菊名義投標，但會款均係由伊給付，並未損害張金菊。至於附表之互助會，於末會均已給付清楚，乙○○係於八十六年一月標其自己之最後一會，標息四千元，當時伊缺錢，故向乙○○借該筆會款五十五萬八千元，八十六年二月十日後未再開標，均收死會款給子○○，而己○○於該會所參與部分亦均標取，雖伊將收取之會款先挪用一部分，但有經己○○同意，且亦於該會結束時均全部還清；附表之互助會，伊並未詐騙乙○○云云。被告戊○○則以其均不知情，其所召集互助會於末會時均已處理清楚云云置辯。

二、經查：

㈠上揭事實，業據告訴人乙○○、癸○○、丙○○及壬○○、甲○○、辛○○之共同代理人子○○指證綦詳，並有其等所提出互助會單四紙在卷可資佐證（偵卷五至七、九頁）。又被告庚○○於附表、所示冒標時間各以所示投標金額冒標己○○、張金菊、洪仰禹、洪麗玟等人之會，亦觀諸前開互助會單上之記載甚明。

㈡被告庚○○冒標附表所示己○○等之互助會一節，業經證人己○○、洪麗玟、張金菊供證明確：

⒈證人己○○於原審結證：「伊有參加庚○○的會，應該是八十五年二萬元的會（即附表之互助會），伊跟了四會（按即己○○與其配偶洪麗芬每會各二會），伊沒有標過也不知道伊的會被標走。知道庚○○缺錢，但不知道他們有無標走，伊也忘記庚○○是否有對伊提過，伊一直到會結束交的都是活會。伊忘記有無同意借會讓被告去標，也忘記他們有沒有提過，伊與他們很少往來，只是親戚關係才跟會。伊知道會結束，因為親戚關係，伊沒有去找她，伊有一會交了八十多萬、一個交了五十多萬。伊確定不知道庚○○把伊的會標走，伊以前跟她的會均是收尾款。付會錢是庚○○打電話說會標多少，伊就開票給會計叫會計交給她。庚○○向伊表示要借錢的那段時間，伊父親過世，伊有沒有說會借她標會已不記得了，以前庚○○曾經借過錢給伊，幫助過伊，伊後來也有借錢給她，她也有還伊，她是向伊借一、二萬或三、四萬，沒有向伊借過五、六十萬，她知道伊沒有那麼多錢」（原審卷四九、五○頁）；於本院具結：「被告有向伊提起借名標會，但伊沒有很明確的答應。被告有跟伊講一下，但伊以為是跟伊開玩笑，所以沒有很明確答應。所以伊一直認為伊的會是活會。應該是被告有向伊提過，但伊沒有很明確答應，因錢是伊的，伊不可能隨便答應借標伊的會」等語（本院卷八九頁背面）。是以證人己○○雖對附表之互助會有無出借被告庚○○標會一節有部分不記憶之供述，然其後經回憶確認，已明確表稱未明確應允被告庚○○借標之請求，是以自無從僅因被告庚○○曾有向己○○表明借標之意願，即不論己○○是否同意率予推論己○○同意借標。

⒉證人洪麗玟於原審結證：「伊有參加庚○○八十五年五月二十五日及八十五年十一月五日所召之會（即附表、之互助會），附表合會跟二會，附表合會跟一會，均未標會。附表合會除用伊的名義外，還用伊胞弟洪仰禹之名義，洪仰禹名義的會亦未標走。庚○○未提過借標，係停會以後有會員告知，伊才知道會已遭標走。到停會前伊都是繳活會會款。因與庚○○係為親戚關係，所以不好意思問庚○○為何會員說會被標走」等情（原審卷一○一頁）。證人洪麗玟已明確供證不知被告庚○○有借標之事。綜上，證人己○○、洪麗玟並未同意出借被告庚○○標取如附表所示互助會乙情，應堪認定。

⒊據證人洪麗玟上揭原審所供，附表互助會會員洪仰禹係洪麗玟之胞弟，實際上乃洪麗玟所參加。而證人洪麗玟於原審證稱：「伊二會均是活會，均繳活會會款。庚○○沒有提過借標之事。庚○○確實未跟伊借標」等語（原審卷一○一、一○二頁），足徵被告庚○○辯稱有向洪麗玟要求借標時，洪麗玟並未拒絕，只是笑笑，故認為洪麗玟已為同意云云，核與事實不符，不足採信。是上揭洪仰禹之會係遭被告庚○○冒標，已屬無疑。至證人己○○、洪麗玟於本院前審雖翻異前詞，改稱：「我們可能有同意借標給庚○○，但時間太久了，忘記了。庚○○在召會時，有告訴我們說如需要時要借標，我們應該有同意，只是實際標時庚○○沒有說，我們才以為是活會。庚○○已經沒有欠我們的錢」（本院上訴卷

五六、五八頁）；己○○並於本院更㈠審證稱：「庚○○有跟伊講，需要用錢時要先標去用，伊應該都有答應他們」等語（本院更㈠卷三七頁）。然參諸證人洪麗玟於原審已明確指稱不知有借被告庚○○標會之事；證人己○○於本院亦明確供證未明確應允借標之事，顯徵其等於本院前審翻異前詞無非係因與被告庚○○有親戚關係，且事後已私下和解所為迴護被告之詞，至為顯然，均無足採信，自應以於前揭原審及本院之供證為可採。

⒋再者證人張金菊迭於檢察官偵查及原審證稱：「伊未參與庚○○所召集八十五年五月及八十五年十一月之合會（即附表之互助會），八十五年五月庚○○起會時曾打電話給伊，伊說沒辦法參加，庚○○亦沒有提過借名標會之事，伊不知道有這二個會」等語（偵卷三○頁，原審卷一○二頁正背面），核與被告庚○○自承有詢問張金菊是否要跟會，她說沒辦法等情相符。足證張金菊既自始未參與附表之互助會亦未同意被告庚○○以其名義入會，自無同意被告庚○○以其名義標取會款之餘地，且不因會款是否由被告庚○○繳付而可解免其罪責。是以被告庚○○冒張金菊名義標會一節，至為明確。

⒌末以依諸附表、所示被告庚○○冒標之時間及標息予以計算：⑴附表部分，冒標時間係八十五年六月二十五日、同年九月二十五日、同年十月二十五日，其冒標時之活會依次為二十四會、二十一會、二十會，每次各以活會會員應繳之活會會款計算，所詐金額依次為四十萬三千二百元（〈00000－0000〉元24＝403200元）、三十四萬零二百元（〈0000 0－0000〉元21＝340200元）及三十一萬六千元（〈00000－0000〉元20＝316000元），合計一百零五萬九千四百元。⑵附表部分，冒標係八十六年四月五日及同年五月五日，其冒標時之活會依次為二十四會、二十三會，每次各以活會會員應繳之活會會款計算，所詐金額依次為三十八萬八千八百元（〈00000－0000〉元24＝388800元）及三十五萬六千五百元（〈00000－0000〉元23＝356500 元），合計七十四萬五千三百元。

㈢被告庚○○、戊○○冒標附表所示甲○○等人之互助會一節，業經子○○、己○○、乙○○供證明確：

⒈被告戊○○所召集附表之互助會，會員甲○○、壬○○各一會及辛○○二會，該四會係賴菊繳付會款，且均係應收取末會會款一節，業據證人即其等之代理人子○○證明在卷（原審卷二○七頁，本院更㈠卷三八、三九頁），並經被告庚○○自承無訛。證人己○○亦證稱：「伊有參加戊○○所召集八十三年十二月十日到八十六年五月十日之互助會（即附表之互助會），用伊的名義及伊配偶（洪麗芬）之名義參加（各二會），另周月卿（一會）退會後由伊頂下來。這個會伊有五會，標了一會，另外四會是收尾會，尾會款沒有拿，因為是親戚，而且戊○○是伊公司的會計，所以伊沒有跟她要。尾會可以收大概五十萬元。伊確定戊○○的互助會伊有四個活會」（原審卷二四五、二四六頁）。依證人己○○證言，其於該互助會有末四會之活會，應可收取末四會之會款甚明；但證人乙○○於八十六年三月十日即倒數第三會時仍再標取一會，為乙○○指陳歷歷（本院更㈠卷三七頁），由上勾稽以觀，可知該互助會於末四會時，尚有九個活會（甲○○一會、壬○○一會、辛○○二會，乙○○一會、己○○二會、洪麗芬二會），亦即多出五個活會，足見於該互助會會期中，被告等冒標甲○○、壬○○、辛○○及己○○所參與互助會中之五會，昭然若揭。至被告庚○○雖辯稱乙○○係八十六年一月十日即標取其本身之最後一會，卷附八萬元之支票係借貸款云云，然為乙○○所否認（原審卷二一五頁），且參諸乙○○於八十六年一月十日猶再簽發活會會款八萬元之支票予被告庚○○，此有乙○○所提出支票影本及其支票存根在卷可考（原審卷二一八頁證物袋），而該款係乙○○八十六年一月五日會款三萬一千四百元、同年一月十日會款五萬六千元，再與其他款項相加減後，依餘款八萬元簽發同額支票予被告庚○○，應係乙○○繳交之活會款，而非乙○○所貸與庚○○之款項等情，並據證人乙○○於原審及本院更㈠審陳述明確（原審卷二一五頁、本院更㈠卷三八頁），則被告庚○○前揭片面之詞，要無足採。

⒉又查，附表所示互助會，雖係被告戊○○所召集，然被告庚○○亦為協助處理會務及收取部分會員會款之事務，此經被告等供承不諱，顯見此互助會乃被告等共同處理，則此互助會於會期中冒標五次，被告等均當知之綦詳，其等有犯意聯絡，應可認定，被告戊○○辯稱均不知情云云，純係推諉卸責之詞，不足採信。又被告庚○○於附表、之互助會，係自八十五年六月起冒標，由此可知，被告庚○○自斯時起經濟已陷於困難，附表之互助會，其等所冒標之五會，應係於八十五年六月至八十六年四月之期間內為之（按八十六年五月份為互助會之尾會，並未標會），而被告等對於本會自第幾次會冒標及每次冒標之標息等之實情拒不供明，故本院僅能依較對被告等有利之自八十五年六月起至八十五年十月份止，合計五個月為其冒標之月份；至於冒標之金額，則就該段期間，依卷附之互助會單所載（偵卷七頁背面）予以估算，而觀之該期間之標會標息，依互助會單有記載部分，依次為四千二百元、四千二百元、四千三百元、四千五百元、三千八百元、四千元、四千元、五千元，取其最多次之標息金額，認定被告等冒標之標息為四千二百元。按被告等之冒標係自八十五年六月份起，當時應尚有活會十二會，至八十五年十月間止，故依次遞減一會，其冒標時之活會依次為十二會、十一會、十會、九會、八會，每次各以活會會員應繳之活會會款計算，所詐金額依次為十八萬九千六百元（〈00000－0000〉元12＝189600元）、十七萬三千八百元（〈00000－0000〉元11＝173800元）、十五萬八千元（〈00000－0000〉元10＝158000元）、十四萬二千二百元（〈00000－0000〉元9＝142200元）、十二萬六千四百元（〈00000－0000〉元8＝126400元），合計七十九萬元。

㈣關於附表所示互助會，訊據被告庚○○、戊○○固均矢口否認有詐欺情事，辯稱：伊等未詐欺云云。然查依前載各情以觀，被告庚○○於附表、之互助會，係自八十五年六月起冒標，被告等於附表之互助會，亦係自八十五年六月起冒標，由此可知，被告等自斯時起經濟已陷於困難；被告戊○○猶於八十六年五月間再行召集新會，動機已堪置疑，復稽之證人乙○○於檢察官訊問時稱：「附表合會八十六年六月有開標七月就停標」（偵卷二一頁）；於本院前審復證稱：「偵卷第八頁證物四是伊參加的第四個會，伊只參加一會，是活會。會首標了三次就停標，伊交了六萬元」（本院更㈠卷三八頁）；於本院復結證：「附表的會，是庚○○對伊說由戊○○當會首，因戊○○要買房子還是做生意用，伊不太記得。該會是因為之前的會，庚○○有一部分的會錢沒有清償，因為開票付會款，票期到了沒有清償本金，參加該會以之前欠的會款扣抵應付之會款。伊是接觸庚○○，但庚○○說會首是戊○○，開標地點是在新莊。伊一共繳三次，金額六萬元。因我們陸續發現之前的會有冒標情況，所以附表的會也跟著停。附表的六萬元，戊○○後來已經清償給伊」等語（本院卷五○頁正背面），並有乙○○提出之互助會單影本一紙附卷可稽（偵卷八頁）。佐此各端，被告等於八十六年五月間明知已無力償還積欠之債務，猶藉詞籌組新互助會（附表互助會），由庚○○出面佯稱以其等前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○○入會，使乙○○陷於錯誤而參加一會，並連續交付三期會款，足徵被告等有詐欺取財之犯意至為明顯，告訴人乙○○之指訴足堪採信。被告等空口否認此部分之詐欺犯行，無非飾卸刑責之詞，諉無可取。

㈤末按民間互助會之標單，通常僅填寫一定之金額或尚同時記載會員之姓名，其內容尚不足以獨立表示一定用意之證明，必須依習慣始足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額為其競標之利息，應屬刑法第二百二十條第一項（即修正前第二百二十條）以私文書論之準私文書。本件雖因標單已不存在而未能查證標單上記載之標息，亦無法確認該標單上有無書寫標會者之姓名，惟被告庚○○既供承於標單上偽填如附表、、等三會之標息後，向其他會員出示並表示該標單為會員己○○、張金菊、洪仰禹、洪麗玟、甲○○、壬○○、辛○○等人所投標者，則依習慣足以表示係己○○等人願出競標利息之用意證明，自屬刑法第二百二十條以私文書論之準私文書（最高法院九十四年度台上字第一四三九號判決意旨參照）。且被告等此偽造行為使己○○、張金菊、洪仰禹、洪麗玟、甲○○、壬○○及辛○○原受有須給付死會會款之危險，且使其他活會會員陷於錯誤而給付活會會款，則被告等意圖為自己不法之所有，並足生損害於己○○等人及其他活會會員之權益，至無置疑。

三、綜上所述，本件被告庚○○、戊○○罪證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

四、法律適用之比較說明及論罪理由：

㈠查被告庚○○、戊○○行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：

⒈被告等行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告等行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一○三七號、第一三二三號、第二五六六號判決意旨參照）。本件被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論載。

⒉又被告等行為後，刑法第五十五條關於牽連犯、第五十六條關於連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯、牽連犯規定，得以一罪論或從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法關於牽連犯、連續犯之規定為論究。

⒊再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，罰金刑部分，依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計，折算結果，前揭詐欺罪罰金刑之法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元一萬元（即新臺幣三萬元）以下罰金。惟依被告等行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開詐欺罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告二人之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。

⒋被告等行為時刑法第二百二十條原規定：「在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論」。惟被告等行為後，上揭條文於八十六年十月八日移列為同條第一項並修正為：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照相，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論」；嗣於九十四年二月二日該法條固復有修正，惟第一項則未為更動。經核該條新法增訂「圖畫、照相以文書論」之規定，是以新舊法就以文書論之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（參照同上㈠⒈最高法院相關判決意旨之理由）。本件被告等係偽造標單內容，不論依新、舊法，均屬「在紙上之文字」應以文書論，是本條之修正，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前即行為時刑法第二百二十條規定為論載。據上，綜其全部比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告等之修正前規定為論處。又被告等行為後，刑法第五十五條前段想像競合犯之規定雖經修正，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然該但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕依裁判時第五十五條前段規定論科，而無刑法第二條第一項規定之適用，附此敘明（最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑庭會議決議參照）。

㈡另被告等行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告等，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告等易科罰金之折算標準。

㈢核被告庚○○就事實一、二（即附表至附表）所為，及被告戊○○就事實二（即附表）所為，均係犯刑法第二百十六條、（修正前）第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告等以一行為同時使各活會會員陷於錯誤而被詐取活會會款，為想像競合犯，應從一重處斷；又其等偽造準私文書之低度行為復為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，應只論以行使偽造準私文書罪。另被告庚○○、戊○○所為如事實四（即附表）之所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告等就事實二（即附表）及事實四（即附表）所載犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依（修正前）刑法第二十八條論以共同正犯。被告等上開多次行使偽造準私文書、詐欺取財之犯行，時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪，且均基於概括犯意反覆為之，均應各依連續犯之規定論以一罪並加重其刑；又所犯連續詐欺取財罪與連續行使偽造準私文書罪間，有修正前刑法方法結果之牽連犯關係，應從一重之行使偽造（準）私文書罪論處。至被告庚○○偽造附表互助會「洪仰禹」標單競標、被告等於附表之五次冒標行為及被告等如附表之詐欺取財罪之犯行，雖未據檢察官起訴，然因與起訴經論罪部分，具有修正前牽連犯、連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分之訴訟經濟原則，本院自得併為審究，附此敘明。

五、原判決撤銷及科刑理由：

㈠原審據以對被告庚○○、戊○○論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原判決未察，誤為被告庚○○亦冒標附表會員陳瓊姿之會，暨對附表編號㈡、㈢冒標所詐得金額等之認定，均有違誤；⑵原判決對被告庚○○於附表編號㈡冒標詐欺所得之金額認定為三十七萬二千元，亦屬有誤；⑶原判決對被告庚○○及戊○○尚於八十六年五月十日召集附表之互助會，騙取會員乙○○該會會款部分未依法併予審理，尚有未當；⑷原審未及為刑法準私文書、共犯、連續犯、牽連犯等之新舊法之比較適用，亦非適法；⑸中華民國九十六年罪犯減刑條例經總統於九十六年七月四日公佈，依該條例第十六條規定，並自九十六年七月十六日生效，原審未及審酌適用，同有未洽。被告等仍執前詞，否認犯罪提起上訴雖無理由；檢察官依告訴人乙○○之請求略以：被告戊○○犯後猶飾詞狡卸，所詐得款項，迄未清償，原審量刑過輕，甚且諭知緩刑，告訴人實難甘服等語，就原判決關於被告戊○○部分提起上訴。然原判決既有上揭之違誤，且公訴人對被告戊○○之上訴亦非全無理由，則原判決即無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告等為圖取得合會金，竟偽造他人名義之標單私文書加以行使，並詐取會款，損害他人權益，犯後雖已達成民事和解（本院更㈠卷六九頁），惟並未履行，尚餘百萬元債務未處理（本院卷二七頁背面、三七頁背面），歷審審判猶一再飾詞卸責暨其等犯罪動機、手段、犯罪所得財物、其等犯罪情節之輕重等一切情狀，分別量處被告庚○○有期徒刑一年二月、被告戊○○有期徒刑六月。又被告等上開犯行之犯罪時間，係在中華民國九十六年四月二十四日以前，而所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依法就被告庚○○部分減為有期徒刑七月；被告戊○○部分減為有期徒刑三月，並依修正前刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於被告等所偽造之標單，於得標後即予丟棄而不存在，為被告等所供明，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨另以：㈠被告庚○○就附表之互助會，於八十五年八月二十五日尚冒陳瓊姿三千八百元標單，於八十六年二月二十五日冒阿端（本名顏李端）四千五元標單，參加投標，並均因而得標，使其餘活會會員交付活會款，因認被告庚○○此部分亦涉有刑法第二百十六條、（修正前）二百二十條第一項、第二百十條行使偽造準私文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。㈡另被告庚○○、戊○○二人明知已無清償能力，復承續其前意圖為自己不法所有之犯意，於八十六年二月間，由庚○○持戊○○簽發之大眾商業銀行新莊分行，票號ＡＧ0000000號，發票日八十六年五月三十一日，面額三十萬元支票乙紙，佯向丙○○調用現金，並偽稱屆期必定清償云云，致丙○○陷於錯誤而支付同額現金。因認被告等此部分涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。

七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例意旨參照）。且所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。

八、訊之被告庚○○、戊○○均否認有前開犯行，被告庚○○辯稱：附表陳瓊姿的會，一會係會員梁春每標走，另一會係活會；又伊未冒標顏李端的會，係經顏李端同意借標。至向丙○○調借現金部分，則與被告戊○○一併辯稱：與丙○○前即有借貸關係，而本件借款亦支付丙○○二分利息，且亦返還七萬五千元等語。經查：

㈠附表所示互助會八十五年八月二十五日係會員梁春每得標，梁春每另以其姪女「阿萍」（邱春萍）名義參加之會亦均得標，被告庚○○均有將會款支付清楚予梁春每等情，已據証人梁春每於偵查及本院上訴審中證述明確（偵卷四三頁，本院上訴卷七五、七六頁），堪認被告庚○○上揭所辯非虛，堪予採信。從而公訴人認被告庚○○於八十五年八月二十五日冒標陳瓊姿第一組之活會一節，自非實情。

㈡顏李端確有參與被告庚○○所召集之附表互助會，且庚○○曾向顏李端提及欲借標其會，顏李端並未拒絕等事實，業據證人顏李端陳證在卷（原審卷一三二至一三四頁），核與被告庚○○所辯情節相合，是被告庚○○標取顏李端之會既經顏李端之同意，殊難認有何偽造標單之私文書及詐欺取財之犯罪可言。

㈢被告庚○○持被告戊○○簽發之上揭支票向丙○○調借現金三十萬元後，自八十六年二月至五月間均有給付丙○○二分利之利息，且於同年六月二十五日尚清償七萬五千元款項乙節，為證人丙○○所自陳在卷（原審卷六三頁背面、六四頁），並有臺灣板橋地方法院八十七年度重簡字第一○八八號宣示判決筆錄乙件附卷可參（原審卷一四六頁），參諸被告等僅向丙○○調借三十萬元，數額尚非龐大，被告等如有不法所有之意圖，何須多此一舉連續數月給付高額利息，且又清償部分借款達七萬五千元之必要。是以尚難僅因其等未全部清償丙○○之調借款項，即遽以推測被告等於借款之初，即具有詐欺之故意。

㈣綜上，本件公訴人所舉證據，均不足為證明被告庚○○、戊○○有此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告等確有前揭公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭意旨，不能證明被告等此部分犯罪，依法本應為其等無罪判決之諭知，惟因公訴人認為此部分與前揭起訴論罪部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十五條、（修正前）第五十六條、第二百十六條、（修正前）第二百二十條、第二百十條、第三百三十九條第一項、（修正前）第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百二十條第一項在紙上或物一上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。

刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。