臺灣高等法院96年度上訴字第5312號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5312號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

林維信 律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

即被告

己○○

即被告

庚○○

上四人共同選任辯護人

余西鈞律師

被告

丁○○

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第899號，中華民國96年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2419號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○，均係違反期貨交易法第82條第1項之規定，犯有同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，判處：㈠戊○○有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；㈡丁○○有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；緩刑伍年；㈢庚○○有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；緩刑伍年；㈣乙○○、甲○○、己○○各有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：㈠被告等人全無外幣交易等相關金融背景，之前學經歷與金融產業全然無關，亦無相關證照，查遍卷內被告之職業係PUB服務生、或找不到工作等，竟可即當職業講師，並在本案為警查獲後，相繼另覓處所繼續作相同犯行，完全無顧之前犯行已被告知可能涉及不法。若非獲利可觀，為何要一而再挺而走險? ㈡原審判決不採偵查中檢察官函詢香港相關單位，函覆告知香港並無被告等人經營之對口單位BENFORD之公司。請再調查：1、有無從香港或鈞業行被害人匯出金錢之帳戶，匯入金錢至被告等人所有金融帳戶，證明被告所經營之外幣交易，被害人之金錢係匯出後再從境外匯入被告等人之人頭帳戶，被告等人根本以經營期貨交易之名行詐騙之實。調查之實益：⑴被告等人一再宣稱係提供交易平台，並涉及客戶下單內容，所賺取者為資訊費，則為何會有金額從香港匯入被告等人之帳戶? ⑵相同類型、被告等人重疊之案件，目前仍有在臺灣桃園地方法院審理中，該案偵查中時發現有金錢從被害人匯款至香港交易帳戶中再匯回被告等人帳戶之情形。2、BENFORD是否係曾經存在之公司? 請函查相關單位，BENFORD在香港開立之帳戶，是何人開立? 所屬性質為何? 課稅相關情形為何? 即使BENFORD係非法設立之公司，設立金融帳戶中有大筆資金，其用途、流向、課稅情形與本案事涉重大，請求查明。㈢原審以被害人亦有表明係自己看其他人玩有賺錢，所以才跟著玩，無人唆使，且不玩後錢有回來等語。經查，本案被告之手法，係被告等人先以應徵方式當員工，再遊說當投資客戶；或即以同黨充當投資客戶，在所經營之公司內虛張聲勢，說自己賺了多少錢成為其他真正被害人之推手。而為警查獲當天，所謂被害人中有大部分均係被告之同黨，此可在本案併案之相關卷宗內，看到如：本案被害人，可能係其他案件之被告；或本案被害人，卻係其他案件之公司員工 (不一定是被告)；或在不同公司中，均係被害人，但是，開一口即需新台幣70萬，不同公司開不同口，被害人卻在一間公司為警查獲後，再跟至其他公司開口，毫不懷疑涉及不法，與一般民眾警覺公司有異，即深恐錢拿不回來之反應有天差地別。可知，所謂被害人，尚需深入分析其真正之身分。㈣原審判決被告刑期均係數月之有期徒刑，與被告其等之犯行衡之，被告等人未供出上手及其手法，所吸金額難以估算之情，且目前在臺灣桃園地方法院尚有數股審理類似案件，被告亦有重疊之情形觀之，原審判處之刑度顯係過輕云云。惟查：

㈠本件依行政院大陸委員會香港事務局95年2月13日（95）港局商字第0112號函固據略稱：本案經查香港公司註冊處電腦記錄並無符合「BENFORD GROUP LTD」公司登記紀錄云云。惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號著有判例。再查：

⑴如原判決附表所載投資人係依據「鈞業行」所提供之香港電話00000000、00000000、00000000號電話號碼，使用「鈞業行」之電話或自己之手機撥打下單等情，業據該等證人於警詢、檢察官偵查中陳述在卷。

⑵如原判決附表所載投資人多有陳明：無人聳恿，而係自願下單者（見偵字第22102號卷第143頁背面、第193頁背面、第195頁背面、第200頁背面、第217頁背面、第247頁背面、第250頁背面、第258頁背面、第272頁背面、第280頁背面、第289頁背面、第292頁背面）。部分投資人雖有供陳：係被告要其下單等語；然亦均未能指明被告究竟施用如何之詐術，使渠等陷於錯誤。

⑶衡諸常情，投資人下單進行外匯保證金之投資，理應有賺有賠。而遍閱全卷，並未見如原判決附表所載投資人有指陳：獲利時未能依約取得營利之情事；公訴人亦未能具體舉出有何投資人於獲利時，未能依約獲得款項之事實。

⑷綜上所述，被告等所為核與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，自難以詐欺取罪相繩。

㈡原審判決已審酌被告等未經許可共同擅自經營期貨顧問事業，對於金融期貨市場所生之影響、對於不明資訊投資者所造成之損害不小、兼衡其等品行，犯罪動機、目的、手段、被告戊○○為負責人、被告丁○○為講師及現場負責人、被告乙○○、甲○○、己○○、庚○○為講師，被告等參與情節之輕重程度，並考量其素行等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。公訴人之上訴意旨指摘原審量刑過輕，應認為無理由。

㈢至於，檢察官之上訴意旨所指：

⑴其中「請再調查：有無從香港或鈞業行被害人匯出金錢之帳戶，匯入金錢至被告等人所有金融帳戶」乙節，並未指出其具體調查證據之方法。

⑵其中「相同類型、被告等人重疊之案件，目前仍有在臺灣桃園地方法院審理中，該案偵查中時發現有金錢從被害人匯款至香港交易帳戶中再匯回被告等人帳戶之情形」乙節，則核與本件被告等所涉犯罪事實之認定無關，尚難採為認定本件被告犯罪事實之依據。

㈣公訴人之上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

三、被告戊○○上訴意旨略以：我沒有僱用同案被告；我只是公司開戶的時候有去過一次而已，從來沒有再去做；我不是實際的負責人，我只是掛名而已，他們說我是負責人這部分都是不對的云云。惟查：同案被告乙○○、甲○○、己○○、庚○○、丁○○在本院審理中均以證人身分具結；被告丁○○證稱：（審判長問：為何你在警詢中說戊○○是你的主管？提示偵查卷第30頁並告以要旨）我有這樣講沒有錯；我的職務是講師，本身也是投資者，負責人很少來公司，... 公司的制度是負責人制定的，我這段說明是說明我們的實際負責人還是戊○○云云（見本院97年1月31日審判筆錄）。被告甲○○證稱：（審判長提示偵查卷第54頁，問：你是否於警詢時說，實際負責人是戊○○，主管也是戊○○等語？）是，我有這樣講等語（見本院97年1月31日審判筆錄）。被告庚○○證稱：（問：是否於警詢實陳述，實際和登記的負責人都是戊○○？提示偵卷被告庚○○筆錄並告以要旨）是，我有這樣講云云。被告乙○○、己○○亦均為相同之供證。則被告戊○○係址設桃園縣桃園市○○路110號9樓「鈞業行」之實際負責人，自可認定。其空言否認犯罪，並稱原審量刑過重，為無理由，亦應駁回。

四、被告乙○○、甲○○、己○○之上訴意旨，未指出原判決有何不當之處；被告庚○○空言指摘原判決諭知緩刑五年，其緩刑期間過長等語；均無理由，均應予駁回。

五、被告乙○○、甲○○、己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按；其等犯後已坦承犯罪深表悔悟，經此偵審程序，並受論罪科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告乙○○、甲○○、己○○以暫不執行其刑罰為適當，爰均諭知緩刑伍年，以啟自新。至於，被告戊○○因在本院審理中猶飾詞卸責，難認有悔意，故本院認為不宜為緩刑之宣告。

六、台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30279號、96年度偵字第30280號移送併辦意旨略以：丁○○係址設桃園縣桃園市○○路110號9樓「鈞業行」之實際負責人，乙○○係址設新竹市○區○○路266 號8樓之1「聯億行」之實際負責人並兼任「鈞業行」之講師，而己○○及庚○○則為「鈞業行」之講師，甲○○則為「鈞業行」及「聯億行」之講師。渠等明知民國92年3月27日設立之「鈞業行」及94年1月11日設立之「聯億行」，登記營業項目均為：「一、投資顧問業；二、管理顧問業；三、資訊軟體服務業；四、資料處理服務業；五、電子資訊供應服務業；六、電子材料批發業；七、國際貿易業」，並未包括仲介及提供客戶從事外幣保證金交易之相關服務，以及諮詢顧問上開交易等期貨經理及期貨顧問業務，且「鈞業行」及「聯億行」均未經財政部證券暨期貨管理委員會及改制後之行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，而外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括「外幣保證金交易」等外匯業務之仲介，須經中央銀行之許可，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理，「外幣保證金交易」並為期貨交易法所規定「外匯保證金交易」之一種，任何公司、行號或個人未經主管機關核准，不得經營期貨經理事業與期貨顧問事業，竟仍共同基於經營期貨經理及顧問事業及常業詐欺之犯意聯絡，分別自92年間、94年間某日起，在國內之報紙刊登徵聘行政助理、事務員等之求職廣告，迨丙○○等人前來應徵，經錄取後才發覺其等所從事者並非如廣告所登載之行政助理等工作，實際上係由乙○○、甲○○、己○○及庚○○等人，負責向新進員工講授期貨市場行情及外幣保證金操作投資之相關知識，並教導有關期貨交易之職前訓練，且積極遊說新進員工應允轉變為客戶身分，或被要求介紹他人成為客戶後，再鼓吹其下單至與「鈞業行」、「聯億行」合作之經紀商「BENFORDGROUP LIMITED」公司在華南銀行香港分行、臺灣銀行香港分行之帳戶，或經紀商「CAPTIVATE INTERNATIONAL CO.,LTD」公司在臺灣銀行香港分行之帳戶，以從事期貨之外幣保證金交易，而單位以「口」計算，每1口保證金為美金1,000元，每完成1口交易，「鈞業行」及「聯億行」即可抽取美金80元之佣金，而客戶剛開始投資時均會有稍許之獲利，但事後均會被告知其投資失利而遭套牢，須持續挹注保證金才能繼續從事交易，否則會被斷頭，致使客戶只好不斷加碼下單，惟客戶卻不知所投資而匯往上開香港經紀商之款項，最後又回流至丁○○等人所屬之詐欺集團手中，而丙○○等人則因此損失數萬元至百萬元不等之金額。嗣為警於94年10月7日下午4時19分許，在新竹市○區○○路266號8樓之1查獲，始循線偵悉上情，並扣得客戶之期貨交易資料。因認被告告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○此部分亦涉犯修正前刑法第340條常業詐欺罪、期貨交易法第112條第1項第5款未經許可擅自經營其或經理及顧問事業罪，且與本案有裁判上一罪之關係，而移送併辦云云。惟查：

㈠被告告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○在桃園縣桃園市○○路110號9樓「鈞業行」任職所涉犯罪部分，原判決業已論罪科刑，合先敘明。

㈡按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年台上字第6296號著有判例。查，被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○在「鈞業行」任職所涉犯罪，於93年10月27日即為警查獲。而依移送意旨所載，「聯億行」係迄至94年1月11日始行設立，於「鈞業行」營業時尚未存在；基此，自難認被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○分別在「鈞業行」、「聯億行」任職所涉犯罪，係自始均在一個預定犯罪計劃以內，而有連續犯之裁判上一罪關係。

㈢移送併辦所指被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○在「聯億行」任職所涉犯罪部分，本院自屬無從併辦，應退回由原檢察署檢察官另為適法之處理。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。