臺灣高等法院96年度上訴字第747號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第747號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

上訴人

即被告

佳錩國際有限公司

兼上代表人

乙○○

共同選任辯護人

林月雪律師

共同選任辯護人

江鶴鵬律師

被告

大衛穎企業有限公司

代表人

己○○

被告

庚○○

共同選任辯護人

林明正律師

　　　　　　周志吉律師

　　　　　　陳麗玢律師

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2073號，中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2169、7455、8890號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑五月，並科罰金新台幣十萬元確定，於八十九年二月十二日執行完畢，猶不知悔改。乙○○係址設臺北縣五股鄉○○路一０二號二樓「佳錩國際有限公司」（下稱佳錩公司）之負責人，而甲○○（原審另案審理）係設於臺北縣板橋市○○路二四七巷十四號「海泓企業社」負責人。乙○○、戊○○、丙○○（另由台灣士林地方法院審理）均明知「諾美婷」為美商亞培股份有限公司生產之藥品，未經核准不得擅自製造或販賣，亦明知「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商可諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，並已移轉予德商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品；復明知「使蒂諾斯（ＳＴＩＬＮＯＸ）」為法國賽諾菲股份有限公司生產之藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經核准不得擅自製造，且明知「ＳＴＩＬＮＯＸ」之商標圖樣係法國沙諾菲辛達拉勃公司（下稱：沙諾菲公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。詎甲○○於九十三年一月間向丙○○提議製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥對外販售牟利，丙○○乃邀集同學戊○○共同基於概括之犯意，販賣上揭仿冒商標與行使偽造準私文書而販售偽藥牟利之犯意聯絡，並委由乙○○製造，而乙○○亦明知戊○○、丙○○委由伊所製造之藥品係侵害上揭有商標專用權之藥物，竟未經核准即基於概括之犯意而製造仿冒上揭商標圖樣及偽造準私文書之偽藥，並由丙○○提供其父親丁○○（已死亡）所遺留之偽藥原料、相關模具及印有仿冒「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「生命之花朵造型圖」及「ＳＴＩＬＮＯＸ」等商標圖樣及「ＳＴＩＬＮＯＸ」製造廠商名義為沙諾菲公司之包裝鋁箔紙等物予乙○○（其間，因丙○○提供之打錠器模具損壞，曾由丙○○、戊○○提供開模具之費用予乙○○依照原模具之樣品重新開模），由乙○○自九十三年二月間即農曆年過後之某日起（起訴書誤載九十三年三、四月間某日及同年六、七月間某日起），利用佳錩公司原有之打錠機、包裝機、膠囊充填機、洗膠囊機等機器，在該公司位於臺北縣新莊市○○○路二十二號三樓之五工廠，連續製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥數批，並將前開偽藥裝入上開印有仿冒商標及製造廠之外包裝鋁箔紙內後，由丙○○、戊○○或不知情之鄒昌洋前往上開工廠取貨，並以每顆新臺幣（下同）零點一元左右之價錢，支付製造上開偽藥之報酬予乙○○，而丙○○、戊○○則以乙○○所製造之「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆五元、三元不等之價錢，連續販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予甲○○，再由甲○○連續販賣上開偽藥予不特定之人或藥局牟利。嗣於九十四年一月十九日上午十一時許，經法務部調查局航業海員調查處調查員持原法院核發之搜索票，分別在臺北縣新莊市○○○路二十二號三樓之五佳錩公司工廠查獲乙○○，並在桃園縣楊梅鎮○○路○段二五八號住處查獲戊○○，且當場分別扣得如附表編號一（戊○○住處）、二（佳錩公司之工廠）所示之物，並循線查獲甲○○、丙○○。

二、案經美商亞培股份有限公司臺灣分公司訴由法務部調查局航業海員調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至第一五九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一五九第一項、第一五九條之一第二項、第一五九條之五分別定有明文。證人丙○○、甲○○、丁群哲、鄒昌洋於調查站、偵查中之供述及證述，其中甲○○於九十四年七月十一日之證述尚經具結，而被告乙○○、戊○○二人於本院準備程序、且於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。再告訴代理人廖雍倫之指訴、劉騰遠律師之指訴，有關證據能力部分，被告乙○○、戊○○二人亦不爭執，當亦有證據能力。

二、卷附搜索、扣押筆錄，扣得證物照片，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

三、卷附監聽譯文，係經台灣板橋地方法院檢察署檢察官依法核發所監聽而製成之譯文。（見該署九十三年度聲監續字第六

八四、七七七、九五三、八五七、二八五、一０八九、三八

五、四六七、五八九號卷內之通訊監察書可憑。）而被告及其辯護人亦不爭執該證據之證據能力，從而監聽譯文亦有證據能力。

貳、被告佳錩公司、乙○○及戊○○部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據上訴人即被告兼代表人乙○○、上訴人即被告戊○○對上開犯罪事實，乙○○坦承有製造藥物；而戊○○亦坦承前揭事實。惟乙○○辯稱：最初丙○○委伊製造該藥物時，騙伊係賽鴿所吃之藥物，之後在九十三年底得知係藥品時，丙○○又告以係健康食品云云。然查：

１、丙○○於偵查中供稱：有委託乙○○製造諾美婷和STILNOX，因為甲○○打電話給我請我製造藥品，他說他可以拿去賣。一開始他說做諾美婷比較賺錢，我有問乙○○原料和技術的問題，他說他會想辦法，模具是我請人家開的，九十三年

三、四月間乙○○開始幫我做，包裝紙是我請一個朋友印的，STILNOX是九十三年六、七月開始做，原料也是乙○○想辦法，模具是我提供的。乙○○一開始應該就知道要做藥。加工代價每顆藥零點一元左右，交貨地點在佳錩公司或附近。藥賣給甲○○，諾美婷每顆五元左右，STILNOX每顆三元左右，都是甲○○告訴我數量，我再請乙○○做。由戊○○支付乙○○工資，甲○○的錢也放在戊○○那，但有時我也會拿走。從甲○○那拿來的錢由我和戊○○平分。製造的藥物的成分我不知是否和真品一樣，因原料是乙○○弄來的。一開始我給他諾美婷的原料，因我父親先前有違反藥事法的案件，有些原料沒被警方查扣，所以我提供給乙○○製造，之後原料用完，我就請他幫忙找原料。至於STILNOX部分我完全沒有原料，都是乙○○想辦法的。（見九十四年度偵字第二一六九號卷第三十六頁）則丙○○再於本院作證，剛開始伊騙乙○○是製造鴿子吃的藥，後來洪曉發覺後，伊又騙他是健康食品云云，均係附和乙○○之供詞，難以採憑。至於其所陳，STILNOX部分我完全沒有原料，都是乙○○想辦法的，與丙○○於原審結證，原料都是其父親留下來的云云不符，應以其在原審經具結作證，較符實情。

２、且乙○○對其製造偽藥部分，亦據其與辯護人於本院準備程序中列為不爭之事項（見本院卷第一八五頁）並據被告兼代表人乙○○於原審審理中坦承不諱。被告戊○○於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下簡稱調查站）詢問、偵查及原審審理中供承不諱。

３、至於戊○○辯以，其僅受僱於丙○○云云。惟以在戊○○住處所扣得之現金五十九萬餘元及支票，戊○○均坦承係甲○○向伊買偽藥所付之款項，其負責財務。（見九十四年度偵字第二一六九號卷第三十八頁反面及三十九頁）丙○○亦供稱，有關與甲○○交易都由戊○○處理等情。互核觀之，戊○○當非僅係受僱於丙○○，否則若僅係受僱人，豈有將販售偽藥所得之鉅額現金及支票全部帶回家，並將偽藥STILNOX（使蒂諾斯）亦帶回家中，亦見戊○○應與丙○○合夥共同販賣偽藥，難認戊○○係受僱於丙○○，此部分所辯，容無理由。

４、且經本院提示扣案之一聯偽藥上之鋁箔紙，證人丙○○當庭證稱，其上之字為伊印刷好，拿給乙○○讓其封包該STILNOX（使蒂諾斯）藥品等語，並經當庭勘驗該聯鋁箔紙上載有STILNOX、SANOFI─SYNTHELABO等英文字，即為告訴人法商沙諾菲公司所享有商標權之藥品。

５、復有共犯甲○○於調查站之供述、證人即共犯丙○○於原審暨本院審理中供述情節可稽，並經告訴代理人廖雍倫律師於調查站、偵查及原審審理中、告訴代理人劉騰遠律師於本院審理中指訴綦詳，及證人即與被告戊○○一同前往佳錩公司領藥之鄒昌洋於調查站、偵查中，暨證人即佳錩公司員工丁群哲於調查站、偵查中證述屬實；且有內容記載共犯甲○○販賣「諾美婷」予他人及其向被告戊○○訂購「諾美婷」之九十三年九月十四日、二十五日、二十九日、十月五日、十一月十九日通訊監察譯文各一份在卷可稽，而德國亞培公司對「Reductil」、「生命之花朵造型圖」有商標專用權，及法國沙諾菲辛達拉勃公司對「STILNOX」有商標專用權等事實，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿、商標資料檢索服務各一份附卷可憑。此外，復有調查站調查員在被告戊○○之住處及佳錩公司之工廠扣得如附表所示之物可資佐證。又藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造之藥品（參照藥事法第二十條第一款規定），而如附表所示扣案「諾美婷」經調查站調查員提供部分成品予告訴代理人，由告訴代理人取樣委請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定結果，該扣案「諾美婷」內所含硬脂酸鎂（MAGNESIU MSTEARATE），較真品「諾美婷」內所含硬脂酸鎂高出百分之三百二十四點六，該扣案「諾美婷」內所含二氧化矽（Si02）不及真品「諾美婷」內含二氧化矽的百分之九，及扣案「諾美婷」內含乳糖（Lactose）較真品「諾美婷」少百分之十三點四，且自扣案「諾美婷」取三粒樣品Ａ１、Ａ２、Ａ３檢驗其有效成分之測定值，發現上述三粒樣品平均「有效成分」值為十六點八（Mg/Capsule），高於真品「諾美婷」每粒標示之「有效成分」值十五點零（Mg/Capsule）等情，業據告訴代理人陳述無訛，有告訴人九十四年三月三十一日所提陳報狀一份在卷可稽，並有華友公司九十四年三月十五日（編號94DO0000-000-00）、同年三月八日（94DO0000-000-00）、九十二年十二月一日（編號92D0000-000）之檢驗報告各一件附卷可憑；又扣案「諾美婷」之鋁箔包裝上英文Reductil及中文字體「亞培諾美婷」均與原廠美商亞培公司所製造之真品諾美婷明顯不同，美商亞培公司亦從未委託佳錩公司生產、製造或包裝諾美婷等情，亦據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認本件扣案如附表編號二所示「諾美婷」藥品均為未經核准而擅自製造之偽藥無誤。另扣案「使蒂諾斯」經調查站調查員取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體並未檢出包裝上所標示之Zolpidem hemitartrate成分，而檢出第四級管制藥品Lorazepam等情，有該局九十四年三月二十九日藥檢壹字第０九四九四０三二八四號檢驗成績書一份附卷可憑；又扣案「使蒂諾斯」之鋁箔包裝上英文Stilnox及阿拉伯數字（10）均與原廠法國沙諾菲公司所製造之真品明顯不同等情，亦據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認扣案如附表編號二所示「使蒂諾斯」亦均為未經核准而擅自製造之偽藥無訛。綜上，堪認被告兼代表人乙○○、被告戊○○上開自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡、至上開扣案「使蒂諾斯」（偽藥）固經檢出第四級管制藥品Lorazepam（即毒品危害防制條例第二條第四款附件四34之第四級毒品勞拉西泮）成分，惟證人即共犯丙○○於原審審理中證述：伊所提供予乙○○製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」的原料，都是伊父親生前遺留下來的，但伊並不知道上開原料之名稱及其實際成分等語，而被告兼代表人乙○○亦堅詞否認其知悉上開偽藥原料之成分內容。且經查Lorazepam既係第四級毒品，乙○○等人當不會製造，應係要向他人交易得來，而以乙○○等人自九十三年二月間起即被監聽，若該成分係乙○○等人購得，再置於偽藥「使蒂諾斯」內，亦應有與他人聯繫購買之譯文，惟公訴人亦無法舉證，從而亦無查得乙○○或戊○○、丙○○有向何人購得Lorazepam之證據，以利製造，復無其他積極證據證明被告兼代表人乙○○或被告戊○○主觀上對於渠等製造或販售之「使蒂諾斯」偽藥內含有第四級毒品Lorazepam成分一事有所認識，是本件依現存事證尚難遽認被告兼代表人乙○○主觀上係基於製造第四級毒品之犯意，或戊○○係基於販賣第四級毒品之犯意，則此部分即難證明，且此部分並未經檢察官起訴，本院即毋庸不另為無罪之諭知，公訴人以此理由上訴，難謂有理，附此敘明。

㈢ 綜上所述，本案事證明確，被告兼代表人乙○○所辯難以採信。乙○○製造偽業，而戊○○販賣偽藥等犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、查被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

１、刑法第二十八條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告乙○○、戊○○之犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無有利或不利之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年台上字第5589號判決意旨參照）。

２、又按被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦經九十五年七月一日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告乙○○、戊○○所為各罪間之犯行，亦將須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即舊法第五十五條後段之規定，從較重之一罪予以論處。

３、再刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。

４、有關藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、商標法第八十一條第一款、第八十二條有關法定得併科或併科依序為一千萬元、五百萬元、二十萬元、五萬元以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年二月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第三十三條第五款自七十二年六月二十六日迄九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，則修正前最低罰金數額即為新台幣三十元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為一千元，自應以修正前之規定有被告。

５、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議）。

６、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。至修正後刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，但對本案被告乙○○「故意」犯製造偽藥等罪，並無所謂「有利或不利」之情形，自無適用刑法第二條第一項後段規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決採同一意旨），併予敘明。

㈡、按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為修正前刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項規定之新舊法比較適用問題（最高法院九十二年度台上字第二四三九號判決意旨參照）。本件被告乙○○、戊○○於九十三年二月間某日起至九十四年一月十九日查獲止，製造偽藥或販售偽藥予甲○○轉售不特定之人等情，揆諸上開說明，被告乙○○、戊○○上述最後行為前，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項規定雖於九十三年四月二十一日修正公布，但此部分於本案不生行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，本件就上開被告涉犯藥事法部分自應適用被告最後行為時之法律予以論處。

㈢、核被告乙○○所為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪；而戊○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告乙○○在STILNOX（使蒂諾斯）偽藥上包封印有SANOFI─SYNTHELABO（法商沙諾菲辛達拉勃公司）之鋁箔紙，以表彰係該公司製造出品，自屬刑法第二百二十條第一項之準私文書。乙○○就此部復犯有刑法第二百十條之偽造準私文書罪；戊○○販售該偽藥給甲○○，而就該準私文書有所主張而行使之，亦犯有同法二百十六條行使同法第二百十條之偽造準私文書罪名。公訴人雖就乙○○違反商標法部分，起訴該法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，然於基本社會事實相同下，爰變更起訴法條為同法第八十一條第一款之仿冒商標商品罪。再乙○○所犯偽造準私文書罪及戊○○所犯行使偽造準私文書罪，雖未經公訴人起訴，然與起訴之仿冒商標商品及販賣商標商品事實，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。被告戊○○與丙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○先後多次製造偽藥、仿冒商標商品罪暨偽造準私文書之犯行；被告戊○○先後多次販賣偽藥及販賣仿冒商標商品暨行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑。又被告乙○○所犯偽造準私文書、仿冒商標商品罪及戊○○所犯行使偽造準私文書、販賣仿冒商標商品罪均為同一行為所觸犯，應依序從一重之偽造準私文書、行使偽造準私文書處斷。再乙○○所犯之製造偽藥與偽造準私文書；戊○○所犯行使偽造準私文書、明知為偽藥而販賣罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，各從一重論處乙○○製造偽藥罪；而論處戊○○明知為偽藥而販賣罪。再被告乙○○前有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，遞加重其刑。又被告乙○○為被告佳錩公司之代表人，業據被告乙○○供承在卷，並有佳錩公司名片及該公司之基本資料在卷可參，被告乙○○因執行職務犯藥事法第八十二條第一項之罪，則被告佳錩公司應依同法第八十七條第一項規定，科以同法第八十二條第一項之罰金刑。

㈣、原審以被告乙○○、戊○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決①就被告乙○○部分論以販賣偽藥及販賣仿冒之商標商品罪；而被告戊○○論以製造偽藥罪，均有未洽。（詳如下述）②就乙○○漏未論處商標法第八十一條第一款之罪名，亦有未合（亦詳如下述）③就乙○○累犯之前案槍砲彈藥刀械管制條例部分，所併科之罰金刑係新台幣十萬元，原判決載為銀元十萬元，亦有疏誤。④乙○○既無販賣偽藥，則原判決就佳錩公司以法人之代表人違反藥事法第八十三條第一項之罪名，科以罰金刑，兼有違失。⑤就所製造及販賣之偽藥「使蒂諾斯」成品及其原料，如附表一編號5、附表二編號6、7原審誤認係違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，亦有未洽。（詳下所述）⑥就所製造之偽藥「諾美婷」成品，如附表二編號3，原審未能依商標法第八十三條之規定宣告沒收，逕依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有未合。（詳下所述）檢察官上訴以被告乙○○、戊○○二人另犯有毒品危害防制條例第四條第四項之製造、販賣第四級毒品之罪名，查無事證，已如前述，此部分委無足取；另檢察官就乙○○、戊○○二人以原審量刑過輕，而被告二人則請求輕判云云，對原審刑之量定乃適法而為之裁量權行使，上訴任意指摘，核無理由。另被告乙○○以其不知所製造之藥物係偽藥云云，亦顯不足取。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，關於被告乙○○、戊○○及佳錩國際有限公司部分即應撤銷改判。爰審酌被告乙○○、戊○○之犯罪動機、目的，所用之手段、所生危害，渠等分別擅自製造、販賣偽藥之數量甚多、時間將近一年之久，所獲之利益甚鉅，兼衡被告乙○○前有犯罪紀錄，素行不佳，而被告戊○○前無犯罪紀錄（見本院被告前案紀錄表），暨戊○○犯罪後態度尚佳，坦承犯行；而乙○○於本院仍飾詞狡辯不知所製造係偽藥，並無悔意等一切情狀，各量處被告乙○○、佳錩公司、戊○○如主文第二、三、四項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠、犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第八十三條定有明文。再違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外 (如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物) ，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。最高法院八十五年度台上字第四五四五號判決意旨參照。再依毒品危害防制條例第十八條第一項所定，查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。而本案被告乙○○所製造之偽藥「使蒂諾斯」，戊○○所販賣之偽藥「使蒂諾斯」，固含有第四級毒品Lorazepam，惟係被告二人均不知情之情況下所持有，難認係無正當理由而擅自持有，從而即難依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒入銷燬。

㈡、扣案如附表編號一之1至3所示之物，係被告戊○○供本案犯罪所用或犯罪所得之物，業據被告戊○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定在戊○○主文項下宣告沒收之。

㈢、扣案「使蒂諾斯」偽藥，如附表編號一之5，係戊○○所販賣之仿冒商標商品，應依商標法第八十三條之規定在戊○○主文項下宣告沒收之。

㈣、以下之物在佳錩公司之工廠查扣，尚未販賣出去，均屬乙○○所有，且製造之偽藥亦未交付戊○○等人，故沒收部分，即應在乙○○主文項下宣告沒收。

① 扣案如附表編號二之1、2、4、7、8、12所示之物，係被告乙○○犯本案所用或預備之物，業據被告乙○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

②、再扣案之編號二之6之使蒂諾斯偽藥（扣除鑑驗用罄滅失部分），附表二編號3之「諾美婷」偽藥，（除鑑驗用罄外）應依商標法第八十三條之規定宣告沒收。又如附表編號二之5、15、16、20（底座係烤漆之打錠機）、21等機器，則係本案查獲供被告乙○○製造偽藥之器材，不問屬於犯人與否，應依藥事法第八十八條規定宣告沒收之。至如附表編號一之4、編號二之9、10、11、13、14、17、18、19、22、23所示之物，或係被告乙○○經營佳錩公司原本所用之物，或無積極證據足以證明與被告本件犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：乙○○、戊○○、丙○○、甲○○等四人係基於共同製造偽藥、販賣偽藥、販賣仿製商標商品罪之犯意聯絡為上開犯行云云。惟本院認係乙○○係製造偽藥及仿製商標商品罪；而戊○○、丙○○係共同販賣偽藥、販賣仿製之商標商品罪，已如前述。再查：

１、乙○○、戊○○、丙○○自偵查中即一直供稱，由乙○○代工，代工費每顆零點一元等情，苟若四人一起製造，一起販賣，當無再核算代工費之必要，故乙○○所辯，其無販賣偽藥，應堪採信。

２、丙○○於調查站之供述，與販賣予甲○○獲利約二百萬元，乙○○、甲○○之交易收支都是由戊○○處理，有部分現金，有部分支票等情（見調查站卷第十五頁）。苟甲○○亦有參與乙○○製造，或與戊○○、丙○○等人一起販賣，其當亦無再向戊○○購買之必要，則甲○○當係向戊○○、丙○○二人購得之後，再販售給李振遠始符合實情。

３、綜上，則乙○○販賣偽藥、販賣仿冒之商標商品罪嫌；而戊○○製造偽藥部分，即難以證明成立犯罪。惟公訴人認有與前揭論罪部分，有修正前牽連犯裁判上一罪之關係，即毋庸另為無罪之諭知。

㈡、公訴意旨再謂：被告乙○○明知「舒保」係行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民製藥廠生產之藥品，竟基於製造偽藥之犯意，在佳錩公司製造「舒保」之偽藥，因認被告乙○○上開所為亦涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）。本件公訴人認被告乙○○另涉犯上開罪嫌，無非係以榮友貿易股份有限公司九十四年七月七日榮友九十四第十八號函暨所附「舒保」藥品之行政院衛生署藥品許可證、合約書、包裝各一件及扣案「舒保」偽藥、原料及包裝紙等物為依據。訊據被告乙○○堅決否認有此部分製造偽藥之犯行，辯稱：有一位自稱姓林的男子，於九十三年底將扣案之舒保偽藥、原料及包裝紙等物拿過來伊工廠，要伊幫忙包裝，但雙方後來沒有談好，且伊也沒有適合的模具，所以伊當時沒有為林先生包裝，後來林先生說要將上開物品拿回去，但都沒有再來過等語。經查，本件調查站人員於上開時間在佳錩公司扣案「舒保」藥品，係未經核准擅自製造之偽藥一節，固據證人即榮友貿易股份有限公司銷售員焦家淳於調查站證述屬實，並有該公司九十四年七月七日榮友九十四第十八號函及所附「舒保」藥品之行政院衛生署藥品許可證、合約書、包裝等件在卷可稽，然被告堅詞否認其有製造或包裝該批扣案「舒保」之偽藥，並供稱上開「舒保」偽藥係一位林先生拿來要伊幫忙包裝的，但雙方後來沒有談好條件，且伊也沒有適合的模具，所以最後並沒有為林先生包裝藥品等語，而遍查全卷並無積極證據足以證明被告乙○○究係於何時地，有製造或包裝「舒保」偽藥之行為，至本件調查站人員雖在被告乙○○所經營之佳錩公司扣得上開「舒保」偽藥、原料及包裝等物，固可認被告乙○○持有該偽藥等物，但此仍難據以推認被告乙○○即有製造或包裝「舒保」偽藥之犯行；此外，復無其他證據可認被告乙○○有此部分被訴之犯行，不能證明被告乙○○此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告乙○○此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，為修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、被告大衛穎企業有限公司、庚○○部分：

一、公訴意旨另以：被告庚○○係設於臺北縣中和市○○街三十巷三十五號三樓大衛穎企業有限公司（下稱大衛穎公司）之實際負責人，明知甲○○所有之「諾美婷」及「使蒂諾斯」，係未經核准擅自製造之偽藥，詎其竟基於販賣偽藥之概括犯意，於不詳時間，在上址分別以每盒（三十顆）六百元及每顆四元之價格，向甲○○販入「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥，並於九十三年間某日，在臺北縣永和市○○路四三一號二樓「夏娃診所」，以每顆九元之價格，販售三盒「諾美婷」偽藥（每盒九十八顆）予夏慧欣，復於九十三年間某日，在臺北縣板橋市中興醫院，以二千四百元之價格販售六十顆「諾美婷」偽藥予黃愛香。因認被告庚○○違反藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪嫌；被告大衛穎公司為法人，該公司之實際負責人即被告庚○○因執行業務犯藥事法第八十三條第一項之罪，依同法第八十七條規定，應科以第八十三條第一項之罰金云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）。

三、本件公訴人認被告庚○○、大衛穎公司涉有上開犯行，無非係以證人甲○○、板橋市中興醫院護士黃愛香、夏娃診所負責人夏慧欣於調查站、偵查中之供證，及被告庚○○與證人夏慧欣、黃愛香間電話通話之通訊監察譯文、華友科技顧問股份有限公司藥物檢驗報告、行政院衛生署九十四年四月十五日衛署醫行字第０九四００一二七九二號函、在佳錩公司查扣如附表編號二所示之物等件為依據。訊據被告庚○○固坦承有販賣「諾美婷」予黃愛香、夏慧欣之事實，惟堅決否認有販賣「諾美婷」偽藥之犯行，辯稱：伊並未向甲○○買入「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，而伊因與黃愛香、夏慧欣之間有長期交易，伊為了做人情，才會向藥師程世男調貨買入真藥之「諾美婷」後轉賣予黃愛香、夏慧欣二人，而伊以較低之價格賣出上開「諾美婷」是做生意的公關手法，況黃愛香提出之「諾美婷」藥品經鑑定後之賦型劑之數值、比例均與「諾美婷」之真品相同，顯見伊賣給黃愛香、夏慧欣之「諾美婷」都是真藥等語。

四、經查：

㈠、另案被告甲○○於九十四年二月十八日偵查中供述：伊向丙○○購買的「諾美婷」、「使蒂諾斯」，有賣給大衛穎公司，賣出之價格是「諾美婷」一盒四百至五百元，「使蒂諾斯」一顆五元等語；又於九十四年五月五日偵查中供述：伊於九十三年七、八月開始到九十三年十二月，有向另案被告丙○○購買「諾美婷」、「使蒂諾斯」，由丙○○及另外二名男子送到伊營業處所即臺北縣板橋市○○路二四七巷十四號一樓，「諾美婷」三十顆價錢二百五十元，「使蒂諾斯」每顆價錢三至四元；伊有把購買這批藥品賣給被告庚○○幾次，是庚○○到伊營業處所來拿取，「諾美婷」三十顆伊賣六百元，「使蒂諾斯」每顆伊賣四元，通常庚○○購買十盒左右的「諾美婷」（每盒三十顆）、五盒左右的「使蒂諾斯」（每盒五百顆），伊不確定庚○○向伊買過幾次，但應該不只一次等語。復於九十四年七月十一日偵查中供述：伊有把購入之「諾美婷」賣給庚○○，而購入之「使帝諾斯」偽藥係賣給李振遠，伊也有賣「使蒂諾斯」給庚○○，但印象中庚○○說品質不好，有退貨給伊等語。可知另案被告甲○○就其供述販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予被告庚○○之數量、次數、價錢等項並不明確，且供述前後不一，是另案被告甲○○上開偵查中之供述有明顯之瑕疵，已難以遽信；況本件調查站人員在被告庚○○住所或其所經營之大衛穎公司並未查扣任何「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥或被告庚○○購買上開偽藥之相關交易紀錄，以供佐證被告庚○○確有向另案被告甲○○購買上開偽藥，此觀諸卷附調查站執行搜索被告庚○○住處及大衛穎公司營業處所之搜索扣押筆錄自明，是本件尚難單憑另案被告甲○○上開有瑕疵之供述即遽認被告庚○○有以營利為目的而向另案被告甲○○買入上開「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥之行為。

㈡、又證人黃愛香、夏慧欣於調查站、偵查及原審審理中固均證述渠等有向被告庚○○購買「諾美婷」藥品之事實，惟證人黃愛香、夏慧欣於偵查中所提出並經檢察官當庭扣案之渠等所述向被告庚○○購買的「諾美婷」共三十八顆（據公訴檢察官於原審審理中陳稱：經詢問偵查檢察官意見，認該偵查中扣案三十八顆「諾美婷」是夏慧欣、黃愛香二人所提供等語，而證人夏慧欣、黃愛香於原審審理中均證述其等於偵查中有提供「諾美婷」給檢察官等語，並有記載黃愛香為寄件人之信封袋附於偵查卷可稽，綜上堪認該扣案三十八顆「諾美婷」係夏慧欣、黃愛香二人所提供之藥品），經原審從中取樣部分膠囊（即編號Ａ）與告訴人美商亞培股份有限公司所提出「諾美婷」藥品之真品膠囊（即編號Ｂ），一同送請華友科技股顧問股份有限公司鑑定，鑑定結果認「扣案之膠囊編號Ａ，諾美婷有效成分每粒十四點九三毫克、乳糖百分之八十二點六、硬脂酸鎂一０一二四點０四ｐｐｍ、二氧化矽一七五七點０七ｐｐｍ；告訴人提出之膠囊編號Ｂ，諾美婷有效成分每粒十五點０二毫克、乳糖百分之八十三、硬脂酸鎂一０六０四點六二ｐｐｍ、二氧化矽一五七七點七二ｐｐｍ」等語，此有該公司九十五年七月十日檢驗報告一件附卷可按，足認證人夏慧欣、黃愛香於偵查中提出經檢察官扣案之「諾美婷」與告訴人所提「諾美婷」真品之有效成分、賦形劑（即乳糖、硬脂酸鎂、二氧化矽等項）之數值、比例均甚為相近。又參諸告訴代理人劉騰遠律師於本院審理中陳稱：真品「諾美婷」之賦形劑的數值彼此間也不完全一樣，而存有一定的誤差範圍，本次鑑定結果上開扣案「諾美婷」與告訴人提出真品「諾美婷」之有效成分、賦形劑之數值、比例十分相近，且依照伊的經驗，偽藥之賦形劑比例與真品差距很大，本件鑑定結果跟以前查獲的偽藥的鑑定，比較起來誤差比較小，以前查到偽藥賦形劑與真品的差距比較大等語，且證人夏慧欣、黃愛香二人於原審審理中證述渠等向被告俊全購得之「諾美婷」的包裝型態、字樣、顆數等情，核與告訴人所提真品「諾美婷」之包裝型態、字樣、顆數均相符合，綜上堪認上開偵查中扣案之「諾美婷」應係真品而非偽藥，是被告庚○○辯稱其賣給夏慧欣、黃愛香之「諾美婷」係真品一節，尚非無據。

㈢、至被告庚○○於本件查獲後固曾撥打電話邀約證人黃愛香見面等情，此有九十四年一月二十日之通訊監察譯文一件附卷可稽，惟被告庚○○否認有何勾串證人黃愛香之不法行為，辯稱：伊是要問黃愛香喝減肥茶的情況而已，因為黃愛香聽不清楚，所以約黃女當面講等語，另證人黃愛香於原審審理中亦證述：被告庚○○被查獲後確有打電話給伊，但是伊覺得沒必要見面，所以後來伊就用另支室內電話打給庚○○說伊沒有空去等語，復無其他證據證明被告庚○○於本件查獲後有就相關案情與證人黃愛香進行勾串，或證人夏慧欣、黃愛香偵查中向檢察官提出之「諾美婷」藥品，並非渠等原本向庚○○買入之「諾美婷」藥品等情事，是縱認被告庚○○於本件查獲後曾打電話邀約證人黃愛香見面，惟此尚不得遽以推認被告庚○○有販賣「諾美婷」偽藥予夏慧欣、黃愛香之犯行。另觀諸證人黃愛香於調查站及偵查中證述：伊向庚○○買二包「諾美婷」，每包各有三十顆，價錢共二千四百元等語；證人夏慧欣於調查站證述：伊向庚○○買三盒「諾美婷」，每盒價錢八百八十二元，共付現金二千六百四十六元（即每顆單價九元）等語，又於偵查中證述：伊的診所原本是向東洋製藥公司購買「諾美婷」，九十三年間每顆九十幾元，九十四年間漲到一百十四元等語，可知被告庚○○賣予夏慧欣、黃愛香之「諾美婷」的價錢均較市售「諾美婷」真品之價格低，但被告庚○○辯稱：伊與黃愛香、夏慧欣之間有長期交易，伊為了做人情，才會向藥師程世男調貨買入真藥之「諾美婷」後，以較低價格轉賣予黃愛香、夏慧欣二人等語，而證人程世男於原審審理中亦證述庚○○有向伊經營之立健藥局購買真品「諾美婷」等語，並有買受人記載庚○○之立健藥局負責人程世男開立之免用統一發票收據三件在卷可稽，被告庚○○辯稱其有向程世男購買真品「諾美婷」一節，應堪採信；且就被告庚○○與夏慧欣、黃愛香間有長期藥品交易關係而言，平日擔任藥商之被告庚○○以低於市價數倍之價錢販售「諾美婷」予客戶夏慧欣、黃愛香等人，衡諸社會交易常情，亦非全無可能，自難以被告庚○○低價販售「諾美婷」予夏慧欣、黃愛香等人，即遽認被告庚○○所販售者即為「諾美婷」偽藥。

㈣、至於公訴人上訴意旨略以：販賣偽藥係違法行為，相關行為人本會避免留下跡證；送鑑定之諾美婷係黃愛香事後送給檢察官，非調查人員所扣，縱鑑定結果非偽藥，亦不能認定庚○○未販賣偽藥：黃愛香證稱，向庚○○買三盒，每盒九十八顆，每顆九元，無說明書。夏慧欣證稱，向庚○○買二包，每包三十顆，共二千四百元，係散裝，無說明書，而真品諾美婷市售每顆一百三十元，若係真品庚○○豈有低於成本價出售，豈不虧大？庚○○販賣諾美婷予黃愛香等二人，與真品市價相差甚遠，且與真品包裝不同，亦無使用說明書，庚○○經檢察官偵訊後，即與黃愛香聯絡云云。本院認：１、庚○○於九十三年四月二十八日迄九十四年一月二十二日期間即被監聽，有前揭所示之聲監卷可稽，若庚○○有販售偽藥自可隨時核發搜索票搜索，既經搜索，並未能查到證物，即難推測庚○○故意不留下證物。再黃愛香寄交檢察官之諾美婷，亦無反證得以證明非購自黃愛香。則鑑定結果，與真品之諾美婷相似，即應認對庚○○為有利之認定。再甲○○所供，均有前後不符之處，亦經原判決說明甚詳。

２、再真品之諾美婷，亦有九十八顆裝的（見本院卷第一六五頁，承辦諾美婷案件必熟資訊），故並非如檢察官所述，黃愛香所證，其買九十八顆裝，即非真品諾美婷。再依該資訊所載，真品諾美婷賣予診所體系，九十三年十月漲價前，亦曾一顆四十三元，亦非公訴人所稱之一百三十元，則黃愛香、夏慧欣因與庚○○係長期之主顧客關係，庚○○為求能繼續做生意，而賠本求售，況黃愛香亦曾證稱，其係護理長，半賣半送。（見原審卷第二九五頁）；而夏慧欣亦證稱：庚○○向其表示係原廠生產，平行輸入藥品，可較市價便宜五成，我因而向庚○○買三盒，作為減肥藥，作測試用品等語（見九十四年度偵字第二一六九號卷第一六０頁反面），則庚○○為求該二名客人日後再買該藥品，賤價求售，亦無不可能？則基於罪疑為輕之原則，即應為有利庚○○之認定。

３、另大衛穎公司之登記負責人己○○，係庚○○之父，為名義上之負責人，業據庚○○到庭供明，檢察官亦不爭執，故己○○當非大衛公司之真正負責人，亦甚明確。

４、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚不足證明被告庚○○有販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥之犯行，本院復查無其他積極證據證明被告庚○○有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件不能證明被告庚○○、大衛穎公司犯罪，則原審就此部分依法諭知無罪之判決，並無不合。檢察官並無提出新事證，而以前揭論旨指摘原判決此部分不當云云，非有理由，其此部分上訴即應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十七條、第八十八條，商標法第八十一條第一款、八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第三款、修正前第五十六條、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。