臺灣高等法院96年度上重訴字第3號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上重訴字第3號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

周威良律師

選任辯護人

黃文玲律師

選任辯護人

謝宜伶律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

蔡茂松律師

　　　　　　劉佳渝律師

　　　　　　邱群傑律師

上列上訴人，因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年重訴字第25號，中華民國95年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第8431號、第 10811號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、乙○○意圖營利，均明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所管制第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例公告管制進口之物品，非經許可不得運輸或私運進口，竟基於共同運輸、私運管制進口第一級毒品海洛因犯意聯絡，民國（下同）94年7 月間，謀議自柬埔寨運輸海洛因來台，由己○○出面以新臺幣（下同）20萬元之代價洽商丁○○尋找有意願運輸毒品之人，並與丁○○約定在50萬元範圍內支付予運輸毒品之人，丁○○遂僱請伊友人丙○○以一趟17萬元代價運輸毒品，並委請丙○○尋找有意願運輸毒品之人，代價為一趟16萬元，丙○○遂尋得缺錢花用之友人甲○○、庚○○，一同前往柬埔寨運輸海洛因。乙○○、己○○遂夥同有犯意聯絡丁○○、丙○○、甲○○、庚○○（丁○○四人經檢察官另案提起公訴，經原審另案判處有期徒刑12年、10年、9年、8年，丁○○提起上訴，經本院改判為8 年，最高法院判決上訴駁回，餘三人亦提起上訴，嗣在本院撤回上訴，均已確定），由丁○○於94年7月28日上午7時45分，搭乘越南航空ＶＮ929 號班機由桃園中正機場出境前往柬埔寨，丙○○、甲○○、庚○○則搭乘同日上午8 時50分長榮航空ＢＲ265 號班機前往柬埔寨，乙○○亦於同月29日搭機前往柬埔寨，接洽毒品運輸事宜，丙○○三人抵達柬埔寨後，住宿當地幸運星大酒店。同月29日晚上7 時許，乙○○將已準備妥第一級毒品海洛因9 包，在幸運星大酒店一樓交予丁○○後，丁○○即將該毒品，拿到丙○○所投宿旅館房間內交付（丁○○為避免曝光，先於同月30日下午4 時50分，搭乘越南航空ＶＮ928 號班機返回台灣）。丙○○取得毒品後，即各將三包海洛因轉交予甲○○、庚○○，並於同年月31日至機場前，在酒店內由丙○○、甲○○、庚○○以膠帶各將三包海洛因固定在腹部，再穿上女用束褲來做為掩飾，於同日12時30分許自柬埔寨搭乘長榮航空ＢＲ266 號班機入境桃園中正機場，嗣於同日下午5 時40分許，在桃園中正機場第二航廈入境時為警當場查獲，並於三人所穿著束褲內側綁縛在腹部各扣得三包海洛因（合計九包，每三包毛重分別為1030公克、1032公克、1009公克）。嗣檢警依電話監聽資料及丙○○、甲○○、庚○○三人供述，94年8月10日下午1時20分許，在臺北縣林口鄉○○路231號9 樓之2，將丁○○拘提到案，始悉上情。

二、丁○○等四人經警查獲後，丁○○於檢察官偵查中表明願擔任證人供出上源，並在94年8 月17日台北市政府警察局刑事警察大隊借提訊問時，供出係受擔任彰化縣大村鄉鄉民代表會主席己○○指使，由己○○出資，由丁○○覓妥交通人員運毒之犯罪手法，丁○○遭台灣板橋地方法院羈押至95年1月18日始獲得交保。而乙○○與己○○因上開案件未遭一併查獲，竟存僥倖之心，另行起意，基於共同運輸、私運管制進口第一級毒品海洛因犯意聯絡，於95年3 月初，由己○○出面找丁○○以每塊海洛因磚運費30萬元之代價，由丁○○尋找有意願運輸毒品之人。丁○○乃於同年3 月間，至台灣板橋地方法院檢察署應訊製作相關筆錄，該署檢察官同意下，報由最高法院檢察署以控制下交付之方式查緝該毒品運輸，丁○○遂請伊友人綽號「阿義仔」代覓有意願運輸毒品之人，尋得 Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1（年籍詳卷，渠三人均為經檢察官同意，依證人保護法認有保密身分必要，核發證人保護書之證人）參加旅行團，前往柬埔寨運輸毒品入境。己○○、乙○○、丁○○等人謀議後，乙○○即於同年3 月20日先搭機前往柬埔寨接洽毒品事宜，Ｂ1 等三人則於同月28日上午10時50分搭乘Ｇ6205號班機，由桃園中正機場出境前往柬埔寨，於當日到達後，Ｃ1 即撥打己○○提供當地行動電話號碼，與已先行抵達柬埔寨之乙○○聯絡，乙○○即於同年月31日下午9 時許，派遣不詳真實姓名綽號「小楊」成年男子，至Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1 所投宿之旅館房間確認身分後，即將三包已分裝好的海洛因交予渠三人（乙○○並先於3 月31日返國），渠三人即於95年4月1 日搭乘Ｇ6205號班機，於下午6時40分許入境桃園中正機場後，將上開三包海洛因交由「阿義仔」轉交予丁○○，丁○○即撥打己○○使用0000000000號行動電話予己○○，以「你那裡是瓦斯行嗎？」等暗語，傳達海洛因已入境接貨之意，再依渠二人約定，由丁○○2 小時30分鐘內，將上開三包海洛因運送至彰化縣大村鄉大衛營高爾夫練習場交予己○○，同月1 日下午10時30分許，丁○○在彰化縣大村鄉○○路大衛營高爾夫球場附近，將上開三包海洛因以百貨公司紙製提袋盛裝交予己○○後，二人各自開車離去時，為警當場查獲，己○○在經警攔停後，趁隙將上開以紙製提袋盛裝三包海洛因，自車內丟出至路旁圳溝裡，惟經警查覺而扣得上開三包海洛因（毛重共計728 公克），並在己○○皮夾內扣得載有「寮國、泰國、金邊、棉（緬）甸、吳哥、越南」、「永曾→寮國→華信直飛②、棉甸→→長榮①、金邊→長榮→第一行（航）空、吳哥→遠東」、「幾天內可搞定，量6-10」之三紙便條紙，及其使用門號為0000000000號行動電話一支。警方並經丁○○、己○○指述，於同月2日上午3時30分許，帶同至臺中市○○路○段315號住處，將乙○○拘提到案。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署，另由該署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。

理由

甲、證據能力：

一、關於證人丁○○於警詢時陳述之證據能力：

(一)按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，同法第159條之2亦定有明文。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備可信性及必要性兩項要件。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。又證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外在環境及情況，例如偵查或調查筆錄製作之背景、原因及過程等，綜合比較以資判斷（最高法院94年度台上字第5709號、95年度台上字第2534號、第3564號、第3764號、第4534號判決意旨參照）。

(二)證人丁○○於原審95年10月2 日審理時拒絕證言（參見原審卷241 頁），嗣於本院審理時，經傳喚兩次，未到庭作證，經查，並無刑事訴訟法第159條之3各款情形，辯護人及被告亦爭執其警訊供述之證據能力，本院爰不認定其警訊供述，具有證據能力。

二、關於證人丁○○、Ａ1、Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於檢察官偵查中證述之證據能力：

(一)按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項，定有明文。揆諸此條規定立法理由，乃實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中（依法應具結者，已具結）向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。而所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷依據（最高法院95年度台上字第1253號、第1283號判決意旨參照）。

(二)證人丁○○、Ａ1、Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於檢察官偵查中證言，均經依法具結，擔保渠等證言之真實性，且被告及辯護人，迄本案辯論終結前，均未曾提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供情形，顯見上開丁○○等5 名證人檢察官偵查中所為之陳述，均係出於自由意志所為，並無受到外力之干擾，揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，上開5 名證人於檢察官偵查中經具結之證言，既查無不可信之情況，自有證據能力。被告選任辯護人雖為被告辯稱上開5 名證人，於檢察官偵查中證言，未經被告或辯護人反對詰問，屬傳聞證據，結文亦未載明案號、日期，應無證據能力云云，然迄本案辯論終結前，均未依上開最高法院判決意旨，指出丁○○等5名證人於檢察官偵查中證言，有何不可信之情形及所依憑之證據，又該等結文書面，縱未完整，尚無礙具結效力，辯護人上開主張，均難採取。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、乙○○，矢口否認有上開違反毒品危害防制條例等犯行，被告己○○先後辯稱：事實一部分，被告沒有找丁○○，去找丙○○、甲○○、庚○○前往柬埔寨運輸海洛因，其亦未一起出國，更未接洽毒品在國內之接收，事實二部分，三包海洛因是丁○○拿給其的，他拿給被告時，被告不知道是海洛因，丁○○的真實姓名，其本來也不知道，是發生事情後才知道他的名字云云。被告乙○○先後辯稱：伊到柬埔寨是因為伊在那邊有魚塭、造林，伊認識己○○，但不認識丁○○，己○○是伊先生那邊的鄉民代表會主席，伊和己○○有賭場和選舉上的關係，本案二次毒品運輸，均與被告無關，被告不認識運毒之人，更未在台接收毒品或在柬埔寨處理毒品云云。

二、經查（犯罪事實二部分）：

(一)被告己○○在95年4月2日第二次警詢時供稱：其陳姓朋友（即丁○○）與「小菁」他們二個在國外幹什麼，其不知道，今日（即95年4月1日）陳姓朋友約其出來，叫其先保管毒品，並說這幾天會有人來拿，但不知道是什麼人，而其所謂替「小菁」做工，就是指替她保管警方所查扣的那批毒品，經其指認陳姓朋友即為丁○○，「小菁」即為乙○○云云；在95年4月2日偵查中並供稱：扣案海洛因三包是丁○○打電話叫其去拿的，他說先放在其這邊，過二、三天有人會來拿，不知道誰會來拿，0000000000號電話係其使用的，於4月1日6 時58分許，有接到丁○○打的電話，監聽譯文內容是我們聯絡好的暗語，那是表示其要回電話給他。其認識同案小菁，他有提過要去柬埔寨發落，而丁○○也有跟其提過毒品，但不是其叫他找人，是小菁找不到丁○○，小菁才拜託其找丁○○，其只是替小菁轉話給丁○○，小菁還要過去柬埔寨，小菁拜託其將電話交給丁○○，其知道有事情，但不好意思問云云（參見8431號偵查卷34至39頁、84至85頁）。前後就本案遭查獲之緣由，及其與丁○○、乙○○之關係等供稱綦詳在卷。

(二)證人即共犯丁○○在95年4月2日偵查中結稱：於95年初到3月間，己○○跟伊多次聯繫，要求伊找人到柬埔寨運輸毒品回來，後來伊找綽號阿義的男子過去拿毒品，柬埔寨那邊己○○跟伊說，有綽號小菁的女子在那邊安排，只要伊這邊人過去，己○○有將一支柬埔寨當地電話號碼叫伊交給阿義，對方就會跟他聯繫。95年3 月31日下午，己○○有跟伊碰面，說如果取到毒品後，打電話給他，告訴他暗語（你那裡是瓦斯行嗎），他會回答不是，伊會說不好意思打錯了，表示貨到。算時間，二個多小時後，伊再到員林找他，到9 時40分許，己○○打電話給伊，他說菜都冷了，為何未到。本次原先約好一塊海洛因磚30萬元，本來他要進四塊，但是柬埔寨只接到二塊，當天他沒有拿錢給伊，他說要賣完才給伊，現場伊還有跟他吵架，伊說回去無法交代，他也說無法交代，他說之前有給小菁錢。伊之前有看過小菁，伊能指認乙○○就是綽號小菁之人等語（參見同上卷79、80頁），雖丁○○供出共犯，可依證人保護法第14條第1 項規定減輕或免除其刑，如係供出毒品來源之上手，並破獲者，可依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑，但此係被告丁○○法律上權利，尚難以此即認真實性顯然存疑。

(三)依被告己○○與證人丁○○上開供述以觀，假若被告乙○○與丁○○毫不相識，而丁○○所交予被告己○○之扣案三包海洛因，亦與乙○○毫無關涉，何以被告己○○在警詢初訊時及偵查中一再指稱是被告乙○○要與丁○○聯絡，並稱其有替被告乙○○傳話予丁○○，乙○○去柬埔寨後，有替乙○○將電話交予丁○○等語，凡此情節均與證人丁○○供述上情，並無歧異，堪認被告乙○○亦係本件運輸海洛因共同正犯無訛。況被告乙○○於本院所具辯護狀亦稱：約於二年前於喜宴場合與丁○○見過面，亦無認識或熟識可言（參見本院卷401 頁背面），且丁○○原先即係彰化縣之人，益見己○○、丁○○上開證述，更非無稽。被告己○○雖逕將罪責推卸予乙○○與丁○○，然由其與丁○○在接洽收受海洛因過程，丁○○交付海洛因僅以百貨公司之紙製提袋盛裝，一望即可知為何物，顯見己○○辯稱：其毫不知情云云，委不足採。被告己○○嗣於95年4 月13日在第三次警詢時翻異前詞改稱：⑴其之前說替小菁做工是不實在的，⑵丁○○下車時，從他的手提包拿了一包東西交給其，其就跟他說「茶葉怎麼會那麼少」，其就把東西放在地上，然後跟他講了三、四分鐘的話，他就上車走了云云。同月19日在偵查中並稱：該次見面，丁○○是要拿茶葉給被告云云。另於本院再辯稱：4月2日警訊供稱內容，部分與錄音內容不符，不得作為證據云云，但查：

1.被告於4月2日警訊、同日偵查中，均有選任律師黃文玲，並在律師到場時始為供述，此有上開筆錄可稽，而被告之上開兩次供述，前後主要情節均相符，核與證人丁○○之證述，亦屬一致，可見被告供述之任意性及真實性，應堪採認。又被告辯護人所稱被證七（本院卷281之1頁）內容與錄音內容未符乙節，經核對法官助理所譯全文、律師嗣所提譯文全文，堪認警員問話與被告之回答，其真意應無出入，此有該完整譯文可憑，是辯護人以此辯稱被告上開供述，不能採取，難以採取。辯護人請求勘驗錄音帶乙節，核非必要。

2.被告於4月2日警訊時，僅供稱其前往拿取東西，該包東西待警方撈起後，其感覺可能是海洛因，並未提及「葉葉」，卻於4 月13日警訊時主動供稱【我就跟他說，茶葉怎麼會那麼少】，前後就案情供稱用語，顯有不同，自非無疑。且按諸常理，被告己○○既稱「茶葉怎麼那麼少」，顯見其知悉袋內物品為何，且深夜時分，渠二人相約在產業道路旁見面，竟僅為交付茶葉，亦有違常情。參以案發時供述較少權衡利害得失，比之事後翻異或串供、改稱之詞，自較可信，堪認被告己○○先前供述扣案海洛因與被告乙○○有關，應與事實相符，洵堪採取。

3.證人戊○○於本院96年4月4 日所證情節（參見本院卷283、284 頁），經核無從為被告己○○或被告乙○○有利之認定。

4.被告乙○○及選任辯護人否認己○○之供述真實性，但查，己○○於4月2日警訊、偵查中之供述任意性及真實性，應堪採認，已如上述，本院依法進行證人傳喚調查程序時，被告乙○○雖請求傳喚己○○作證，但96年4月4日審理時，證人己○○拒絕作證，此有本院筆錄可稽，且己○○於案發時係被告，而非單純證人，是其於警訊、偵查中之供稱相符部分，依上所述，自有證據能力，洵堪採為被告乙○○不利認定之根據，辯護人此部分證據能力等之主張，難以採取。

(四)證人Ａ1、Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1（年籍均詳卷）均為檢察官依證人保護法認有保密身分必要，而核發證人保護書之證人。茲依證人保護書卷所示，共犯丁○○於95年1 月18日獲准交保後，至95年3 月間，始與被告己○○取得另次運輸毒品之共識，內政部警政署亦依毒品危害防制條例第32條之1 規定呈請檢察官依規定報請「控制下交付」辦理，此有偵查計劃書等可稽，佐以Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1 前往運毒前，均在檢察官控制下交付所為，可見己○○、乙○○二人確先有運輸毒品入境之決意至明，被告二人選任辯護人辯稱：本件係陷害教唆云云，難以採取。再依證人Ｃ1在偵查中具結證稱：伊是於95年3月28日到吳哥窟，到達後伊主動打電話跟一位叫「阿妹」之女子聯繫，該電話是丁○○提供給伊的，伊告訴她是臺灣的朋友，她就知道伊是誰，後來於同年月31日下午9 時許，有一名自稱小楊男子至伊旅館房間先確認身分，然後才拿毒品上來給伊等語，以及證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1 出入境資料，參以證人Ａ1所提丁○○與己○○間於95年3 月7日、11日、13日、15日對話錄音帶內容（此係丁○○在與己○○會面過程中，自行以錄音之方式錄製，其採用之方法合乎法定程序，丁○○既亦為談話對象之一，縱使係在被告己○○不知情狀況下錄音，亦無所謂非法竊錄之可言；且上開錄音內容經轉錄為卷附錄音光碟，則該錄音光碟所錄取之聲音，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自應有證據能力，辯護人指稱無證據能力，難以採取）。細繹卷附丁○○與己○○間對話內容，在95年3月7日對話中，丁○○稱「我現在就說找吳哥窟五天旅遊的團，一塊就好，最安全」、己○○稱「吳哥窟啦，是要如何交給你，跟團你要怎麼拿」、丁○○稱「一樣是最後一天叫小君拿去，結團一定是最後一天才給他的」、己○○稱「小君現在叫一個小楊在處理」、「回來會搜身嗎」、丁○○稱「一塊是要怎麼搜啦，我跟你說，除非是脫開，不然一塊摸不到，咱上次一人帶了二、三塊才會」、己○○稱「帶去的人的相片要先拿給我，我交給小君拿去給小楊」之對話內容，顯見被告己○○在與丁○○商談找人參加旅行團，至吳哥窟運輸海洛因入台事宜，極為明灼，益見犯罪事實二犯行係被告己○○、乙○○先有決意，始再與丁○○商議如何前往運毒入境，彰彰明甚。

(五)又95年3 月11日對話中，己○○稱「她（指小君即乙○○）說好啦，她再飛回去，31我有跟她說了你說的」、丁○○稱「那支機子‧‧‧叫小楊拿說是台灣朋友到了就好了」、己○○稱「我有說了『人會28到，最晚31你們要拿給他們，你要ㄏㄢ（敲碎）給他們』」、「我有講了，他們到了打那支電話，說要找阿妹，他們就知道到了，我有告訴他們，31要交給他們，初一人就走了，31晚上沒說幾點」、丁○○稱「初一回來是六、七點到，一樣八點」，經核與證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1之證述情節相符。另就95年3月15日對話中，丁○○稱「確定是28，看28可不可以決定」，己○○稱「要提早，我說給你聽，小君‧‧‧要20過去，到28」，參照被告乙○○出入境紀錄，確係於95年3 月20日出境，有出入境紀錄一紙在卷可查，堪信渠等二人所稱「小君」即係被告乙○○無訛。再者，扣案便條紙上記載有「寮國、泰國、金邊、棉（緬）甸、吳哥、越南」、「永曾→寮國→華信直飛②、棉甸→→長榮①、金邊→長榮→第一行（航）空、吳哥→遠東」、「幾天內可搞定，量6-10」等字樣，被告己○○警詢時供稱：這是95年4月1日下午三、四時許，小菁到其住處來找其，並拿給其的，她告訴其說那個地方有潑水節，問其知不知道，其說不知道，她要被告去查看看，其說好云云，然乙○○在4月2日第三次警詢時則辯稱：前二張紙條是伊在大約一年前寫的，因為己○○他要競選鄉代表主席，他知道伊在東南亞國家蠻熟的，想要招待他的親友出國玩，因為這些國家消費較便宜，所以請伊提供這些地點與航班云云，渠二人供述，顯有歧異，已難遽採。況且，按諸常理，乙○○既時常往來前述東南亞國家，自當比己○○了解上述節慶，其所需資料何需由己○○去處理。再被告乙○○若係一年前交付上開紙條予被告己○○，時隔一年何以己○○仍留存，且字跡均尚甚為清晰，堪認渠二人之供述，均與事實不符，不足採信，顯見渠二人上開舉止，均係為聯繫至柬埔寨運輸海洛因來台事宜而為。辯護人以己○○、丁○○未依真人列隊方式指認「小菁」、「小君」，指稱該二人指認不實云云，但本院依上開各項事證，已足認定被告乙○○係共犯，縱該指認程序有瑕疵，無礙上開共同犯行之認定。

(六)被告乙○○在偵查中，羈押在臺灣臺北看守所期間，95年4月18日為看守所管理員搜出字條，其上記載：「我們夫妻會與黃主席聯絡，是因選舉還有一場賭場，為何金邊和大陸那邊，怎會都是老婆一手管，因二年前老公出事，被限制出境，一切就都是老婆來接管海外的投資管理。ps. 筆錄上黃已有說婆。老婆在筆錄上已告知黃主席和老公有債務糾紛。ps. 至於有人問起張少奇這個人，就全部推給老婆就好，反正【他死了】」等字樣，則依被告己○○在警詢及偵查中初次筆錄，即確有提及本次將海洛因運送來台，均由被告乙○○與丁○○所為，益足認被告乙○○確參與本案此次自柬埔寨運輸海洛因來台之事實，甚為明灼，要堪認定。再者，證人Ａ1 、丁○○於偵查中已就本案犯行證稱甚詳在卷，原審於95年9月13日審理時傳喚Ａ1到庭時，證人亦陳明拒絕證言（參見原審卷213 頁），本院因認無再傳喚該位證人作證必要。至證人陳博全、許常信，經查與本案犯行，並無直接關連，亦無傳喚必要。又證人Ｃ1 係前往運毒品之交通人員，且於偵查中證稱在卷，核無傳喚必要，均併此敘明。此次扣案白色粉末三包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重681.92 公克、包裝重46.41公克，純質淨重463.92公克乙節，有法務部調查局95年5 月30日出具調科壹字第060011819 號鑑定通知書在卷可參，復有盛裝海洛因之紙袋一只扣案可證、查獲現場照片16幀、通訊監察譯文附卷可資佐證，事證彰彰明甚，被告二人上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，其等二人此部分犯行，洵堪認定。

三、次查（犯罪事實一部分）：

(一)前開犯罪事實一之運輸海洛因入境之犯行，業據共犯丁○○在偵查中供稱至詳，並據共犯丁○○、丙○○、甲○○、庚○○在原審另案偵審中供承不諱，所述情節互核相符，並有臺北市政府警察局執行通訊監察譯表、丁○○四人電子機票影本、內政部警政署入出境管理局函所附四人入出國日期證明書在卷可稽。又此次於94年7 月31日查獲丙○○、甲○○、庚○○三人所穿著之束褲內側綁縛在腹部扣得之白色粉末九包，經送法務部調查局鑑驗結果，丙○○身上扣得三包白色粉末，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重931.8 公克、包裝重92.01公克，純質淨重758.58 公克；甲○○身上扣得三包白色粉末，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重922.1公克、包裝重109.54公克，純質淨重751.97 公克；庚○○身上扣得三包白色粉末，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重903.9公克、包裝重104.03公克，純質淨重741.56 公克事實，有法務部調查局94年8月1日所出具調科壹字第060010328、000000000、000000000 號鑑定通知書可參，復有女用束褲三件扣案可證，此次查獲毒品運輸入境之情事，極為明灼，洵堪認定。

(二)共犯甲○○等三人，於94年7 月31日遭查獲，均未供稱指使者為何人，嗣檢警依陳錦標普通護照申請書及監聽電話譯文查證後，丙○○始供稱係受丁○○（原姓名陳錦標，92年11月更名）指使，伊另行再尋找甲○○、庚○○共同出國運輸毒品，經警於94年8 月10日拘提丁○○到案，丁○○原先否認共犯，嗣於8月16日偵查中、8月17日警訊偵查中始供出係受己○○指使等情，有94年偵字第12920號、第13716號偵查卷筆錄等可稽，佐以丁○○至原審另案審理95年1 月18日始獲准交保等情，堪認丁○○供出共犯己○○，應與事實相符，洵堪採取。再者，證人Ａ1在95年4月11日偵查中結稱：94年7 月那次是己○○叫伊去柬埔寨，到柬埔寨後是乙○○跟伊接洽的，於94年7 月29日下午三、四點，伊與乙○○曾在金邊的泡沫紅茶店碰面，當天她有帶女兒、兒子，他把小孩支開後，才跟伊談毒品的事，毒品是乙○○於當日下午八、九點，在幸運星酒店交給伊毒品，她拿給伊時，毒品就已經打碎了，後來是由丙○○分裝等語在卷（參見機密卷之證人保護書卷80、81頁）。被告乙○○並不否認伊於94年7 月29日前往柬埔寨，有攜子女前往等情，雖稱伊係二名兒子，而非一子一女等語，參互以觀，證人Ａ1於94年7月29日若非確與乙○○在柬埔寨見面，何以得知乙○○該次出國有攜子女同往，縱使Ａ1 所述子女性別有誤，然乙○○在碰面後不久既已先將伊之子女支開，且兒童有時在穿著、髮型上亦難以分辨男女，在瞬間之接觸上實難以立即分辨性別，實難以此即認證人Ａ1之證述不實。

(三)又依犯罪事實二論述，該次運輸主謀既係己○○、乙○○、丁○○三人，則證人丁○○於犯罪事實一，原先不承認其係指使甲○○等人犯罪共犯情況下，經檢警查緝後，始願供出全盤，而丁○○確於94年7月28日共同出國、7月30日先返國，另依Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1 等人配合前往運毒而查獲犯罪事實二等情以觀，堪認丁○○、Ａ1 就犯罪事實一供述，應與事實相符，自堪採為被告二人不利認定之根據，且其二人之供述，洵堪採取，無再傳喚作證必要，均如前敘。至本院另案95年上訴字第822號判決，雖認定7月29日拿毒品前去酒店交付丙○○者係林先生（本院卷194至197頁、397至398頁），但該案件之認定無從拘束本院認定事實、適用法律之法律權限，自難以據為被告乙○○、己○○，未共犯本案之有利認定。綜上所述，被告二人前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足採信，本次犯行事證明確，被告二人上開犯行，亦堪認定。從而，被告二人上開兩次運輸毒品之共同犯行，均堪認定，自應依法論科。

四、被告等人行為後，刑法部分條文於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，其中，與本案有關第2 條、第28條、第55條等規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6 月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。另按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議參照）。經查：

(一)毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金，懲治走私條例第2條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，修正刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後上開罪所得科之罰金刑最低為新臺幣一千元，然依修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元一元計算，上開罪之罰金刑最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後最低額一千元，比較修正前、後刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。

(二)修正前刑法第28條關於共犯規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。被告等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，且前開犯行業已實行犯罪行為，屬實行犯罪行為之正犯，此修正對被告並無「有利或不利」影響，應逕行適用修正後刑法第28條規定論處。

(三)修正前刑法第55條想像競合犯規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑限制，為法理之明文化。沒收、褫奪公權均係從刑，依主刑所適用之法律，均非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，應適用裁判時法。綜上法律修正前後之比較，本件應分別適用各修正前後相關刑罰法律。

五、按，海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱第一級毒品，亦為行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，其中甲項管制進出口物品第四款所列毒品。被告己○○、乙○○先後二次私自運輸管制進出口之第一級毒品海洛因，進入臺灣地區之所為，核均係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪，及毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪。其等持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為吸收，不另論罪。被告己○○、乙○○與丁○○、丙○○、甲○○、庚○○間，就犯罪事實一之犯行，被告己○○、乙○○、丁○○、「阿義仔」間，就事實二之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等以一運輸行為同時觸犯私運管制物品進口罪與運輸第一級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之運輸第一級毒品罪論處。公訴人雖漏未論及被告二人，涉有懲治走私條例第2條第1項之罪，惟因該部分與運輸第一級毒品罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。被告二人所為事實一之犯行，與事實二所為之犯行，先後相隔八月，已難認時間緊接，運毒之人員亦有不同，尚難認被告係基於概括犯意為之，是被告二人此二部分犯行，均應分論併罰。原審經審理之結果，認被告二人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1 項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、第37條第1 項、第51條第3款、第8款等規定，並審酌被告二人明知不法而仍運輸、私運海洛因進入臺灣地區，所運輸海洛因數量甚鉅，若毒品流入市面，勢將嚴重危害社會秩序，對國家社會戕害甚大，竟為貪圖一己私利，不惜以毒害他人為犯罪手段，犯罪情節非輕，惡性亦鉅，被告二人犯後尚無悔意等一切情狀，分別就被告兩次犯行，各依法量處無期徒刑，並定其應執行刑為無期徒刑，且依法各宣告褫奪公權終身，以示懲儆。另認，就事實一部分，扣案海洛因九包，合計淨重2757點8 公克，係查獲第一級毒品，均屬被告二人所運輸之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；又包裝袋九只（合計重305點58 公克）及女用束褲三件，係其等便於攜帶、運輸毒品所用之物，業據共犯丁○○、丙○○、甲○○、庚○○供承在卷，應依同條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。就事實二部分，扣案之海洛因三包，合計淨重681點92 公克，係查獲第一級毒品，均屬被告二人所運輸之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；又包裝袋三只（合計重46點41公克）及紙袋一個，係其等便於攜帶、運輸毒品所用之物，業據共犯丁○○供承在卷，應依同條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。又認，扣案便條紙三紙，亦係屬被告己○○所有供聯繫運輸毒品犯罪所用之物，併依同條例第19條第1 項前段宣告沒收。至扣案行動電話一支，尚難認與本案犯罪有何關涉，自毋庸宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤（原審雖引用修正前刑法第28條、第55條、第37條第1 項等，但此法律比較適用，無礙事實認定及法律適用結果，無庸撤銷改判），量刑亦屬允當，被告二人提起上訴，否認上開共同犯行，核非可取，自為無理由，均應予駁回。

六、檢察官移送併辦意旨（即台灣桃園地方法院檢察署95年偵字第20331 號）略以：被告乙○○欲自柬埔寨輸入毒品，與楊松芳共謀，由楊松芳找林真慧（桃園地方法院另案審理中）出國，於94年8月4日自柬埔寨運輸毒品4 包（毛重1160公克）入境，在桃園機場被查獲，因認被告另涉運輸海洛因犯行云云。經查：

(一)證人林真慧於案發時固供稱：伊於94年7 月31日出境時，與一位女子共同前往，該女子應係乙○○云云，但查，依被告出入境資料所示，被告係94年7月29日出境，8月5 日入境，可見證人上開指稱，容有誤指。

(二)此外，移送併辦案卷內之蒐證相片、鑑驗報告，均無從證明被告係共犯，亦查無其他客觀證據，堪認被告確係本案共犯，此部分犯行，尚屬難以證明，無從與起訴部分認有裁判上一罪關係，自應檢還檢察官另行依法偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。