臺灣高等法院96年度重上更(四)字第15號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　96年度重上更(四)字第15號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳尚義律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第1664號，中華民國90年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第13005、13508號）提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案，經原審法院以86年度訴字第554號判處有期徒刑4月確定，業於86年9月1日易科罰金執行完畢。乙○○與甲○○（業由本院94年度上更二字第855號判處有期徒刑7年2月確定）2人係同居關係，均染有施用毒品甲基安非他命惡習，因收入有限不敷支應施用甲基安非他命之開銷，明知甲基安非他命毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法販賣、持有，其2人竟共同基於營利販賣甲基安非他命之概括犯意聯絡，先由甲○○分別於87年9月間某日、87年12月中旬某日、88年1月間某日及88年3月底某日在台北縣板橋市○○○路、三民路、實踐路一帶或台北縣土城市內某處，向綽號「大哥」之不詳姓名之成年男子，以每兩（37‧5公克）新台幣（下同）2萬元之代價，每次各販入第2級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）1大包後，將之攜回台北縣土城市○○路○段11之3號10樓甲○○租賃處放置，除從中抽取部分供其等施用外（甲○○及乙○○2人施用甲基安非他命之犯行，均先經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用傾向，嗣分別由檢察官以88年度偵字第13007號及89年度毒偵字第5721號為不起訴處分），另分裝成小包，再由乙○○尋找買主，乙○○即以其所有之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，進而由甲○○與買主聯絡，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易。甲○○與乙○○即先於87年10月間，又自87年12月中旬某日起至88年1月間某日止，在甲○○上開租賃處，先後4次，以高於成本即每包1千元之價格，共同販賣予戴芳婷4次，共得款4千元，從中牟利，嗣其2人再於88年2月3日在板橋市○○路三商百貨樓下以5千元之價格販賣3‧4公克之甲基安非他命予戴芳婷，但尚未取得價金（戴芳婷施用第2級毒品犯行，業經原審法院裁定送觀察、勒戒，再經原審法院裁定送強制戒治，嗣由檢察官以89年度戒毒偵字第845號為不起訴處分）。因戴芳婷於88年2月3日19時20分許在台北縣土城市○○路○段155號前為警查獲，戴芳婷非法持有第2級毒品後（戴芳婷非法持有第2級毒品犯行，業經原審法院以88年度板簡字第400號判處6月確定），經戴芳婷供出毒品來源，經警佈線追查，於88年5月22日上午11時30分許，乃報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發搜索票後，持搜索票前往上開甲○○租賃處執行搜索而查獲甲○○、乙○○，並當場在該租賃處鋁窗外之窗沿查扣甲○○所有欲供販賣用之甲基安非他命9包（均呈粉末狀，淨重111 ‧11公克、包裝重5‧26公克）。

二、案經臺北縣警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、檢察官原先起訴上訴人即被告乙○○之犯罪範圍，除上開販賣甲基安非他命犯行外，另亦起訴被告亦犯有轉讓安非他命罪犯行。原審就被告被訴上開販賣甲基安非他命犯行，判處有期徒刑7年5月，另就被告被訴轉讓安非他命罪犯行部分，則為無罪之諭知。被告就其被訴販賣甲基安非他命犯行部分提起上訴，而檢察官對原判決並未提起上訴，因此本院依法僅能就被告被訴上開販賣甲基安非他命犯行部分為審理，合先敘明。

二、原審於90年3月5日宣判後，郵務人員依原判決記載之被告居所即「台北縣土城市○○路○段11之3號10樓」，先於90年3月27日以寄存送達方式，將原判決寄存於台北縣警察局土城分局廣福派出所以為送達（見原審卷第2宗第247頁）後，原審法院法警又依原判決記載之被告住所即「台北縣板橋市○○路○段130巷12號之1二樓」，於90年4月25日將原判決送達予被告之同居人即被告父親蘇茂森以為送達（見原審卷第2宗第248頁），而被告則於90年4月27日具狀向原審法院提起上訴（見本院90年度上訴字第2367號卷第17頁）。按刑事訴訟文書之送達，雖得依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，然民事訴訟法第138條所規定之送達，限於不能依同法第137條及第139條之規定行送達者，始得為之。而徵之附於原審卷第2宗第247頁之送達證書（即上開90年3月27日寄存送達之送達證書）記載之內容，顯示郵務人員並未於送達證書上選記究竟是「未會晤本人」或「拒絕收領」，始為該次寄存送達，因此於證明90年3月27日當日確存在「未會晤本人」或「拒絕收領」等情況前，自難謂該次寄存送達，已合法送達。但經本院向郵政機關查詢當時負責送達送達之郵務人員資料，以便傳喚該郵務人員調查當日究竟有無存在「未會晤本人」或「拒絕收領」等情況結果，中華郵政股份有限公司板橋郵局函覆本院略稱「貴院函查送達乙○○君訴訟文書（寄存土城分局廣福派出所）之郵務人員資料，因迄今已逾5年，相關資料檔案業已清除銷毀，歉難答覆」等語在案，此有該局96年1月31日板郵字第0960300020號函附卷可參，且被告亦稱90年3月27日當時，其係住在台北縣板橋市○○路○段130巷12號之1二樓，並未住在台北縣土城市○○路○段11之3號10樓（見本院96年2月15日準備程序筆錄），是依卷內資料，無法證明90年3月27當日確存在「未會晤本人」或「拒絕收領」等情況，因此自難認原判決已於90年3月27日合法送達。從而，原判決於90年4月25日由被告之父親蘇茂森收受後，被告遂於90年4月27日提起本件上訴，被告之上訴，自尚未逾期，亦此敘明。

三、被告之選任辯護人雖辯稱：被告及甲○○於接受警方詢問時，警方未依刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1規定，全程錄音，又無急迫情形，且被告、證人甲○○及證人戴芳婷於接受警方詢問時之陳述，不具任意性，是被告、證人甲○○於接受警方詢問時陳述，無證據能力云云。惟按「刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定『筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據』。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。」，業經最高法院著有93年度台上字第370號判決要旨可參。而被告及證人甲○○雖曾辯稱彼等遭警查緝時，如何被警毆打或教甲○○如何陳述云云，暨證人戴芳婷就其陳稱警員先將伊帶到一個黑暗之房間，再將其眼睛矇起來云云，惟均未舉證以實其說。且果如被告等所辯，其警訊筆錄何以仍為否認販賣毒品，並稱毒品係大哥寄放，帳單、帳冊係阿博拿來，甚或有扣案甲基安非他命係買來留著自己慢慢吸用之記載，此有被告、證人甲○○88年5月22日調查談話筆錄、台北縣警察局刑警隊訊問（調查）筆錄在卷為憑，且渠等於警方查獲當日即88年5月22日解送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時，亦均未供稱警訊時有遭刑求，亦有88年5月22日偵訊筆錄存卷可參。且被告、證人甲○○及證人戴芳婷於查緝及警訊過程中均未被強暴、脅迫或以其他不法方式取供，更未被教導應為如何供述，其三人之筆錄內容均係依其陳述記載等情，業經證人即查緝之警員蔡武郎及查緝兼製作筆錄之警員李中明、吳宗年到庭結證無訛（見88年度偵字第 13005號卷第61、62、63頁，原審卷第2宗第145頁正面、反面、第146頁反面、第147頁正面、反面、第169頁正面、反面）。參以證人甲○○於原審供稱：「當時我原先在睡覺，警察先撬開鐵門之前蘇女已經起床一次…他們從樓下撿起來的毒品是我丟的，他們一進門就拿槍托打我的臉，不是庭上這二位 (指證人蔡武郎及李中明)」、「（在警訊及偵查中及在本院所說的話是否實在？）實在 (點頭)」、「（對警員蔡武郎之證詞有何意見？）沒有意見。」（見原審卷第2宗第169頁反面、第170頁正面、第191頁反面、第192頁正面）；被告於原審亦供稱：「（對吳警員所說有何意見？）我沒有說吳宗年有打我，他當然沒有看到，其他我沒有意見。」、「（在警訊及偵查中及在本院所說的話是否實在？）實在」、「（對警員蔡武郎之證詞有何意見？）沒有意見」、「（對證人蔡武郎、李中明於89年11月21日之供述有何意見？告以供述內容）他們是未刑求逼供」、「（對警員蔡武郎、證人戴芳婷、蘇茂森、陳榮甲、游楊淑琴、李中明分別在偵查、審理中之供述有何意見？告以供述內容）沒有意見」等語（見原審卷第2宗第170頁正面、第191頁反面、第192頁反面、第215頁），證人戴芳婷於原審亦稱：「（在警訊及偵查中所說的話是否實在？提示並告以要旨）…我沒有被打，他們沒有叫我一定怎麼講」、「（對警訊及偵查中要旨有何意見？提示並告以要旨）沒有意見。」等語（見原審卷第1宗第148頁正面），可見被告、證人甲○○及證人戴芳婷之警訊筆錄均具任意性。又台北縣警察局於88年2月3日偵辦訊問證人戴芳婷時，因警方擴大追查販賣毒品嫌犯，致時間緊迫，全程無錄影錄音，有該局90年8月14日北警刑字第128815號函在卷可稽（件本院90年度上訴字第2367號卷第95頁），因此被告及證人甲○○於88年5月22日在台北縣警察局所為之警訊筆錄，雖未錄音，但係依法定程序作成等情，是參酌上開最高法院93年度台上字第370號判決之法理，可知被告及證人甲○○於接受警方詢問時之陳述，應有證據能力。況被告及其選任辯護人於本院96年2月15日行準備程序時，對本院受命法官詢之對卷內證據之證據能力有何意見時，被告及其選任辯護人稱沒有意見（見本院96年2月15日準備程序筆錄），亦徵被告、證人甲○○及證人戴芳婷於接受警方詢問時之陳述，均應有證據能力，被告之選任辯護人此部份之辯解，尚不足採。

四、扣案之上開9包粉末狀物品，經法務部調查局鑑定結果均呈甲基安非他命成分，此有該局88年7月16日00000000號檢驗通知書附卷可參（見88年度偵字第13005號卷第68頁），因法務部調查局係受檢察官委託鑑定，且被告及其選任辯護人亦均不爭執法務部調查局檢驗通知書之證據能力，是法務部調查局上開檢驗通知書，自有證據能力。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分：

一、本院96年5月18日審理時，被告雖未到庭陳述，然其於本院96年2月15日、96年3月22日行準備程序時，固坦承與甲○○是男女同居朋友，並於88年5月22日上午11時30分許與甲○○，在上開甲○○租賃處為警查獲，警方並扣得上開甲基安非他命9包等情，然矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱扣案之甲基安非他命是甲○○所有，伊不知此9包甲基安非他命作何用途，伊並未與甲○○共同販賣甲基安非他命云云。另證人甲○○於本院審理時，亦稱伊於88年1月間始認識被告，認識後約2、3星期後與被告同居，但伊並未向綽號「大哥」之人販入甲基安非他命，亦未與被告共同販賣甲基安非他命予戴芳婷，扣案之9包甲基安非他命是上開綽號「大哥」之人要給被告施用云云。

二、經查：

⑴被告與證人甲○○自87年間起至88年5月22日為警查獲止，其2人為男女同居朋友，此據被告自承在卷，核與證人戴芳婷所證稱被告與證人甲○○自87年起間即為男女同居朋友之陳述相符，雖然證人甲○○於本院證稱：伊於88年1月間始認識被告，認識後約2、3星期後與被告同居等語，然徵之證人甲○○於本院90年度上訴字第2367號案件受命法官詢之「（對證人《指證人戴芳婷》稱：87年12月至88年2月止，證人去你們家一起吸食，據她所述，保守估計約有5次，對否？）此問題時，證人甲○○供稱「對」（見本院90年度上訴字第2367號卷第59頁），可見被告與證人甲○○2人，自87年間起即為男女同居朋友，證人甲○○於本院所稱於88年1月間始認識被告，認識後約2、3星期後與被告同居等語，顯非事實，尚不足取。

⑵警方扣得之上開9包粉末，經送法務部調查局檢驗結果，均係甲基安非他命，合計淨重111．11公克，包裝重5．26公克，有該局88年7月16日（88）陸字第88047715號檢驗通知書（見88年度偵字第13005號卷第68頁）可稽，雖然證人甲○○於本院證稱：9包甲基安非他命是上開綽號「大哥」之人要給被告施用云云，否認該9包甲基安非他命為其所有，然被告於本院則稱該9包甲基安非他命為證人甲○○所有等語（見本院96年2月15日準備程序筆錄），且證人甲○○於檢察官偵查及原審調查時自承：「（88年5月22日早上11點半有跟乙○○在土城市○○路○段11之2號10樓被警查獲是嗎？）有的，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命1包，淨重111公克及海洛因0‧5公克，吸食器1個、燈泡1個、杓子2支、帳冊1本、帳單2張、3支行動電話、1個吸食器這些東西，這些東西都是我丟下去的…」、「（扣案東西全都是你的嗎？）是的」、「（扣案之安非他命向何人買的？）我向『大哥』買的。」、「（都是在板橋市馬路上跟別人買的嗎？）是的。」（見88年度他字第208號卷第16頁、第17頁正面、第21頁正面、第22頁正面）、「（安非他命110公克是否拿來賣？）不是，那是我陸續買進來的」（見88年度偵字第13005號卷第26頁反面）、「（88年5月22日早上11點有跟乙○○在土城市○○路○段11之3號10樓被警察查獲是嗎？）有的，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命1包，淨重111公克及海洛因0‧5公克、吸食器1個、燈泡1個、杓子2支、帳冊1本、帳單2張、三支行動電話、一個呼叫器，這些東西，這些東西都是我丟下去的」、「（扣案東西全都是你的嗎？）是的」、「（為何不直接把保險箱丟下樓？）是因為知道箱內是非法東西，才撬開保險箱是嗎？）是的，因為窗戶上有裝著鐵欄杆，有縫隙，保險箱無法通過」、「（扣案毒品不是向周慶仁買的，也不是自己做的，那是向別人買的嗎？）是的。」等語（見原審卷第1宗第241頁正面、246頁正面、第248頁正面）。據此可見，扣案之上開9包甲基安非他命為證人甲○○所購買無誤，其於本院所稱此9包甲基安非他命，是上開綽號「大哥」之人要給被告施用之陳述，尚不足採。

⑶又被告與證人甲○○2人均有施用甲基安非他命之犯行，據其2人坦承外，亦經原審法院分別裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用傾向，嗣分別由檢察官以88年度偵字第13007號及89年度毒偵字第5721號為不起訴處分在案實，此有88年度偵字第13007號及89年度毒偵字第5721號為不起訴處分書附卷可參，另經原審向財政部財稅資料中心函查被告與證人甲○○2人自86年至88年之所得來源及財產資料結果，該中心89年9月22日資五字第89179223號函暨所附調件明細表、所得資料統計表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見原審卷第2宗第18、19、20、21頁）顯示證人甲○○於87年6至8月在東龍保全股份有公司上班，給付總額僅2萬7千5百元，且名下無不動產，而被告則因未工作而查無資料，而甲基安非他命坊間之市價甚為昂貴，亦為眾所周知之事實，準此足見，被告與證人甲○○2人同居時，均染有施用甲基安非他命惡習，但因收入有限不敷支應施用甲基安非他命之開銷無誤。

⑷被告與證人甲○○固均稱未曾販賣甲基安非他命予證人戴芳婷云云，然證人戴芳婷於警方調查、檢察官偵查及原審調查時證稱：「（你有無吸食安非他命及販賣？安非他命來源如何？）我沒有吸食安非他命及販賣，安非他命來源是向我同學（國中同學）乙○○67年9月27日生Ｚ000000000號住板橋市○○路○段130巷12號2樓以電話打蘇的呼叫器0000000000號，留我的行動電話0000000000號聯絡賣安非他命」（見88年度偵字第13058號卷第7頁）、「（甲○○用之安非他命何來？）游與蘇（美如）是男女朋友，我是於87 11年10月開始，向蘇買的，蘇說有就叫我過去，因是蘇教我用的。我先打她電話，再去她家，在土城市○○路，她租處。由甲○○拿安非他命給我，錢也是給游。有時收錢，有時沒收錢，1千至3千都有。共向他買過4、5次，沒付錢次數不記得。有時在那邊用，有時拿回我家用」、「平時我去她家買貨時，她們是從保險箱拿給我的，保險箱是用密碼，我有看她們打開過」、「（是否知道游、蘇2人安非他命向何人買？）我知道，我看過那個人，不太像周慶仁。比周慶仁年長。我有在他家中看到該男子拿安非他命給甲○○，我在他租屋處看過2次。被告2人之安非他命都是該男子給的」、「（是否有親眼看他們交易？）有看過，我當時在打電動，我看他將安非他命交給游，並說何時要收錢」（見88年度偵字第13005號卷第62頁正面、反面、第63頁正面）；於原審時證稱：「（你於88年2月3日被抓時扣到的3、4公克安非他命誰給的？）安非他命是被抓的前幾分鐘，游在三商樓下拿給我的，我之前打手機給他，他就開車拿來給我。他並未說要收多少錢，但我想我應該要給他5千元。他之前有免費給我安非他命。我與蘇是好朋友，我曾經有給游錢過，不是他來賣，而是我認為應該要給他錢」等語（見原審卷第1宗第148頁正面、反面、第149頁正面，原審卷第2宗第150頁反面、第151頁正面）綦詳，又證人戴芳婷與被告及證人甲○○素無嫌隙，為被告及證人甲○○所不否認（見本院90年度上訴字第2367號卷第58、59頁），並經證人陳榮甲於原審結證稱：伊知戴芳婷與乙○○很好等語（見原審卷第1宗第231頁正面）屬實，衡諸常情證人戴芳婷似無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告及證人甲○○之理。另證人戴芳婷於檢察官偵查及原審調查時就被告即證人甲○○販賣安非他命予其施用之次數、時間迭次所述略有不同，前後供詞雖微見瑕疵，但就被告及證人甲○○將所販入之安非他命置於保險箱內，及ｃａｌｌ被告之呼叫器，之後由證人甲○○撥打其之行動電話，或其撥打電話與被告聯繫，再由被告將電話交予證人甲○○，由證人甲○○與其約定時間、地點及價格，其將價金交付證人甲○○，而證人甲○○則將安非他命交予戴芳婷之基本事實前後一致。參以證人戴芳婷知悉證人甲○○係將毒品置放在前揭租處之ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ保險箱內等情，核與被告於原審調查時供稱：「（在88年5月22日中午11時半，是否在土城市○○路○段11號之3樓甲○○被查獲安非他命117‧6公克、海洛因0‧5公克、5支行動電話、呼叫器1個、吸食器1個、帳單2張？）有查扣到這些東西、這些東西是被丟到樓下，被警察撿上來的是甲○○丟下去的，警察來之前我在房間睡覺，警察敲門我沒有起來，所以那些東西不是我丟下去的，扣案的東西原先裝在保險箱內，是ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ的粉紅色箱子。他是像化妝箱一樣可移動，它是轉盤式的，須密碼才能打開，不是玩具，它只是好玩，不堅固，我不知密碼，游才知道，我沒有使用那箱子，都是游在使用，…」等語（原審卷第2宗第39頁反面）相符，苟證人戴芳婷僅在三商百貨前向被告等購買安非他命1次，未曾至被告甲○○上開租賃處，何以知悉被告等人係將安非他命等毒品置於該ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ保險箱內？是證人戴芳婷於警訊中證稱：伊只於88年2月2日下午21時許在板橋市○○路1段（三商百貨）前第1次向被告乙○○購買5千元安非他命等語（見88年偵字第13058號卷第7、8頁），應係避重就輕之詞；且證人陳榮甲於原審調查時到庭結證稱：「（戴芳婷88年2月3日被抓，當晚你帶她去吃尾牙？）對，在三商樓上，在板橋市○○路○段。我們吃完後才下來，她在吃尾牙時，即有很多電話過來，我看到她接時，就跑到外面去聽，…，她有跑下樓，她說她要拿東西」、「她後來走到遠東百貨旁之麥當勞被抓。我沒有看到有人開車來拿東西的那一幕」、「她說是別人叫她拿『藥』交給別人，就被抓了…」等語（見原審卷第1宗第230頁正面、反面），足證證人戴芳婷所供88年2月3日下午21時許在板橋市○○路三商百貨樓下向甲○○、乙○○有購買安非他命1包（重3.4公克）亦堪認定，且證人戴芳婷施用第2級毒品犯行，業經原審法院裁定送觀察、勒戒，再經原審法院裁定送強制戒治，嗣由檢察官以89年度戒毒偵字第845號為不起訴處分，及證人戴芳婷於88年2月3日19時20分許在台北縣土城市○○路○段155號前為警查獲，戴芳婷非法持有第2級毒品業經原審法院以88年度板簡字第400號判處6月確定之事實，亦有89年度戒毒偵字第845號不起訴處分書及原審法院88年度板簡字第400號刑事判決附卷可稽。又雖然證人戴芳婷上開陳述，未能明確陳述其向被告與證人甲○○2人購買甲基安非他命之時間、次數及價金之金額等情，但基於罪疑唯輕之法理，自僅能認定證人戴芳婷曾如事實欄所示之時間、地點、方式、份量，向被告與證人甲○○2人購買5次甲基安非他命，且其中前4次，每次為1千元，被告與證人甲○○販賣甲基安非他命，共獲得4千元之價金，而第5次雙方雖已交易成功，但被告與證人甲○○2人尚未取得價金5千元。是被告與證人甲○○2人有關未曾販賣甲基安非他命予證人戴芳婷之說詞，委無可取。至於證人戴芳婷於本院前審調查時雖更改稱：並未向被告2人購買安非他命，安非他命是向中和之許明仁購買，是警察叫我這樣說就可交保云云（見本院90年度上訴字第2367號卷第55、56頁）；惟按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院73年台上字第3998號判決意旨參照）。查證人戴芳婷於警、偵訊及原審調查、審理時均未曾供稱被查扣之安非他命係向許明仁購買，及至本院前審調查時始突然供出許明仁，其真實性已堪置疑，且其復無法提供「許明仁」正確之年籍資料、住址及聯絡電話以供查證，顯然亦悖離事實。迨經本院前審向台北縣警察局函調姓名為許明仁之口卡片擬提示戴芳婷指認，而戴芳婷已逃匿無蹤，有台北縣警察局90年8月22日90北警戶字第133893號函暨所附許明仁同姓名11人口卡片影本、台北縣警察局板橋分局90年11月3日板警刑字第29069號函暨所附本院拘票在本院前審卷可稽，是戴芳婷於本院前審改稱係向許明仁購買安非他命云云，顯不足採信。

⑸按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣安非他命行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告與證人甲○○2人無任意將安非他命讓與他人之可能，況本件證人甲○○於本院前審調查時自承以1兩即37‧5公克2萬元向綽號「大哥」者販入安非他命等情（見本院90年度上訴字第2367號卷第126頁），則每公克甲基安非他命進價為533元，而證人戴芳婷於原審調查時證稱：3‧4公克甲基安非他命，伊認為應該要給證人甲○○5千元等語（見原審卷第1宗第148頁正面），顯然被告以每公克甲基安非他命1470元之價格販賣予證人戴芳婷，是被告等行為時所具營利意圖，亦屬灼然。更何況如前述，被告與證人甲○○2人同居時，因收入有限不敷支應施用甲基安非他命之開銷，益徵其2人無降價出售甲基安非他命予證人戴芳婷，甚至免費贈送甲基安非他命予證人戴芳婷之可能。且被告於原審調查時供稱：甲基安非他命是伊與甲○○共有，我與甲○○錢都是混在一起，所以安非他命算是伊與甲○○一起出錢等語（見原審卷第2宗第62頁正面），參以被告復幫證人甲○○介紹買主戴芳婷，先由戴芳婷與被告乙○○聯絡後，再由被告甲○○出面交付安非他命及收取款項，彼等間有犯意聯絡及行為分擔至明，就此部分販賣甲基安非他命行為，自應共同負責。準此可見，被告與證人甲○○2人同居時，因收入有限不敷支應施用甲基安非他命之開銷，因此基於營利販賣甲基安非他命之概括犯意聯絡，先由甲○○分別於87年9月間某日、87年12月中旬某日、88年1月間某日及88年3月底某日在台北縣板橋市○○○路、三民路、實踐路一帶或台北縣土城市內某處，向綽號「大哥」之不詳姓名之成年男子，以每兩（37‧5公克）2萬元之代價，每次各販入甲基安非他命1大包後，將之攜回台北縣土城市○○路○段11之3號10樓甲○○租賃處放置，除從中抽取部分供其等施用外，其餘則另分裝成小包，再由如事實欄所示之時間、地點、方式、份量及價格販賣甲基安非他命予證人戴芳婷無訛。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。

四、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院67年度台上字2500號、69年度台上字第1675號判例參照）。又一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。是被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，被告先後多次販賣甲基安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之。而被告上開行為與甲○○有共同販賣犯意聯絡，行為分擔，係共同正犯。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是被告基於概括犯意而為之多次販賣甲基安非他命犯行，應依修正前之刑法第56條連續犯規定論以一罪，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，附此敘明）。又被告於85年間因違反麻醉藥品管理條例案，經原審法院以86年度訴字第554號判處有期徒刑4月確定，業於86年9月1日易科罰金執行完畢，此有本院前案紀錄表附卷可稽，被告5年內再犯法定刑為有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，亦此敘明）。被告有上開連續犯及累犯，2項刑之加重事由，依法遞加之。另刑法第2條第一項雖明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，因此本件被告犯罪後，雖然刑法第28條共同正犯、第47條累犯規定，業於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，但由於刑法第28條、第47條之修正內容，於本件而言並無有利或不利之情形，自勿庸比較修正前後結果，自應適用現行刑法第28條、第47條規定，特此敘明。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認定被告與甲○○販賣甲基安非他命予戴芳婷之次數為至少4、5次，並未明確認定次數，且亦未認定販賣予戴芳婷之價格，而就販賣所得4千元諭知沒收，尚有未合；又毒品危害防制條例第19條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，原判決漏未將包裝上開9包甲基安非他命之包裝袋9只宣告沒收，於法亦有未洽；另證人甲○○透過被告尋找買主，被告即以其所有（被告自承為其所有）之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由甲○○與買主聯絡，足見上開呼叫器係被告所有供其與甲○○販賣甲基安非他命所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決未予沒收，亦有未洽；又從刑附屬於主刑，因此與犯行無關之證物，自無宣告沒收之餘地，而如後述無法證明警方同時扣案之帳冊及帳單，與被告與甲○○販賣甲基安非他命予戴芳婷之犯行有關，原判決卻將扣案之帳單1張宣告沒收，自有未洽；且如前述，被告犯罪後刑法第56條業已修正，原判決未及審酌，亦有未洽。被告上訴否認犯罪指摘原判決，有所不當，請求撤銷原判決，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告關於販賣第2級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告其年輕力壯，四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟利，販賣甲基安非他命予他人，戕害國人健康，及犯罪後態度，暨共犯即證人甲○○業由本院94年度上更二字第855號判處有期徒刑7年2月確定等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。又被告販賣甲基安非他命之次數雖不多次，但因被告否認犯罪，且販賣甲基安非他命戕害國人健康，足見被告犯罪情狀，顯無可憫恕之情節，是自無適用刑法第59條之餘地，特此敘明。

六、被告與甲○○共同販賣甲基安非他命予戴芳婷之價金，共為9000元，其中4000元業由被告與甲○○取得，就此販賣甲基安非他命已取得之4000元部分依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與甲○○財產連帶抵償之；至於被告與甲○○共同販賣甲基安非他命予戴芳婷，尚未取得之5000元，則勿庸宣告沒收，附此敘明。另扣案之上開9包甲基安非他命，為查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。而包裝上開9包甲基安非他命之包裝袋9只為共犯甲○○所有，另被告所有上開0000000000號呼叫器亦為被告所有，均係供被告與甲○○共同販賣甲基安非他命用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，其中上開0000000000號呼叫器，因並未扣案，因此諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

七、至於警方於88年5月22日上午11時30分許，同時扣案之供施用甲基安非他命所用之吸食器1個、燈泡1個、杓子2支、甲○○所有之行動電話3支（0000000000號、0000000000號、0000000000號）、乙○○於88年2月18日甫申裝之呼叫器門號0000000000號，因或為施用甲基安非他命所用之物品，或為普通之行動電話及呼叫器，由於卷內證據均無法證明，此等物品與被告及甲○○上開販賣甲基安非他命予戴芳婷之犯行有關，基於從刑附屬於主刑之法理，本院自無於本案宣告沒收之餘地，特此說明。

八、另警方於88年5月22日上午11時30分許，同時扣案之帳冊1本、帳單2張，經原審連同證人甲○○提出其當兵時書寫之日記簿及當兵、勒戒時所寫之信件3封暨被告提出之記事本經送鑑結果，扣案之帳冊、帳單中關於結帳數字部分之筆跡與甲○○之日記簿及書信中所寫筆跡相符，與被告所提出之記事本上之筆跡不符，有內政部警政署刑事警察局89年10月26日刑鑑字第164584號、90年1月2日刑鑑字第202274號鑑驗通知書可憑，且本院前審再將上開送法務部調查局鑑定結果，亦認定帳冊1本、帳單2張上貼黃色標籤紙頁之筆跡與甲○○筆跡相同，帳冊及帳單上貼紅色標籤紙與被告筆跡相同，有該局90年11月2日（90）陸 (二)字第90065703號鑑定通知書在卷可稽。再者，證人甲○○亦供稱：「（南山人壽簿冊 (按即扣案之帳冊)中的字跡是不是你寫的？）（點頭）。（全部都是你寫的嗎？）少部分，有寫『12月25日50，今天起再也不讓人覺得話多』等的字跡是我寫的，…帳冊的字有一部分是我寫的」等語，固可認定扣案之帳冊及帳單上字跡係甲○○及被告所記載，然該等「勝」「博」等人均無從傳訊查證，且觀諸該帳單、帳冊中上記載：87年12月25日、12月26日、28日、12月30日、88年1月1日、2日、4日、5日、6日、17日，就綽號「勝」、「博」、「阿瑋」、「楠」、「瑋」、「秋」、「謀」、「咪」、「賓」、「小瑜」、「田」、「義」、「國」、「智」、「長」、「賓」、「泰」、「港仔」、「新」、「風」、「盛」、「萍」、「智雯」、「小弟」、「阿忠」等人（以下簡稱為「勝等25人」）分別有金錢收欠、清償之結算外，並有「勝00000-00000= 7000，(36- 2.5-2.5=31)，原欠2000(多拿5g= 7500)．．．婷：35000」、「1兩：0000 0 00000 00000」、「．．．瑋：7000，買3000，．．．勝20000，負13000元清9000」、「．．．謀義2000，105、瑋6000負5000 3.0、賓0000-0000負2.0、風：負20001.0．．．、田10000 5.0．．．」等有關每克約1千5百元至2千元出價及同於甲○○自承安非他命每兩買入價格之記載（見扣案二紙帳單及帳冊中開頭頁次、87年12月28日及88年1月3日之記載），惟並未明確記載緣由，已無從確定該等金額是否為被告及甲○○販賣予「勝」等毒品之款項，自不能依該證據證明被告及甲○○有此部分販賣毒品之事實。易言之，該帳冊既乏補強證據證明與事實相符，是否得為販賣之證據，即生疑義，自不能據以推測之詞而為犯罪事實之推定。準此足見，卷內證據既然無法證明該帳冊及帳單與被告及甲○○上開販賣甲基安非他命予戴芳婷之犯行有關，基於從刑附屬於主刑之法理，本院自亦無於本案宣告沒收之權限。

九、又警方於88年5月22日上午11時30分許，同時扣案之甲○○丟下之第1級毒品海洛因1包，因係甲○○持有第1級毒品犯行之毒品，且甲○○持有第1級毒品之犯行，業經原審判處甲○○有期徒刑3月，並將此包海洛因宣告沒收銷燬，再經本院就此部分於90年12月14日以90年度上訴字第2367號案件駁回甲○○上訴，嗣經最高法院於94年6月24日以94年度台上字第3438號案件駁回甲○○上訴確定，是本院自無再將此包海洛因宣告沒收銷燬之權限。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 楊炳禎

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。