臺灣高等法院97年度上訴字第1100號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1100號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

義務辯護人李克廉律師

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第963號，中華民國97年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第7705號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知大陸地區男子甲○（業經原法院以行使使公務員登載不實文書罪，判處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日確定）並無結婚之真意，僅欲以結婚為手段，申請進入臺灣地區工作，且大陸地區人民非經主管機關許可不得非法進入臺灣地區；竟仍於民國（下同）91年間，在不詳地點，與真實姓名年籍不詳之劉姓成年男子議妥，由該劉姓男子提供乙○○前往大陸地區之機票、食宿等費用，另支付新臺幣（下同）3萬元為代價，共同基於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯意聯絡，推由乙○○於92年7月8日以觀光名義前往大陸地區，乙○○再與甲○及該劉姓男子3人共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由乙○○及甲○於同年7月29日在大陸福建省福州市民政局與甲○辦理結婚登記，取得福建省福州市公證處核發之（2003）榕公證內民字第9729號結婚公證書，並於同年8月12日取得財團法人海峽交流基金會（92）核字第040572號認證證明書。乙○○在大陸地區辦畢形式上之結婚手續後，旋於同年7月31日先行返臺，而於同年8月14日由劉姓男子陪同，前往臺北市北投區戶政事務所，持上開結婚公證書、海基會證明書，填寫不實之結婚登記申請書，向職司戶籍登記之承辦公務員申請辦理結婚登記，使不知情之承辦戶籍登記之該管公務員將上揭不實事項登載於職掌之戶籍登記簿、戶口名簿，並核發戶籍謄本予乙○○，足生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性。乙○○復於同日持上開不實之戶籍謄本、戶口名簿，以配偶之身分簽名填具擔保甲○進入臺灣地區保證責任之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向臺北市政府警察局北投分局大屯派出所之承辦員警行使，經不知情之承辦員警於該保證書簽註意見而完成對保。乙○○取得上揭保證書後，又於同日接續上開共同行使使公務員登載不實文書之犯意，以甲○申請來臺探親受託人名義，據以填載「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，連同上揭結婚公證書、保證書、不實之乙○○本人戶籍謄本等資料，持向臺北市○○街15號內政部警政署入出境管理局（下稱境管局；96年1月2日改制為內政部入出國及移民署）行使，申請辦理甲○之來臺許可；經境管局審核人員於實質審查後，核發中華民國臺灣地區旅行證乙張，使甲○得以形式上合法之探親名義非法入境臺灣地區。嗣甲○於同年9月19日持旅行證進入臺灣地區後，除為向警察機關申報流動戶口，與該劉姓男子、乙○○一同至臺北市政府警察局北投分局報到外，其餘時間均自行在外打工，並未與乙○○共同生活；倆人並已於92年11月10日辦理離婚手續。其後，甲○於96年5月15日上午11時30分，為警於臺北縣中和市○○路39號前查獲，始經循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至之5 之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。

㈡又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上屬於證人，此項得為證據之共同被告於審判外所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第3923號判決參照）。本件被告乙○○在原法院之辯護人雖為被告辯稱：共同被告甲○於警詢及偵查中之供述，為審判外陳述，未經具結並經詰問，無證據能力云云。然查，原審同案被告甲○於警詢、偵查中於檢察事務官前涉及共同被告乙○○犯罪之供述，本質上雖屬證人之證述；然查，該共同被告甲○業於原法院審判期日經依法告知拒絕證言等權利後具結為證，並經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，該共同被告甲○於警詢、偵查就被告乙○○犯罪之供述，已取得作為證據之資格。其於警、偵供述與審判中相符部分應有證據能力；至不符之部分，經本院斟酌其於警詢時甫遭查獲，尚無機會與被告乙○○或他人勾串證言或湮滅證據，亦無餘裕思索是否藉詞掩飾罪行，且自警詢至法院審理之期間，難謂其無串供迴護之虞，實難期其於原法院審理作證時均據實陳述。是以該原審同案被告甲○在前開環境因素下於警詢、偵查所為之陳述，應較審判時所為之陳述具高度可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力，被告乙○○原審辯護人否認其證據能力，殊無足採。

㈢次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，卷附大陸地區人民來臺面談紀錄、中華人民共和國福建省福州市民政局結婚證、中華人民共和國福建省福州市公證處（2003）榕公證內民字第9729號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（92）核字第040572號認證證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本、中華民國旅行證、入境登記表、兩願離婚書、大陸地區人民資訊管理系統列印紀錄、大陸地區人民行方不明資料表等影本等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然上揭文書經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開書證並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等書證亦均得採為證據。

二、犯罪事實之認定：訊據被告乙○○雖坦承於前揭時、地於大陸地區與甲○結婚，返臺後並檢附上揭各項文件辦理甲○入境臺灣地區手續，雙方之婚姻關係嗣因離婚已消滅等情，但均矢口否認有何非法使被告甲○進入臺灣地區及使公務員登載不實之犯行，在原審辯稱：伊係前往大陸探親，經由劉姓男子之親戚介紹與被告甲○認識，交往20天左右，即與甲○結婚，一切手續皆由劉姓男子陪同辦理；甲○來臺後有與伊同住2天，雙方並未發生夫妻關係，之後甲○即自行離開，行方不明，伊怕甲○非法打工，故與甲○離婚，伊與被告甲○係真結婚云云。在本院辯稱：伊就是真的跟甲○結婚，當時伊的經濟狀況也不是很好，他到臺灣也需要費用，伊也不了解他的經濟情形，所以先叫他給伊費用；當初伊是叫他匯款參萬元，扣掉什麼地下錢莊的壹仟元手續費，實際拿到二萬九千元等語。經查：

㈠上揭被告與甲○於92年7月29日在大陸福建省福州市民政局辦理結婚登記，取得福建省福州市公證處核發之（2003 ）榕公證內民字第9729號結婚公證書，並於同年8月12日取得財團法人海峽交流基金會（92）核字第040572號認證證明書，再於同年8月14日由劉姓男子陪同，前往臺北市北投區戶政事務所申請辦理結婚登記，取得戶口名簿、戶籍謄本，又以配偶之身分簽名填具擔保甲○進入臺灣地區保證責任之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，經不知情之承辦員警於該保證書簽註意見而完成對保，再以甲○申請來臺探親受託人名義，據以填載「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，連同上揭結婚公證書、保證書、乙○○本人戶籍謄本等資料，持向臺北市○○街15號內政部警政署入出境管理局行使，申請辦理甲○之來臺許可；經境管局審核人員於實質審查後，核發中華民國臺灣地區旅行證乙張，使甲○得以形式上合法之探親名義入境臺灣地區，不久甲○隨即離去在外打工，並未與乙○○共同生活，倆人並已於92年11月10日辦理兩院離婚手續之事實，業據被告供陳在卷，核與原審同案被告甲○以證人之身分供證之情節相符，並有大陸地區人民來臺面談紀、中華人民共和國福建省福州市民政局結婚證、中華人民共和國福建省福州市公證處（2003）榕公證內民字第9729號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（92）核字第040572號認證證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本、中華民國旅行證、入境登記表、兩願離婚書、大陸地區人民資訊管理系統列印紀錄、大陸地區人民行方不明資料表等影本各1份附卷可佐（見偵查卷第15、26、24、23、19、20、21、18、29、32、34頁）；此部分事實，自堪認定。

㈡被告乙○○雖辯稱：伊係真結婚云云。然查：

⒈原審同案被告甲○在原法院以證人之身分具結證稱：（檢察官問：經過情形如何？）是我去找阿雄，我跟阿雄說我想來臺灣；我想來臺灣求發展；阿雄就跟我說可以和臺灣女子結婚就可以來臺灣；（問：臺灣女子如何找？）他說全部含聘禮共人民幣五萬三千元，他可以幫我辦好；（問：你和乙○○見面後，多久以後結婚？）約十幾天，就在福州民政局辦結婚登記、體檢及領結婚證書；（問：辦理結婚登記後之後如何來臺灣？）是臺灣的一個我不知道是誰的人寄給我一份入台證；他寄什麼給我我沒有看清楚；我就用入台證辦通行證來臺灣；我住在他家二晚，第一晚就是辦戶口的那個晚上，第二天我找朋友完之後我再回去住一晚，第三天之後我朋友就帶我去打工，我就沒有再住乙○○家；（問：如何付錢給阿雄？）第一次付款是認識乙○○時付三分之一，第二次付款是在登記結婚時付三分之一，第三次是在拿到結婚證書時付剩下的三分之一，三次都是在福建福清市的麥當勞；（問：結婚後有無與乙○○發性關係？）無；（檢察官請求提示偵卷第11頁；問：於該次警訊筆錄稱與乙○○約定不履行同居義務，且乙○○不提供住宿，甲○來台後之行為乙○○不負責，是否實在？）實在；... （問：你於警訊中所稱你因為付不出延期的費用，所以才離婚，所以你們二人真正離婚的原因是否是因為付不出延期費用，而乙○○也不幫你墊付，所以才離婚？）是的；（問：乙○○是否知道你在大陸老家有幾個小孩、你的父母親、你的小孩所唸的學校？）乙○○不清楚，也從來沒有問過我；（問：乙○○是否知道你的學歷、專長？）我不知道她知不知道，我沒有告訴過她，她也沒有問過我；（問：乙○○是否知道你要以何工作維生？）我沒有告訴過她，她應該不知道；... （辯護人問：於警訊中你稱你和乙○○2003年6月初透過阿雄安排在福建福清市麥當勞協議如何辦理結婚，是否屬實？）屬實；（問：該次你和乙○○、阿雄到底說了什麼？）我們就說結婚登記好就要申請來臺灣，要付人民幣五萬三千元；... （審判長問：是否有帶乙○○去你家裡？）沒有云云（見原審卷第60頁至第65頁）。

⒉證人即被告之弟黃如財在原法院以證人之身分具結證稱：伊記得甲○係92年9月19日來臺，乙○○幫甲○辦理來臺，甲○在乙○○家住兩天，之後就未再看過甲○，甲○與乙○○結婚後，並未宴客，家人亦未為歡迎女婿來臺而請客等語（見原審卷第71頁至第73 頁）。

⒊即被告在原審亦曾供稱：（審判長問：你去大陸的時候，甲○是否有帶你去玩？）他都在工作，所以沒有去玩，我當時在大陸生病，我住在劉姓朋友家或是醫院；（問：有無見過甲○的家人？）沒有；我知道他有離婚，家中有父母親，孩子好像二、三個云云（見原審卷第65頁、第66頁）。

⒋由原審同案被告甲○、證人黃如財之上揭證詞及被告之上揭供述，則被告乙○○與甲○於大陸地區初識不及1月，未見過甲○家人，亦不瞭解甲○之學經歷背景及婚後生涯規劃，即與甲○結婚，且於甲○來臺後，2人並無同居生活，甲○即在臺打工賺錢，嗣因甲○無力支付延展許可入境期間費用，被告乙○○乃要求離婚等情，自灼然可見。

⒌雖原審同案被告甲○在原審另陳稱：當時結婚時是有與乙○○結為夫妻的意思云云。然本院審酌：

⑴依大陸地區規定，結婚當事人應檢附單身證明，此為週知之事實；則被告乙○○赴大陸之前，顯然事先已備妥單身證明文件，始得於大陸地區與該甲○結婚；再參諸被告機票、食宿費用均由劉姓男子支付，足徵被告乙○○實係與劉姓男子議妥假結婚犯行後，始專程前往大陸地區結婚。

⑵結婚係終生大事，縱使不求「門當戶對」，衡情，也應審慎深入瞭解結婚對象之背景、個性、學識、家境，用以判斷能否共同長久生活，而決定是否託付終生，此為事理之常。乃被告與甲○結婚前非但未曾與之同遊或私下相處長談，亦未深入瞭解其生活狀況背景，僅知催促甲○給付參萬元；且原審同案被告甲○入境臺灣後，被告乙○○之家人並未為2人舉行婚禮或宴請甲○，而甲○隨即離家打工，且從未與乙○○同居生活，凡此種種核與結婚之常態有悖。基此，自足證明被告乙○○、甲○2人並無結婚之真意，雖辦理法律上之結婚登記，形式上有婚姻之法律效力，但實際上並無結婚生活亦無夫妻之感情，否則該甲○何致於未告知被告乙○○行蹤，即逕自離家。

⑶因認甲○於警詢中所供：係辦理假結婚來台工作乙節，可以採信。被告乙○○辯稱其與甲○有結婚之真意等語，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢被告乙○○原審之辯護人雖為被告辯稱：被告乙○○係於92年7月8日出境，不可能如被告甲○所稱於92年6月初協議假結婚，縱使被告甲○係以假結婚之方式申請來台，被告乙○○亦不知情，被告乙○○收受之款項係為支應甲○來臺後生活費用，並非代辦假結婚之代價；被告乙○○並未與被告甲○協議假結婚，對甲○以假結婚之方式來台並不知情云云。然查：

⒈被告乙○○於大陸福建省福清市麥當勞店內與甲○協議如何辦理結婚事宜，之後便著手辦理結婚手續等情，業據甲○於警詢及原法院證述明確（見偵查卷第11頁、原審卷第63、64頁）。

⒉次查，被告乙○○係於92年7月8日出境前往大陸，有入出境資料可稽（見偵查卷第46頁）。另據甲○於原審證稱：與被告乙○○進行上開協議之日期已記不清楚（見原審卷第64頁）；足徵甲○於警詢所稱之協議時間「92年6月初」係因時間久遠而記憶有誤；然就被告乙○○曾與之進行上開協議乙節，仍堪認屬實。被告乙○○辯稱其不知甲○並無結婚真意等語，洵無足採。

⒊原審同案被告甲○在原法院以證人之身分具結一再指證：阿雄跟我說可以和臺灣女子結婚就可以來臺灣；他說全部含聘禮共人民幣五萬三千元，他可以幫我辦好；第一次付款是認識乙○○時付三分之一，第二次付款是在登記結婚時付三分之一，第三次是在拿到結婚證書時付剩下的三分之一，三次都是在福建福清市的麥當勞云云。被告乙○○雖辯稱：要求被告甲○匯款3萬元，嗣後實際收到匯款2萬9,000元，作為甲○來臺後生活費用之用等語。然被告甲○入臺後隨即外出打工，並未與被告乙○○同住，則被告乙○○何需為甲○支付生活費用，而得要求甲○付款？是該筆款項顯係被告乙○○從事本件假結婚之代價，亦毋庸置疑。

⒋被告乙○○原審之辯護人為被告所辯，亦無足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪法條：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：被告行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正公布，其中關於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰規定即修正後該條例第79條，係自同年12月31日施行，依修正後該條例第79條第1項之規定，違反同條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，其法定刑已由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」，提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」。並增列同條第2項原規定「意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」。比較新舊法之結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條之規定處罰。

㈡被告行為後，刑法亦於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日起施行，茲就比較情形分述如下：

⒈刑法第28條共犯之規定已於94年1月7日修正、95年7月1日施行；修正前之規定原為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。新舊法比較結果，新修正之刑法第28條規定並未較有利於被告。

⒉關於罰金刑部分：刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定刑之罰金部分為銀元500元以下罰金，且自24年7月1日刑法施行後即未再修正。依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法使公務員登載不實罪之罰金刑最高為新臺幣1萬5,000元，最低為新臺幣1,000元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，使公務員登載不實罪之罰金刑最高為銀元5,000元，最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前後刑法使公務員登載不實罪之罰金刑部分最高額雖同為新臺幣1萬5,000元，然修正前罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於修正後刑法使公務員登載不實罪之罰金刑最低額新臺幣1,000元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之刑罰法律較有利於被告。

⒊關於牽連犯部分：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前刑法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。

⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，本件依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第55條、第33條第5款之規定，對被告較有利，自應整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。

㈢按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當此罪（最高法院92年度臺上字第40號判決意旨參照）。次按戶政機關人員於人民申請辦理結婚登記乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，申請人故意為不實之申請者，應處9,000元以下罰鍰，被告行為時之戶籍法第17條、第35條、第54條分別定有明文。是明知無結婚之實，卻使戶政機關之公務員為結婚之登記，自構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。核被告乙○○所為，係犯修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪（公訴人誤以被告乙○○涉犯修正後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定，尚非妥適），及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告上揭使公務員登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告乙○○就上揭違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯行，與劉姓男子間；就上揭行使使公務員登載不實文書之犯行，與甲○、劉姓男子間；分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈣被告乙○○先後2次基於同一目的，於密接時間內，以相同手法持不實之戶口名簿、戶籍謄本向臺北市政府警察局北投分局大屯派出所承辦員警、境管局人員行使，應屬接續犯，以一罪論；公訴意旨認被告2人為連續犯行使使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。

㈤被告以一行使行為，同時行使登載不實之戶籍謄本、戶口名簿，乃侵害文書公信力之單一社會法益，僅屬單純一罪。

㈥又被告乙○○所犯上揭行使公務員登載不實文書及非法使大陸人入境臺灣，2罪間有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定從一重之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪處斷。

四、原審基此適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第216條、第21 4條，修正前刑法第28條（原判決誤為裁判時法，應予更正）、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告利用假結婚之不法手段，規避相關法令就大陸地區人民入境之管制，對於臺灣地區入境管制、就業市場及治安之影響，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告乙○○犯後飾詞卸責並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。另以被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準。又本件被告2人犯罪時間為96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，分別減其宣告刑2分之1如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準（被告乙○○所犯修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪，其最重本刑為5年以下有期徒刑，所宣告之刑經減刑後為6月以下有期徒刑，得諭知易科罰金）。復敘明公訴意旨另以：被告乙○○取得不實登載之戶口名簿、戶籍謄本後，於同日與劉姓男子一同前往臺北市政府警察局北投分局大屯派出所，佯稱與甲○為夫妻，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」（下稱保證書）申辦對保手續，經不知情之承辦公務員依據形式審查後，將相關對保資料登載於職務上掌管之保證書，足生損害於警察機關辦理大陸地區人民來臺對保手續之正確性，因認被告2人此部分涉犯刑法第214條、第216條行使使公務員登載不實文書罪云云。惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度臺上字第1710號判例參照）。經查，「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」之內容，係填寫被保證人（即申請來臺之大陸配偶）與保證人（在台之台籍配偶）之基本資料後，由保證人出具書面保證被保證人進入臺灣地區後會在特定處所居住，而負擔保證責任，經保證人持該等書面向對保機關申請對保，由對保機關實質審後簽註意見完成對保手續，徵諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10 條授權主管機關訂定之「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」第15、16條規定即明。本件被告乙○○向臺北市政府警察局北投分局大屯派出所申請對保後，該所簽註意見為：「一、經查保證人乙○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人乙○○稱：其與被保人甲○係夫妻關係，願意完全負起保證責任人責任。」，有該保證書1紙在卷可考（偵查卷第20頁），可徵該派出所於簽註意見前，必須先行確認保證人乙○○是否確實住於該管轄區內，亦即公務員需為實質之審查，始得為一定之記載以完成「對保」之手續，並非一經保證人之聲明或申報，即有登載之義務，揆諸上揭最高法院判例，上揭保證書應非刑法第214條使公務員登載不實文書罪之客體；進者，對保機關於保證書「簽註意見欄」記載：「經詢保證人乙○○稱：其與被保人甲○係夫妻關係，願意完全負起保證責任人責任。」之內容，係登載被告乙○○陳稱之內容，亦無登載不實可言。準此，被告此部分行為不構成刑法第214條、第216條之罪，應諭知無罪判決，惟公訴意旨認此部分行為與前述論罪科刑部分具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。又，被告在本院審理中雖仍未能坦承犯行；然於犯罪後已因憂鬱導致精神中度障礙，有殘障手冊在卷可憑；其因一時貪念失慮而誤觸刑章；經此論罪科刑當知警惕，信無再犯之虞。本院因認被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定併予宣告緩刑五年，以啟自新。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。