臺灣高等法院97年度上訴字第3897號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3897號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第750號，中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第1387號判決判處有期徒刑7月、3年2月，應執行有期徒刑3年6月確定，又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度上訴字第3048號判決判處有期徒刑2年4月、8月，應執行有期徒刑2年10月確定，復經本院就前開判決所科之刑，以87年度聲字第1272號裁定定應執行有期徒刑6年2月，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第1092號判決判處有期徒刑3年6月、10月，應執行有期徒刑4年2月確定，與前開87年度聲字第1272號裁定所定之執行刑接續執行，於民國88年4月23日假釋出監，另因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以91年度易字第110號判決判處有期徒刑4月確定，復經前開撤銷假釋，再度入監接續執行前開91年度易字第110號判決所科之刑與撤銷假釋後之殘餘刑期4年10月24日，於95年12月19日因縮刑期滿執行完畢。

二、詎丁○○未知悔悟，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度毒聲字第554 號裁定觀察、勒戒，並經本院以97年度毒抗字第33號裁定駁回抗告確定，因丁○○未按時執行，經臺灣士林地方法院檢察署於97年3月20日發布通緝，而不具公務員身分之丁○○於97年4月7日下午4時許，駕駛車號HC-3256號自小客車，在基隆市○○○路71 之7號前停車後下車購物，因朝四處張望形跡可疑，適為基隆市警察局第一分局警備隊之執勤警員丙○○及甲○○察覺有異而上前盤查，丁○○自知遭通緝且持有第一、二級毒品，為避免遭警逮捕，竟於甲○○在場之際，向丙○○稱：「我給你新台幣（下同）50萬元，讓我走。」而對於丙○○及甲○○關於違背職務之行為，行求賄賂，經丙○○及甲○○當場拒絕，並在前開車輛之置物箱內查獲丁○○所有預備供行求賄賂之現金50萬元（原審誤繕為「供行求賄賂所用之現金」），復在該車副駕駛座之座椅上，查獲丁○○持有之第一級毒品海洛因2小包（毛重合計12.8公克）及第二級毒品安非他命1小包（毛重15.8公克），始悉上情（丁○○所涉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵辦）。

三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法法第159 條之1 至第159 條之4 ，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為刑事訴訟法第159條之5所明定。本件證人即被告丁○○之妻楊梅香於警詢時之證述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經原審及本院於審判程序中提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌該證人警詢筆錄之記載，無不正取供之情事，而證人楊梅香於接受警詢時則無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭所述，得援為本案證據。

二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人即基隆市警察局第一分局警備隊警員丙○○及甲○○於偵查中之證述，雖屬審判外之陳述，惟證人丙○○、甲○○嗣於原審審理中均已到庭具結為證，經被告之辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。至證人即基隆市警察局第一分局警備隊隊長乙○○於本院審理時所為之證述，係向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159之1第1項規定，得為證據。

貳、實體部分訊據被告固坦承確於97年4 月7 日下午4 時許，在基隆市○○○路71之7 號前，為警員丙○○及甲○○盤查，當時其因案通緝中，且持有第一、二級毒品，又扣案之現金50萬元確為其所有等情，惟矢口否認有何行求賄賂之犯行，辯稱其於上開時、地為警盤查時，即告知真實身分，警方遂將其帶回警局，其並未向警員表示願以50萬元代價，請求警員任其離去云云，經查：

一、被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署發布通緝，嗣於97年4 月7 日下午4 時許，在基隆市○○○路71之7 號前，為警員丙○○及甲○○盤查，在被告駕駛前開車輛之副駕駛座及置物箱內，分別查獲第一級毒品海洛因2 小包（毛重合計12.8公克）、第二級毒品安非他命1小包（毛重15.8公克）及現金50萬元等情，業經被告於警詢、偵查及原審審理中供陳無誤（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第1560號偵查卷第7至8、39至40頁，原審卷第39頁），復經證人丙○○及甲○○於偵查及原審審理時證述在卷（見前開偵查卷第45至46頁、原審卷第80至82、85、87至88、90頁），另有現場照片、扣案物品照片、扣案毒品初步檢驗結果照片附卷可稽（見前開偵查卷第27至32頁），又有現金50萬元、第一級毒品2小包（毛重合計12.8公克）及第二級毒品安非他命1小包（毛重15.8公克）扣案可佐，首開事實應堪認定。

二、證人丙○○於偵查及原審審理時均證稱當日其與甲○○執行勤務，見被告駕駛車輛先停放於基隆市○○○路便利商店前，復將車輛往前開50至100公尺之距離後停車，被告下車購物前先探頭查看四周，形跡可疑，當時其與甲○○尚不知被告之身分，待被告購物完畢，其與甲○○即上前盤查，先出示證件，並詢問被告之姓名，被告自稱姓陳，其遂繼續詢問被告父母之姓名，被告無法回答且神色緊張，其即詢問被告是否因案遭通緝，被告未予否認，其再度詢問被告姓名，被告要求其到旁邊，並向其表示：「老大，你放我走，我馬上給你50萬元，讓我走。」其當場表示拒絕，當時甲○○在旁亦聽聞被告之言詞，最後被告始說出真實姓名，其與甲○○查知被告為通緝犯，並在被告駕駛之車輛內查獲前開毒品及現金，之前不知被告車上藏放50萬元現金等語（見前開偵查卷第45至46頁，原審卷第80至81、83至85頁），另證人甲○○亦具結證稱當天其與丙○○執勤時，見被告將車停在路旁，1、2分鐘後，復將車往前開並停車，被告下車時先查看四周，其與丙○○認被告形跡可疑，待被告自商店走出時，其與丙○○即上前表明警員身分，並盤查被告身分，被告自稱姓陳，且未攜帶證件，其與丙○○繼續詢問被告父親姓名，被告無法回答，丙○○即詢問被告是否遭通緝，被告未予否認，並要求丙○○至旁邊講話，被告即往旁走幾步，其亦跟上前，丙○○稱在現場講話即可，被告即對丙○○表示願給付金錢，請求丙○○允其離去，當時其未清楚聽見被告所述之金錢數額，僅聽聞「萬」，丙○○立即拒絕，其即前往被告駕駛之車輛外查看，見該車副駕駛座有一包東西，其中包括分裝袋，遂在車內查獲毒品及現金50萬元，最後被告始表明真實身分，之前不知被告車上藏放現金等語（見前開偵查卷第46頁，原審卷第87至89頁），互核證人丙○○與甲○○證述情節均屬相符，復與常情無違，又證人丙○○及甲○○均證稱與被告並非相識等情（見原審卷第86、95頁），且被告亦陳稱不認識丙○○及甲○○等語（見原審卷第40頁），足認證人丙○○與甲○○應無刻意設詞構陷被告之理，是認證人丙○○與甲○○前開所述應屬可信。再者，被告陳稱其在警局製作二份警詢筆錄，警方在第二次詢問前，二位警員先到場指稱其行賄，始對其製作第二次警詢筆錄等情，若被告為警查獲時，確未以50萬元行求賄賂警員，則當警員指稱其行賄之際，被告應會認為遭警誣陷，而被告為警查獲後，其妻楊梅香即已委任律師到場，業經證人丙○○、甲○○證述明確（見原審卷第81、89頁），且被告亦供陳在卷（見原審卷第39至40頁），堪認被告及楊梅香均知委任律師維護權益，又被告製作警詢筆錄時，其妻楊梅香均陪同在場，此觀被告警詢筆錄之記載即明（見前開偵查卷第6頁），復經證人丙○○、甲○○證述明確（見原審卷第85至86、89頁），衡情，被告於發現遭警誣陷時，應立即自行或指示楊梅香代為委任律師到場，以維權益，然被告竟陳稱當警員到場指稱其行賄時，其仍未通知律師到場等情（見原審卷第40頁），顯與常情不符，亦徵證人丙○○、甲○○證稱被告曾以50萬元行求賄賂等情應堪採信。

三、被告雖辯稱其無在警員確認其遭通緝及查知其持有毒品之犯行前，主動向警行賄之理，且其僅因觀察、勒戒案件經通緝，持有毒品亦非重罪，無需以50萬元之高額金錢行賄云云，然依據證人丙○○及甲○○前開所述，可知丙○○及甲○○係因被告下車時查看四周之形跡可疑，始上前盤查，且被告自稱姓陳後，無法提供父母姓名以供查證而無法通過警員盤查，又被告於丙○○詢問是否因案遭通緝時，亦未加以否認，衡情，被告對於警員就其是否為通緝犯或涉及不法情事產生高度懷疑等情，應已有所認識，縱使斯時丙○○及甲○○尚未確認被告之真實身分及查知被告持有毒品之犯行，因被告自知已遭通緝且持有毒品，則被告因心虛且為避免遭警逮捕，遂於情急之下，以前開車輛內藏放之現金50萬元作為代價，要求丙○○及甲○○允其離去，與常情並無相悖之處；又被告在無預警之情形下遭警盤查，足認被告當時應深感恐慌，且被告於警詢時供稱因受不了戒斷症之痛楚，故未自動到案而遭通緝等語（見前開偵查卷第7 頁），足認被告因無法忍受觀察、勒戒期間之不適，而不願接受觀察、勒戒，則被告為避免遭警逮捕而執行觀察、勒戒，衡情，應係圖以高額金錢誘使警員任其離去，當無先就通緝案件之類型及所涉不法犯行之法定刑度高低，仔細酌量與刑度相當之行賄金額後，再向警員表示行賄意思之理，故被告前開所辯非堪採信。

四、另被告辯稱其於97年4 月7 日曾在警局製作二份警詢筆錄，警員製作第一份警詢筆錄時，僅就通緝及持有毒品部分予以詢問，並未提及行求賄賂之事，1 、2 個小時後，二名警員到場指稱其行求賄賂，始對其製作第二份警詢筆錄，並就行賄部分進行詢問等情，惟證人甲○○於原審審理時證稱其為被告警詢筆錄之詢問人，被告在警局內僅製作一份警詢筆錄，但有二次錄音紀錄，因原本未計畫針對被告行賄部分偵辦，故未特別就行賄之細節部分詢問被告，然因被告否認行賄事實，隊長在列印筆錄前，表示應針對行賄之細節部分詳加詢問被告，其遂重新開始錄音，再就行賄部分詢問被告，復在原先製作之筆錄內容中，加入補充詢問關於行賄部分之問題，之後再列印筆錄供被告簽名等語（見原審卷第90至93頁），且證人即被告警詢筆錄之記錄人陳明熙亦證述當日僅對被告製作一份警詢筆錄，因原先僅約略就行賄部分詢問被告，惟上級長官在筆錄列印前，要求對於50萬元之細節詳加詢問，故再次對被告進行錄音並詢問關於行賄部分之細節等語（見原審卷第96至98頁），核與證人即警備隊隊長乙○○於本院審理時所為之證述相符（見本院審判程序筆錄第4至6頁），又卷附被告警詢筆錄僅有一份，除經原審當庭勘驗甲○○提出被告於97年4月7日為警查獲後，警方另就被告通緝及持有毒品部分，製作案由分別為「毒品危害防制條例通緝」及「毒品危害防制條例」之卷宗，該二份卷宗內所附被告警詢筆錄之製作時間均為97年4月7日下午6時50分起至同日下午7時20分，且筆錄內容均與本案卷附被告警詢筆錄之內容相符外（見原審卷第95頁），亦經本院於97年10月28日加以勘驗，勘驗結果為被告與警員的應答過程平和，警詢筆錄內容之記載與錄音內容大致相符，此有勘驗筆錄附於本院卷可參，與證人甲○○、陳明熙證述僅對被告製作一份警詢筆錄等情相符，是無從認定被告所稱當日曾製作二份警詢筆錄等情為真實。再者，證人丙○○證述其於當日下午4時許查獲被告後，即通知巡邏車至現場將被告載回警局，其間約半小時，且被告抵達警局後，被告妻子始抵達警局等語（見原審卷第85至86頁），證人甲○○復證稱其於查獲被告返回警局後，先準備行政工作，包括鑑驗毒品、準備卷宗等，並等待被告妻子到場後，始於下午6時50分許開始製作警詢筆錄等語（見原審卷第94頁），又丙○○、甲○○於當日下午4時許，在前開地點查獲被告後，甲○○、陳明熙係於當日下午6時50分許，即開始製作警詢筆錄，時間相距非久，且警員在現場查獲犯罪嫌疑人後，先進行相關行政作業，再對犯罪嫌疑人製作警詢筆錄，亦非違常情，故被告以警詢筆錄所載製作時間距離查獲時間已相隔數小時一節，逕行推論警員確對被告製作二份警詢筆錄等情，即非堪採；又刑事訴訟法並未限制警方對於受訊問人僅得以製作一份警詢筆錄，若警方於詢問完畢後，認為仍有其他事項尚待釐清，自得再度詢問受詢問人，故甲○○、陳明熙二度詢問被告之偵查作為並無不當；再者，被告陳稱其於接受二次警詢時，均否認行賄警員之事實等語（見原審卷第40頁），且卷附被告警詢筆錄中亦記載被告否認犯行之內容（見前開偵查卷第8至9頁），換言之，警員未在警詢筆錄中為不實之記載，則縱使被告確曾製作二份警詢筆錄，對於本案犯罪事實之認定亦無關連，故被告前開所辯難謂可信。至被告之辯護人為被告具狀辯稱：依錄音光碟所載詢問時間，與實際詢問時間不符，足認警方所提供之警詢光碟錄音不無中斷、竄改、剪接之嫌云云，經本院將警詢錄音光碟送請法務部調查局鑑定錄音內容有無中斷、剪接，經該局以97年10月24日調科參字第09700427800號函覆以：光碟錄音談話時間約24分鐘，其中談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷情形；使用KAY-Multi Speech聲紋儀檢查輸入之語音訊號（Waveform），其聲紋圖譜並無出現「中斷」之痕跡，此有法務部調查局聲紋鑑定報告書附於本院卷可稽，是被告之辯護人顯有誤認。

五、被告復辯稱其於97年4 月7 日為警查獲後，其妻曾委託律師到場，因當時警員未提及行賄事實，其即請律師離去，1 、2 個小時後，二名警員到場指稱其行求賄賂，始對其製作第二份警詢筆錄等情，且證人甲○○證稱被告之妻曾委託律師到場，被告在律師到場前表示無需律師在場，但因律師已經出發，所以仍到場了解案情，律師到場時尚未開始製作警詢筆錄，且未提出委任狀，其向律師說明有關被告通緝及持有毒品之案情，未提及行賄之事實，而律師在製作警詢筆錄前即離去等語（見原審卷第89至90、93頁），亦即警員確未向到場之律師說明關於被告行賄部分之事實，惟依據前開所述，警員甲○○、陳明熙對被告製作警詢筆錄時，並未計畫針對被告行賄部分進行偵辦，因此，首次詢問被告時，主要針對被告因案通緝及持有毒品部分詢問被告，嗣因隊長要求完整呈現查獲被告當時之情形，始再度就被告以50萬元行求賄賂之事實細節補充詢問被告，此觀被告警詢筆錄之案由欄僅記載「毒品、通緝案」亦明，至於甲○○、陳明熙製作被告警詢筆錄完畢後，其他警員依據筆錄內容，認為被告之行為該當行賄罪之要件，另以行賄罪移送等情，即非甲○○、陳明熙於製作警詢筆錄時得以預見；又證人甲○○已證稱律師在製作警詢筆錄前即離去等情，業如前述，且證人陳明熙亦證述製作被告警詢筆錄過程中，律師均未在場等語（見原審卷第98頁），證人丙○○復具結證稱被告到警局後，曾委任律師到場，但律師到場後一下即行離去等情（見原審卷第81頁），堪認律師並未參與警員對被告製作警詢筆錄之過程，則甲○○於製作警詢筆錄前，因未計畫就被告行賄部分進行偵辦，未將被告涉及行賄罪嫌之案情告知律師，即難謂有何不當之處；另被告亦陳稱係其主動請律師離去，警員表示律師可以留在警局了解案情，並詢問其是否欲委任律師，其仍請律師離去等語（見原審卷第40頁），果若警員係刻意誣陷被告，衡情，當無在被告已表明請律師離去後，仍主動表示律師得以留在現場了解案情之理，堪認甲○○確係因未計畫針對被告行賄部分進行偵辦，始未將此部分事實告知律師，自難認有何不當，故被告辯解難認可採。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。

六、按貪污治罪條例第11條第1項所稱之「期約賄賂」，係指雙方約定期間授受賄賂者而言，亦即雙方對於交付賄賂之意思表示已合致而尚未實際交付賄賂；若僅行賄者單方面表示交付賄賂之意思，而對方尚未明示或默示同意接受賄賂者，則應屬「行求賄賂」。次按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人（貪污治罪條例第2條及刑法第10條關於公務員之定義業經修正，並於95年7 月1日起施行），及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人員，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第3項另規定不具第2條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第3項之罪，非同條第1項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1項，乃因該項無刑度之規定，而依第1項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台上字第537號、96年度台上字第5537號、97年度台上字第1284號判決可資參照）。本件被告非公務員，其提出以50萬元之代價，請求依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之基隆市警察局第一分局警備隊警員丙○○、甲○○為任其離去之違背職務行為之意思，經丙○○、甲○○當場拒絕，參酌上開所述，僅該當行求賄賂之要件，故核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂罪。

七、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，再為本件行求賄賂之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

八、原審認被告罪證明確，適用貪污治罪條例第11條第1項、第3項、第17條，刑法第11條前段、第47條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款，並審酌被告明知因案遭通緝且持有毒品，於為警盤查時，竟以金錢賄賂警員，圖使警員為違背職務之行為，所為顯屬不當，又被告於警詢及原審審理時均矢口否認犯行，難謂有悔悟之心，惟被告係因無法忍受觀察、勒戒期間之不適，始於為警查獲時，臨時以隨身攜帶之現金對警行賄等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑3年尚屬過重，而量處有期徒刑二年六月。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，而貪污治罪條例第17條係針對犯該條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑者，強制規定於主刑之外，亦應宣告褫奪公權，故貪污治罪條例第17條關於宣告褫奪公權之要件，為刑法第37 條第2項之特別規定，然因貪污治罪條例第17條未規定褫奪公權之期間，是就褫奪公權之期間，仍應適用刑法總則之規定。本件被告係犯貪污治罪條例第11條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權2年。並說明扣案之現金50萬元，為被告所有預備供本件行求賄賂之物（原審誤繕為「供為本件行求賄賂所用之物」，應予更正），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其認事用法及量刑，均無不當，被告上訴意旨，否認犯罪，核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。

不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。

犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。