臺灣宜蘭地方法院107年度訴緝字第8號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴緝字第8號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

賴廷輝

選任辯護人

張立達律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4077號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級及第二級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「小惠」之成年女子共同基於販賣海洛因、甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於民國104年3月27日上午9時至10時許，蘇菊江託其外甥女翟英琦以電話聯繫甲○○及「小惠」，告知蘇菊江之聯絡電話後，由甲○○、「小惠」以0000000000號行動電話與蘇菊江聯繫，雙方約在宜蘭縣羅東火車站門口碰面，待雙方碰面後，甲○○以新台幣（下同）4萬元及2萬元之代價，販賣海洛因及甲基安非他命與蘇菊江。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人蘇菊江、翟英琦於警詢時之陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

㈡本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

二、訊據被告固坦承當日有與蘇菊江聯繫並前往宜蘭，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：通訊監察譯文是我跟蘇菊江的對話，小惠是我女友，她懷疑我跟蘇菊江有性關係，故意要跟我來，看我要做什麼，我來宜蘭是要跟蘇菊江發生性關係云云。

三、經查：

㈠毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據（最高法院107年度台上字第329號判決要旨參照）。補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如購毒者之證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分（最高法院106年度台上字第3961號判決要旨參照）。

㈡證人蘇菊江於偵查中證述：這次是海洛因跟安非他命都有買，是買4萬元海洛因跟2萬元安非他命等語（偵卷第41頁），參以被告自承當日有與蘇菊江碰面（本院訴緝卷第75頁），是被告與蘇菊江當日確有碰面，足堪先予認定。再佐以蘇菊江於104年3月27日上午9時28分、9時30分與翟英琦之通話內容，蘇菊江打電話予翟英琦，要翟英琦與被告聯繫，並稱已在等候被告，於同日上午9時32分，翟英琦告知已將蘇菊江之電話號碼告知被告，被告現要打電話給蘇菊江，而依同日9時33分、9時37分蘇菊江與小惠、被告之通話內容，蘇菊江告知原本已要坐車回去，雙方互約在車站門口碰面，被告並表示馬上就到，因蘇菊江聽不清被告所述而結束通話，於同日9時40分，蘇菊江再次打電話予翟英琦，要翟英琦告知被告，蘇菊江就站在車站門口等候，並稱還有10點半之火車可搭乘，此有通訊監察譯文可稽（警卷第54頁），故蘇菊江係在車站等待被告，並因而延後搭乘之車次，可知蘇菊江確有要事與被告接洽，再觀同日9時37分之通話內容，經蘇菊江詢問現在何處，對方回答「出口，你在門口哦，我在對面，對面轉過去，對面轉過去馬上到了」，可知被告亦急於趕往與蘇菊江會面，此與一般毒品交易模式並無相違，且合於常情，而販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品交易之具體內容，故前揭通話內容雖未直接談及毒品交易內容，然參諸前揭判決要旨，依通話情節判斷，仍足以作為證人蘇菊江證詞之補強證據，從而，證人蘇菊江於偵查中證述，輔以被告之供述及通訊監察譯文，應認可採。

㈢被告雖以前詞置辯，然觀諸蘇菊江於同日9時37分撥打0000000000號門號之通話內容：「A：小惠。B：喂，喂，喂，他在門口馬上到了。A：你在哪裡？B：出口，你在門口哦，我在對面，對面轉過去，對面轉過去馬上到了。A：我聽不到，好小聲耶。」依上揭通話內容，蘇菊江於電話接通時稱呼對方為「小惠」，對方回稱「喂，喂，喂，他在門口馬上到了」，可知此時對話之人為蘇菊江及小惠，所稱之「他」即指被告，而如小惠懷疑被告跟蘇菊江有性關係，故意一同前來，怎會急忙告知蘇菊江，被告在門口馬上到達，此顯與常情不合。且如被告至宜蘭是要與蘇菊江為性行為，依9時40分之通訊監察譯文顯示，蘇菊江至9時40分尚未與被告碰面，然已預計搭乘10時30分之火車返家，此亦不合常情，證人蘇菊江於本院證述並未與被告有性關係，證人翟英琦於本院亦證述蘇菊江與被告間並無情感的互動等語明確（本院訴字卷第101、105頁背面），足認被告所辯不足採信。

㈣販賣海洛因、甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與蘇菊江並非至親密友，倘無從中賺取差價，豈有甘冒重典，自台北趕往宜蘭與蘇菊江交易之理。從而，被告上開販賣海洛因、甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。

㈤辯護人雖聲請傳喚證人乙○○，表示乙○○即為「小惠」，惟經本院傳喚未到後，被告、辯護人均已捨棄傳喚（本院訴緝卷第45頁）；又乙○○既未到庭，本院自無從僅以被告之供述，即認定其為本案共犯「小惠」，併此敘明。

㈥綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

㈡被告與「小惠」就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

㈢被告前因違反貪污治罪條例案件，經台灣基隆地方法院97年度訴字第750號判決判處有期徒刑2年6月，上訴後經台灣高等法院97年度上訴字第3897號、最高法院98年度台上字第1458號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣台北地方法院99年度訴字第400號判決判處有期徒刑8月、3月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開2案接續執行，於101年12月18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102年7月21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟被告所犯販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得再加重其刑，是僅就罰金刑部分加重之，附此敘明。

㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，然就販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。查本件被告僅販賣第一級毒品海洛因給蘇菊江1次，其販賣海洛因之價格雖達4萬元，較一般零星小額之販賣行為為高，然較諸販毒集團或大盤毒梟大量販賣毒品與不特定之多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度仍屬有別，其結果實有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其等犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規定減輕其刑之適用，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品海洛因犯行予以酌量減輕其刑，方屬公允衡平，並就罰金刑部分先加後減之。

㈤爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、貪污治罪條例、毒品危害防制條例等前科紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行難認良好，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第一級及第二級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，兼衡被告販賣之對象為1人，以4萬元及2萬元之價格販賣海洛因及甲基安非他命與蘇菊江，販賣之數量非低，並衡量其生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定業經修正施行，依修正後刑法第2條第2項規定有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。又依刑法施行法第10條之3第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正，亦自105年7月1日施行。參諸第19條第1項修正之立法說明中有關：因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定等語。是本件沒收，105年7月1日修正刑法施行後，新修正毒品危害防制條例有特別規定者，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原則，自應優先適用新修正毒品危害防制條例之規定，僅於該條例未規定者，始適用裁判時刑法之規定，先予陳明。查：

⒈未扣案之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡1張）係被告所持用，用以聯繫前述販賣海洛因、甲基安非他命之用，已據證人蘇菊江證述明確，並有通訊監察譯文可稽，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，沒收之，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔（刑法第38條之2立法理由參照）。又所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法（最高法院71年台上字第5658號判例要旨參照）。故關於犯罪所得之認定，僅需自由證明，於證據能力上並不受嚴格限制，從而，證人蘇菊江於警詢之證述雖於認定被告之犯罪事實上無證據能力，然於此仍得作為認定被告本案之犯罪所得之證據資料。證人蘇菊江於警詢中已明確證述當日已交付購毒金額6萬元（警卷第19頁），故就此6萬元為被告犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於附表所示之時、地，以附表所示之方式販賣海洛因、甲基安非他命予蘇菊江、翟英琦，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院107年度台上字第32號判決要旨參照）。

三、經查：

㈠附表編號1部分：被告被訴於附表編號1之時地販賣海洛因與蘇菊江，雖據證人蘇菊江、翟英琦分別證述，然證人蘇菊江於警詢中證述：這一次是翟英琦幫我向甲○○購買6萬元的海洛因，重量是10.8克（警卷第15頁）；於偵查中證述：因為這次我生病，我請我外甥女翟英琦去，翟英琦以4萬元幫我向甲○○買海洛因7公克，以2萬元向甲○○買安非他命35公克，翟英琦交60000元給甲○○（偵卷第40頁）；於本院證述：該次買了2錢海洛因，4萬元，不記得有無買安非他命等語（本院訴字卷第99頁背面），前後就所購買之毒品種類、數量已不一致。而證人翟英琦於警詢、偵查中雖均證述：是幫蘇菊江前往宜蘭向甲○○購買海洛因，重量是3錢，金額6萬元（警卷第31頁、偵卷第53頁）；然於本院中辯護人詰問時先證述：與甲○○第2次碰面交易是3月份時，這次我帶10萬元現金，拿2兩的安非他命及海洛因，又好像是六萬元，我忘記了；3月那次交易海洛因及安非他命2兩，那次我帶6萬元去，剛好交易6萬元（本院訴字卷第106頁），嗣經檢察官詰問時提示翟英琦警詢及偵訊筆錄始又稱方才之回答為記錯，應以警詢及偵查中回答的內容為正確等語（本院訴字卷第106頁背面），證人翟英琦就該次購買之毒品種類、數量亦未能一致，故證人蘇菊江、翟英琦關於附表編號1部分之證詞是否正確無誤而足可採信，實有可疑。而通訊監察譯文亦僅能認定被告有與蘇菊江通話，談及被告有與翟英琦碰面，而翟英琦已搭車回去等情，並未敘及或足資認定有毒品交易之情事，且被告復堅決否認有於上揭時地販賣毒品與蘇菊江、翟英琦之犯行，自難僅前揭證據，即為不利於被告之認定。

㈡附表編號2部分（起訴書附表編號3）：證人蘇菊江於警詢中證述：這次我向甲○○購買2兩的安非他命，金額是4萬元，重量是70公克（警卷第20頁）；於偵查中證述：這次是買4萬元海洛因跟2萬元安非他命（偵卷第41頁），前後就所購買之毒品種類、數量不一致，故證人蘇菊江關於附表編號2部分之證詞是否正確無誤而足可採信，實有可疑。而通訊監察譯文亦僅能認定被告有與蘇菊江通話相約見面等情，並未敘及或足資認定有毒品交易之情事，且被告復堅決否認有於上揭時地販賣毒品與蘇菊江之犯行，自難僅前揭證據，即為不利於被告之認定。

㈢附表編號3部分（起訴書附表編號4）：證人蘇菊江於警詢中證述：我買海洛因7.2公克的海洛因及70公克的安非他命，金額是8萬元，甲○○將毒品在車上交給我，6萬元我交給小惠，這一次我只帶6萬元去，我與甲○○交易完後我還欠他們2萬元毒款（警卷第22頁）；於偵查中證述：這次只有向甲○○買40000元海洛因（偵卷第42頁）；於本院證述：該次向甲○○買海洛因4萬元；（問：該次有無買安非他命？）沒有吧，我記不清楚，好像沒有等語（本院訴字卷第100頁），前後就所購買之毒品種類、數量不一致，故證人蘇菊江關於附表編號3部分之證詞是否正確無誤而足可採信，實有可疑。而通訊監察譯文亦僅能認定被告有與蘇菊江通話相約見面，被告遲到等情，並未敘及或足資認定有毒品交易之情事，且被告復堅決否認有於上揭時地販賣毒品與蘇菊江之犯行，自難僅前揭證據，即為不利於被告之認定。

㈣附表編號4部分（起訴書附表編號5）：證人蘇菊江於警詢中證述：這一次我沒有碰到甲○○，因為他沒有來之後所有的電話就打不通了，所以這一次沒有完成交易，我就空手回花蓮了（警卷第26頁）；於偵查中證述：我不記得甲○○有沒有到，這通電話是甲○○跟我說要慢一點到；是我跟甲○○的對話，這次就是買40000元海洛因跟20000元安非他命，毒品都有拿到（偵卷第42至43頁）；前後就是否有遇到被告、是否進行交易均不一致，故證人蘇菊江關於附表編號4部分之證詞是否正確無誤而足可採信，實有可疑。而通訊監察譯文亦僅能認定被告有與蘇菊江通話相約見面等情，並未敘及或足資認定有無碰面及有無進行毒品交易之情事，且被告復堅決否認有於上揭時地販賣毒品與蘇菊江之犯行，自難僅前揭證據，即為不利於被告之認定。

㈤綜上，本案復查無其他積極證據足資證明被告有何附表編號1至4所載販賣第一級、第二級毒品之犯行，是不能證明被告犯罪，爰應為其無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文（依司法院之刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。

本案經檢察官郭欣怡提起公訴，經檢察官江貞諭到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王耀興

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。