臺灣高等法院97年度上易字第2238號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2238號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張立業律師

　　　　　　林輝豪律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第312號中華民國97年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第21215、24087、26290號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知已無資力清償債務，且無因車禍而需新臺幣（下同）68萬元和解款項之事，竟意圖為自己不法所有之犯意，於民國95年6月2日，向友人丙○○以因與他人發生行車事故，而佯稱急需款項支付對方68萬元和解金，願於一週內歸還云云，致丙○○陷於錯誤，於95年6月5日下午3 時許，將其手上僅有之現金10萬元匯入甲○○所開設之中國信託銀行城東分行帳號為000000000000帳戶內。詎甲○○取得該筆借款後，並未依約全數用於和解，竟挪為他用，且屆期拖延不清償、避不見面，嗣因丙○○就上開借款早預定用途，甲○○卻屆期拖延不清償，隨即避不見面，丙○○催討無門，始悉受騙。

二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即告訴人乙○○、丙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。本件中國信託商業銀行股份有限公司96年11月19日中信銀集作字第96509574號函所附之帳戶歷史交易查詢報表、95年9 月22日中信銀集作字第958132208753號函所附之帳戶歷史交易查詢各1件， 為中國信託商業銀行所製作，用以表示帳戶交易明細，為被告以外之人在審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不具證據能力；惟此係從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，即銀行內部從事業務之人於處理該帳戶往來交易時所製作，並輸入、儲存於電腦後，再以電腦設備列印而來，屬業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正確性較高，依刑事訴訟法第159條之4第2 款之規定，其乃具有證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件玉山銀行匯款回條影本1紙及合作金庫銀行匯款回條聯影本1紙、郵政跨行匯款申請書影本2紙、中國信託商業銀行存入憑證影本3紙及如附表所示之支票影本3紙等文書性質上雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟該等文書於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。且當事人或辯護人已知該等文書乃傳聞證據，而於言詞辯論時已同意作為證據（見本院卷第113頁反面） ，依上開規定，該等文書應具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之上訴人即被告甲○○固不否認有於前揭時間，向告訴人丙○○借用如前款項，迄未償還等事實，然矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊於95年6月2日，確實在臺北市公館與人發生交通事故，因需賠償而向丙○○借款，但伊是借10萬元，沒有向丙○○借68萬元，應該只是有跟丙○○說和解金是6萬至8萬元，因為伊沒有付給車禍對方這麼多錢。車禍當時有一位黃進興幫忙處理車禍，事後也有幫忙和解，伊有跟車禍對方聯絡過一次，也有跟黃進興聯絡過2 次，一次是要騎機車小姐的電話，另一次是說謝謝。伊是為了葳利公司得以存續經營，才陸陸續續借款，並無詐欺意思云云。

二、經查：

㈠被告有於前揭時地向告訴人丙○○借得前揭10萬元，屆期並未為清償，已據被告自承在卷（見本院卷第65頁），核與證人丙○○於偵查、原審審理時證述情節相符（見偵字第24087號卷一第93頁、原審卷第104頁至第107頁）， 並有中國信託商業銀行股份有限公司96年11月19日中信銀集作字第96509574號函所附之帳戶歷史交易查詢報表、 95年9月22日中信銀集作字第958132208753號函所附之帳戶歷史交易查詢各1件、玉山銀行匯款回條影本1紙附卷可稽，堪信為真實。

㈡被告係以伊車禍撞到人，造成對方昏迷，且對方是從事快遞，家裡只有一人賺錢，伊急需要支付和解金68萬元，但伊錢不夠，要丙○○借伊68萬元，因丙○○當時僅有10萬元，故只將該10萬元借予被告等情，業據證人丙○○於偵查及原審審理時證述明確（見偵字第24087號卷第93頁、原審卷第104頁至第107頁反面）。而被告有於95年6月間與人發生車禍一節，亦據被告陳明在卷 （見偵字第24087號卷第21頁、第94頁），核與證人即該車禍在場人黃進興於原審審理時證述情節相符（見原審卷第182頁至第184頁反面）。堪信丙○○指證被告以車禍需支付賠償金為由向伊借款68萬元之指證為真實可信。又依被告所舉證人黃進興於原審審理時所述：我於約95年6 月時，見到一件現場車禍，係一位騎機車之小姐撞到前面小轎車，我過去將小姐扶起來，前面開小轎車之人應係被告，我請被告趕快送騎機車之小姐到醫院，且將我名片交這兩位小姐，告訴她們如果有情況可以聯絡我，我當場沒聽到她們有討論和解的事，騎機車小姐所受的傷是腳部有扭到還是撞到，就是腳部的傷，外觀上沒有看到血。後來，騎機車受傷之小姐好像隔一天打電話向我道謝，半年後，被告打電話來問我騎機車小姐之電話，說她送騎機車小姐到醫院後，沒跟對方要聯絡電話，被告問我騎機車之小姐還好嗎？我回答她只向我道謝，我問被告那小姐情況嚴不嚴重，被告回答還好，後來我有把騎機車小姐的電話給被告，但她們有無聯絡上我不知道，也不知道有無和解等語（見原審卷第182頁至第184頁反面）。足徵證人黃進興並未參與被告上開車禍事故之和解，尚無從憑為被告有前開車禍和解事宜之認定。又依被告於原審審理時所述：「因為騎機車的小姐撞我，我真的嚇一跳，我那時候只感覺應該不是我的錯，後來證人叫我趕快載受傷的小姐去醫院……」等語 （見原審卷第184頁反面至第185頁）。 查被告在車禍發生時，既認為不是伊之過失，應不可能在當日或翌日即與對方達成和解。況被告苟有因與對方和解而賠償對方，亦應有相關書面收據或和解書為憑，且依其於原審審理時亦稱伊因詐欺案要開庭，有打電話給前開車禍之騎機車小姐 （見原審卷第185頁），縱該名騎機車女子因在台中不方便到庭作證，亦非不得請該名女子出具和解書面，然被告始終未能提出此等資料供本院斟酌，尚難信被告有何因前開車禍需賠償對方款項之情事。故雖有前開車禍事故，然被告辯稱伊是因車禍事故與人和解才向丙○○借10萬元云云，要無可採。被告雖又辯稱伊沒有跟丙○○講和解金是68萬元，應該是講6至8萬元云云，然苟如被告所言，則丙○○應係借給被告6萬元或8萬元，而無借給被告10萬元之理，此亦據證人丙○○於原審審理時證稱：如果是6至8萬元， 我就借被告8萬元就好，不可能借被告10萬元等語甚明（見原審卷第107頁反面）。 足徵被告此部分所辯，亦無足取。再參以被告向丙○○借款時經濟有困難，然卻未將此情形告知丙○○，且車禍僅支付2 萬元和解金，其餘款項均挪供葳利公司使用一節，亦據被告於偵查中陳明在卷（見偵字第24087號卷第93頁至第94頁）。 足證被告明知自己並無清償能力，且係另有用款需求，竟以發生車禍與人和解68萬元需款甚急等虛偽事由，使丙○○信以為真，陷於錯誤，而向丙○○詐得10萬元款項後藉故拖延、避不見面，其有施用詐術及不法所有之意圖無訛。

㈢綜上所述，被告明知其已無資力，且無何須賠償車禍之他方和解金情事，卻以車禍賠償對方等虛構之不實事由向告訴人丙○○借款，然於丙○○匯款交予被告後，被告竟未依借款事由支配該等借款，反擅自挪為他用，是被告係施用詐術使告訴人丙○○陷於錯誤而交付前開款項無訛。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72 年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

⒉本件被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。

⒊綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

⒋又刑法施行法雖亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金刑之貨幣單位及最高數額），並自95年7月1日起施行，亦即，在該條文增訂之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍， 其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5 款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 乃增訂刑法施行法第1條之1： 「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是以，自95年7月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6 月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。 本案被告所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，有罰金刑之處罰，且於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過， 依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍， 再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），換算結果，亦為30倍。是以，刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法及準據法（刑法施行法第1條之1第1 項具有準據法性質）之刑法施行法第1條之1規定（據上論斷併引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16、19號法律問題同此見解）。

四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另：

㈠公訴意旨略以：被告甲○○係址設於臺北市中山區○○○路○段171號1樓「葳利科技股份有限公司」 （下稱葳利公司）之實際負責人，其明知葳利公司並未陷於無資力狀態，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於95年3 月22日，向告訴人丁○○佯以葳利公司需款週轉為由，並保證葳利公司營運情形尚可，允諾若未有獲利，將於96年1 月31日歸還款項，致告訴人丁○○陷於錯誤， 而匯款100萬元至甲○○所開設之上開中國信託銀行城東分行帳戶內，被告甲○○取得上開款項旋即於當日匯出。嗣於95年4 月19日，被告甲○○承前述之概括犯意，再次向告訴人丁○○佯稱葳利公司急需週轉金，並允諾支付二分利之利息，致告訴人丁○○陷於錯誤，於95年4月19日，以其妻二姐高玉虹之名義，匯款141萬元至葳利公司華泰商業銀行之帳戶內，被告甲○○取得款項後，旋即轉匯至葳利公司設於萬泰商業銀行支票帳戶內，同日其先行提領90萬元，翌日即4 月20日再行提領30萬元。於95年4 月底，向告訴人乙○○佯稱葳利公司需款週轉，並開具如附表之支票3 紙供作擔保，致告訴人乙○○陷於錯誤，自95年5月5日起至6 月20日止，連續匯款至被告甲○○上開中國信託帳戶內，共計4,320,500元。 詎被告甲○○借得上開款項並未供葳利公司所用，且屆期未為清償，供擔保之支票亦未獲兌現，並避不見面，丁○○、乙○○始悉受騙。因指被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項規定明確。且按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 （最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。 又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度臺上字第260號判例意旨可供參照）。

㈢訊據被告固坦承有分別積欠告訴人丁○○、乙○○前揭款項之事實，然堅詞否認有何對告訴人丁○○、乙○○為詐欺犯行，辯稱：⑴我與告訴人丁○○係事後簽投資協議書，以為他1百萬元之擔保，原本我以私人名義借1百萬元，同時我也說，要以葳利公司在威寶公司之保證金歸還他，我有寫1 紙借據，告訴人丁○○才借1百萬元， 當時我因為承受葳利公司股權後， 有提供威寶公司100萬元作為威寶公司手機出貨予葳利公司之貨款擔保，此筆款項日後將可取回，我可以此為還款計畫，才借此100萬元， 並無詐欺及不還錢之意。之後，李逸豪告訴我周轉金不夠，需要資金，我那時也沒錢，為了葳利公司繼續經營，所以問告訴人丁○○可不可以來公司聽聽看，當時報表上差150萬元，我跟告訴人丁○○說約2月後會有收入進來，我請李逸豪做報表告訴我們資金需求，發現到7或8月需300萬元周轉金，但開始只要150萬元周轉金，告訴人丁○○才說願將150萬元借給公司周轉，但先扣9萬元利息，我開3月期支票給他，才於95年4月19日向告訴人丁○○借到150萬元。 後來，張淑惠、刁奕如要退股，我問告訴人丁○○有無興趣，他說我已經答應用威寶公司保證金還他，他說可以聽聽看，後來我找他與張淑惠、刁奕如談，張淑惠提供他葳利公司之財務報表，當時財務報表顯示葳利公司虧錢，他說葳利公司經營到現在才虧這麼一點錢，應可繼續做，然後說他人在國外，沒有辦法經營，叫我跟他二人一起購買張淑惠、刁奕如股份，一人一半，告訴人看完報表，覺得可以，才找我們去律師處簽協議書，當時我有跟刁奕如、張淑惠、告訴人丁○○提及我目前沒有辦法買她們股份，必需緩一緩，他們都知道，所以這是告訴人丁○○在諮詢李逸豪意見及查看相關銷售報表後，同意以「以債作股」之方式成為葳利公司之股東，並於預扣利息9萬元後，於同年4月19日， 將141萬元以高玉虹名義匯入葳利公司所有之華泰商銀帳戶。此筆款項，我先留21萬元供李逸豪作店內開銷之用，其餘120萬元部分，被告在3月19日、20日分別提領現金90萬元、30萬元，在各個支票到期日前存入葳利公司甲存帳戶，支付下游廠商朱紀明上線佣金，並沒有詐欺。嗣後告訴人丁○○說公司變成我們的，要辦理增資，但算一算股份不夠，他才說沒多餘錢，增資緩一緩。後來，我因住院，無法聯絡，沒有避不見面等語。⑵伊是因個人及葳利公司有資金需求，且預期可從「通話獎勵金」、「達成獎勵金」中獲利，有清償能力，才向告訴人乙○○借錢，有預扣利息，且交付支票做為擔保，並有清償一部分，非無清償之意，故無詐欺之意等語。

㈣公訴人起訴書指訴被告詐欺告訴人丁○○、乙○○，無非以告訴人丁○○、乙○○之指訴、證人李逸豪之證詞、證人即共同被告張淑惠之供述，及卷附之投資協議書（影本）、葳利公司營利事業所得稅結算申報書、現金帳冊、總帳、傳票、如附表之支票影本等件為其論據。

㈤關於告訴人丁○○部分：依證人丁○○於原審審理時所述：95年2、3月市長選舉時，被告找我，說她跟威寶公司很熟，現為威寶公司經銷商，生意不錯，所以跟我借錢、要我投資，她說係增資用途，如果不賺錢，一年後，錢會還我。因為被告曾擔任金眾公司總經理秘書，我想她與威寶公司經營階層很熟，且被告又取得經銷商資格，當時威寶公司廣告做很大，我認為葳利公司應會賺錢，我不確定被告當時有無說保證公司會賺錢，但被告有講若公司不賺錢，錢會還我。被告也說葳利公司取得經營權，正在營運，未來會很好，我匯款1百萬元， 因我借錢給她應要有擔保， 當時被告應有提及葳利公司在威寶公司另有1百萬元保證金之事，且我們有去律師事務所做了一個投資協議書。之後，我買了刁奕如、張淑惠之股份，被告又跟我說公司經營周轉，需3百萬元買貨， 被告說當時有很多客戶買貨，需周轉金3百萬元， 我去葳利公司瞭解，聽李逸豪說有經銷商要買貨，他們兩人都說公司經營不錯， 需3百萬元周轉金，因被告說一人一半（各150萬元）， 我才敢借錢，我從我太太姊姊那借錢，先扣了利息9萬元，將141萬元匯給被告，後來我才知道被告沒拿一半出來等語 （見原審卷第251頁至第256頁）。是告訴人丁○○出借1百萬元之原因，主要係因告訴人丁○○審量被告以前之工作經驗、人際網絡及業已取得威寶公司經銷商之資格等情，判斷葳利公司應有被告聲稱之美好前景，復聽聞被告提及在威寶公司1 百萬元保證金之事，認顯具償還能力，始願匯款予被告。告訴人丁○○另出借141萬元，則係因曾親自前往葳利公司瞭解， 聽取被告與李逸豪之說明後，認為尚稱合理，始決定再為匯款。況且，告訴人丁○○對其於借出141萬元前， 已閱覽過葳利公司財務報表之事實，並不爭執，核與證人張淑惠於原審審理時證述情節一致（見原審卷第190頁反面至第198頁反面），足證告訴人丁○○對於葳利公司之經營現狀，絕非毫無知悉機會，究否繼續投資、借款予葳利公司，應基於告訴人丁○○之判斷， 徵以葳利公司當時係經李逸豪計算需周轉金150萬元，亦非子虛烏有之事，業經證人李逸豪證述明確（見原審卷第257頁至第265頁），自難謂被告有何以此施以詐術，使告訴人匯款141萬元之行為。 至於告訴人丁○○雖一再以：被告曾同意承接刁奕如、張淑惠另一半之股份，卻未向刁奕如、張淑惠購買股份，未履行雙方共同投資之約定，而指被告顯有詐騙之故意。惟被告與告訴人丁○○或刁奕如、張淑惠間，對此未曾約定確切之履行時間，證人張淑惠於原審審理時亦證稱：被告有跟我們說她手邊沒錢，等95年5、6月時再買我們的股份等語（見原審卷第194頁）， 據此可認被告尚非原本即無意購買刁奕如及張淑惠另一半之股份，乃依據資金調度情形而為購股之計畫，難認被告係藉此誘騙告訴人丁○○承購刁奕如、張淑惠之股份，且此亦非檢察官起訴之範圍，附此敘明。又告訴人丁○○雖指稱：被告可能將錢拿去做私人還款用途云云，惟依卷存之威寶公司97年5月9日威（法）字第080512-1號函所附之匯款記錄以觀，葳利公司於95年4月19日被告向告訴人丁○○借款前， 確實已先給付1,187,758元（不包括保證金1百萬元）予威寶公司，而威寶公司當時僅匯回35,300元之款項，佐以證人李逸豪亦證稱：被告係葳利公司實際調度資金之人，且由被告負責支付包括朱紀明之大宗下游經銷商之上線佣金，由我負責花東及西門町之佣金報表，費用均向被告請款， 告訴人丁○○之141萬元中，約20萬元部分係支付我們4月薪資，約120萬元部分係支付朱紀明及威寶公司等語（見原審卷第259頁反面至第260頁），足認被告為調度葳利公司所需預先支出之資金甚鉅，自不能徒以告訴人丁○○之質疑，遽認被告有何挪為私人用途可能。據上，告訴人之所以將1百萬元、141萬元匯予被告，均非取決於被告以不實事項訛騙告訴人丁○○而肇致，被告雖因事後經營不善、調度不良，致無法使雙方共同投資獲利，甚至無法償還告訴人丁○○匯出之款項，惟既無積極證據可認被告係使用詐術，且無從認定被告有何使告訴人丁○○陷於錯誤而匯款及有將告訴人丁○○之匯款挪為私用而未用於葳利公司各項所需之可能，自不能遽認被告此部分亦涉有詐欺犯嫌。

㈥關於告訴人乙○○部分：

⒈被告向告訴人乙○○借款均有預扣利息，並曾償還乙○○18萬元及20萬2千元一節，已據被告陳明在卷，且經證人乙○○於原審審理時證述：「（你借款給被告，有無算利息？）有，先預扣，比如，一百萬元，被告就跟我說匯多少錢，匯的錢不到一百萬元，利息預扣下來」、「（被告在95年6月18日有無還錢？）5、6月我回來之後， 被告有再跟我借錢，如果沒有記錯，數額是25萬元，那是她小孩子要補習，是她自己的事情，那部分我沒有列入告訴狀，只有借5 天，時間到了，我打電話給被告，後來被告把錢拿給我母親，那部分已經處理」、「（95年6月9日被告有無還你20萬？）應該沒有兩筆吧，一筆是被告交給我母親。金額我不記得了，因為是現款，現在想不起來是多少，因為有借有還，此部分我沒有留下資料，另外一筆是被告請小弟送到醫院大廳給我，後來我才知道那個小弟就是李逸豪」、「（你說這兩筆18萬、20萬是同一筆？）如果這樣應該是同一筆，金額是40萬元，因為都已經處理好，所以沒有在我的告訴範圍內，也沒有抵押品」等語明確（見原審卷第109頁、第111頁反面）；且其中清償20萬元係交由李逸豪交付乙○○部分，亦據證人李逸豪於原審審理時證述甚明（見原審卷第261頁反面）， 並有乙○○簽名之收據影本1 紙附卷可稽。再參以上開中國信託商業銀行帳戶歷史交易查詢所載， 乙○○共計匯款4,320,500元予被告，顯見被告向乙○○所借之款項並非僅3,884,500元。依證人乙○○前開所述，已償還部分即不在本件告訴範圍，則被告清償之數額應不僅前揭18萬元及20萬2千元。苟被告於向乙○○借款時，即有不法所有之意圖，自無給付利息及清償部分債務之必要。故被告辯稱伊向告訴人乙○○借款有預扣利息，且已清償部分，並無詐欺意圖等語，非無可採。

⒉又被告因向乙○○借得前開款項而交予乙○○如附表之支票一節，業據被告陳明在卷，且經證人乙○○於偵查及原審審理時證述甚明 （見偵字第26290號卷第28頁至第29頁、原審卷第109頁），並有該等支票影本附卷可按。 又該3紙支票係供擔保之用， 亦經證人乙○○於偵查中證述明確（見偵字第26290號卷第29頁）， 其於原審審理時改稱伊不知該3紙支票之作用云云 （見原審卷第109頁、第110頁反面），顯無可採。又依證人乙○○於偵查中所述：「（收票與匯款順序？）被告要我先匯款，匯款後，被告就將支票分2次寄給我，第2次寄了2張支票」（見偵字第26290號卷第28頁）；及於原審審理時所述：「（被告總共寄幾張支票？）一次寄三張給我，一張是5月3日寄來的……」、「（這三張支票是在那通電話後？）被告只有寄過一次，是我匯第一筆款項96萬元之後」、「我現在回憶是，應該只有一次5月24日， 5月3日應該是匯款的時間，這是律師幫我寫的狀子，律師可能沒有寫得很清楚或誤解，分一次或那次寄，我不太敢確定，因為5月24日我一共匯出96萬元， 也符合第一張支票的額度，我的印象就是這樣，因為5月3日寄支票不太合理」等語 （見偵字第26290號卷第28頁、原審卷第109頁至第111頁），乙○○既於偵查中明確陳明該等支票係分2 次寄達，核與被告自承情節相符，而原審審理時則反覆其詞，顯見其於偵查中記憶猶新，所述較符真實。又該等支票係被告主動寄給乙○○一節，亦據證人乙○○於原審審理時證述：「……我助理簽收的。我打開來，想說怎麼會有支票……」等語明確（見原審卷第100頁），被告苟有詐欺乙○○之意，自無主動先後2次寄送如附表之支票予乙○○為前揭借款之擔保。況乙○○之所以陸續借款予被告亦非因該等支票供擔保之故，亦據證人乙○○於原審審理時證稱：「（為何願意陸陸續續借錢給被告？）因為被告的先生是在國立宜蘭大學任教多年，還有家長會對被告先生的認識是剛正不阿，因為那時候我負責畢業宿營的活動，活動靠近操場，打球會吵到人，被告先生馬上請我處理。且借款的時間是短期，只是要資金作帳，不是要投資，我聽起來好像是救急，因為我在醫院工作」等語甚明 （見原審卷第111頁）。故縱該等支票嗣後遭拒絕往來，亦難認被告於借款時，有何施用詐術可言。顯見其辯稱伊向乙○○借款有交付如附表之支票作為擔保，並無詐欺犯意，亦非無據。

⒊至證人乙○○固於原審審理時證稱：被告是以朋友公司股票要上市需款作帳為由向伊借款，但並沒有告知是那一家公司等語在卷（見原審卷第108頁反面、第110頁反面、第111頁、第112頁）。而被告就其向告訴人乙○○借款之理由，先於偵查中供稱：「我是向告訴人（指乙○○）說葳利公司需要錢週轉，但並沒有告訴他公司要上市，……」云等語（見偵字第26290號卷第190頁）；再於原審審理時稱伊是因葳利公司要與威寶公司簽約，需要款項，才以個人資金需求名義向乙○○借款等語 （見原審卷第113頁），雖略有出入，惟均有提及公司，況被告亦係提供如附表之葳利公司支票交告訴人乙○○作為擔保，顯見被告辯稱伊是以公司需要向告訴人乙○○借款，應屬非虛。再依被告於偵查中所述：「（為何你以公司名義向杜借錢，而錢是匯到你的個人帳戶？）杜將錢匯到我的帳戶後，我就直接支付公司的款項」、「（向告訴人杜借款的款項用在何處？）用在公司的貨款。因為店長會向我拿錢支付貨款，我不知道他是支付何廠商」、「（葳利公司華泰銀行支票帳戶在95年5月25日就已拒往，為何95年5月26日還向告訴人借款？）我是要借錢還給之前被跳票的人」等語（見偵字第26290號卷第190頁至第191頁）； 並參以證人即葳利公司之登記負責人李逸豪於原審審理時證述：「（你有跟

所需的款項約5、60萬元， 當作公司的款項，是否如此？）是」、「（這5、60萬元，用到何處？）……這5、60萬元給朱紀明、王南統，朱紀明訂了10幾支的易利信手機，王南統的部分，是退佣。 我給我朱紀明是2、30萬元，以公司名義開支票給朱紀明」等語 （見原審卷第260頁反面至第262頁）。 可知被告向告訴人乙○○借得之款項，係供葳利公司週轉無訛。是被告辯稱伊並未虛構借款事由挪為已用，應可採信。

⒋本件被告向告訴人乙○○借款既係依一般借款習慣，預扣利息、簽發如附表之支票以供擔保，並已清償部分借款，是其雖未能按期清償借款，然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定其自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。

㈦綜上所述，被告辯稱伊並未詐欺告訴人丁○○、乙○○，非無可採。檢察官所提出之證據，尚不足使本院達被告對告訴人丁○○、乙○○部分，亦有涉犯詐欺取財罪之心證，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分之犯行，與前揭論罪科刑部分，具修正前連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告向告訴人乙○○借款部分，並不構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原判決認該部分亦構成詐欺取財罪，自有未洽。至檢察官以被告明知其個人已負債累累，卻未將實情告知告訴人丁○○，而佯稱葳利公司經營狀況良好，只需資金週轉向告訴人丁○○詐得款項，挪為償還私人借款，而未將之用於葳利公司之經營，致葳利公司週轉不靈，發生虧損；又關於141萬元部分中之120萬元之流向，係被告自行提出之流向，並未經查明； 另被告要求告訴人丁○○共同出資150萬元，經告訴人丁○○出資後，被告竟未出資，而告訴人丁○○並未同意被告不出資，苟告訴人丁○○知悉被告不出資，自亦不可能同意出資，是被告顯有詐欺犯意云云，業經本院指駁如前，固無理由；且被告以其確有於95年6月2日與他人發生車禍，必須賠償對方，才請丙○○匯款6至8萬元至被告帳戶。又被告無自證己罪之義務，原判決認定被告未能提及該10萬元之去處，亦於法不合，故被告積欠丙○○款項均屬民事糾葛，被告並無詐欺犯行云云，而指摘原判決不當，亦經本院指駁在前，亦無理由。惟被告上訴否認其向告訴人乙○○借款構成詐欺取財罪，既有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知已無資力，竟利用發生車禍事故博取告訴人丙○○之同情，意圖向告訴人丙○○詐取68萬元，造成告訴人丙○○陷於錯誤，將手上僅有且已規劃使用之積蓄，借給被告應急之犯罪動機、目的、手段，且屆時未依約償還，致丙○○無從使用該筆款項，更令丙○○在尋覓被告索償過程中，心力交瘁，更於犯後復始終否認犯行，惡性非輕，惟念其無犯罪前科， 有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，素行非差及於原審審理時，已與告訴人丙○○和解，有97年3 月10日和解書一紙可按 （見原審卷第116頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。檢察官雖對包括告訴人丁○○之部分（詳不另為無罪之諭知），併具體求刑執行（減刑後）有期徒刑10月，然本院審酌上情，仍認以前揭刑度為適當。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7 月16日起生效，本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3 款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定減其2分之1之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　何菁莪