臺灣高等法院97年度上訴字第4300號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4300號

上訴人

即被告

乙○○

（現另案指定辯護人　本院公設辯護人王永炫上　訴　人即　被　告　丙○○號（現另案於台灣花蓮監獄執行）選任辯護人　林嫦芬律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第335號，中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第21534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，亦不得為他人受寄代藏，於民國九十六年八月間某日，某不詳姓名之人在臺北縣新莊市○○○路與龍安路口附近，將具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），交付乙○○，乙○○因此隨身攜帶，並代為藏放於其台北縣新莊市○○路197巷12之3號住處。乙○○於九十六年九月十二日晚間六時許，前往臺北縣板橋市○○路○段一０五巷一弄十六之一號甲○○住處，委託甲○○代為保管上開改造手槍，甲○○即將之藏放於住處附近之堤防縫隙內（甲○○寄藏手槍部分，業經判決確定）。

二、乙○○明知魏文志（所涉竊盜犯行由檢察官偵辦）及真實姓名年籍不詳、綽號「文德」之成年男子所持有之車號七三六八－ＲＧ號自用小客車（該車係壬○○所有，於九十六年九月八日晚間九時三十五分許，在臺北縣樹林市○○路三十五號一樓前遭竊），係魏文志及「文德」竊盜而來之財物，竟仍於九十六年九月九日某時，在臺北縣新莊市○○○路附近予以收受，供己使用。

三、嗣於九十六年九月十三日下午一時十分許，乙○○駕駛前述七三六八－ＲＧ號自用小客車，前往臺北縣蘆洲市○○街三十八巷五十七弄十二號附近時，為警查獲。乙○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其寄藏槍枝之犯行前，即向臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊員警自首其寄藏改造手槍之犯行，據實供述該槍由甲○○保管中等情，並聯繫甲○○於同日下午五時四十分許攜帶前開改造手槍報繳而查獲。

四、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。

二、關於證人即被害人壬○○警詢之指述、內政部警政署刑事警察局九十六年十月十六日刑鑑字第０九六０一五二七八二號槍彈鑑定書、槍枝照片、贓物認領保管單及扣案之改造槍枝等證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人均表示對證據能力沒有意見，迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議，顯然同意以之作為證據，本院審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均有證據能力，皆得作為認定乙○○犯罪之證據。

三、訊據乙○○自白寄藏槍枝及收受贓物之犯行，另查：

㈠甲○○於九十六年九月十三日五時四十分許報繳之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），乃乙○○於九十六年九月十二日晚間六時許，攜往臺北市○○市○○路一段一０五巷一弄十六之一號甲○○之住處寄放，甲○○將之藏放於堤防等情，此據甲○○於偵查及原審證述明確（見偵查卷第一二五頁、第一二六頁、原審卷第一一四頁），並有前述改造手槍扣案可證。又上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定結果，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成之槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局九十六年十月十六日刑鑑字第０九六０一五二七八二號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見偵查卷第一三六頁至第一三八頁）。足以證明乙○○寄放甲○○處之扣案槍枝，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之改造手槍，堪以認定。雖乙○○自白上開槍枝係由丙○○所委託寄藏云云，惟為丙○○所否認，經查無其他之佐證足以證明寄託該槍者必然係丙○○（詳如後述認定丙○○無罪之理由），乙○○為何人寄藏槍枝既屬不明，因此以其供述之寄藏槍枝事實為基礎，認其係為不詳姓名之人寄藏槍枝。

㈡乙○○於九十六年九月九日某時，在臺北縣新莊市○○○路附近，收受七三六八－ＲＧ號贓車供己使用之犯行，據證人即被害人壬○○於警詢指述汽車遭竊之情節明確（見偵查卷第二十三頁至第二十五頁），並有贓物認領保管單一紙附卷可稽（見偵查卷第四十八頁）。

㈢綜上所述，足認乙○○之自白，除為丙○○寄藏槍枝外，其餘均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告乙○○之犯行，堪以認定。

四、核乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪。乙○○於駕駛贓車之犯行為警查獲後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其寄藏槍枝犯行前，即向臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊員警自首此部分犯行，據實供述該槍之去向為甲○○保管等情，並聯繫甲○○於同日下午五時四十分許攜帶前開改造手槍報繳乙節，業據乙○○自承在卷，核與證人即查獲之員警庚○○、戊○○、己○○於本院之證述相符（見本院九十八年五月十二日審判筆錄第三頁、第四頁、第七頁及同年六月九日審判筆錄第三頁），應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑。乙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、依刑法第七十九條之一第一項規定，「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。可見實際已執行之刑，在第七十七條所定最低應執行之期間範圍內，兩案均已執行，故至其假釋期滿，始得認為前案已受有期徒刑之執行完畢。雖同法第七十九條之一第五項規定：經撤銷假釋執行殘刑者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，有關合併計算執行期間之規定不適用之。惟刑法施行法第七條之一第二項前段規定：因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。依此規定，執行殘刑因原因事實發生之時間，非必有刑法第七十九條之一第五項之適用。乙○○前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以八十五年度上更一字第七九七號判決判處有期徒刑七年六月確定，於八十八年五月二十七日縮短刑期假釋出獄，八十九年十一月二十日撤銷假釋；乙○○另犯竊盜、搶奪、施用毒品等案件，經法院論罪科刑，定應執行刑有期徒刑四年，此四年徒刑與前開殘刑三年二月又二十三日，合併執行（非先執行殘刑完畢，再執行他刑），於八十九年十二月一日入監，至九十六年九月七日縮刑期滿，於九十五年十月二十日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考（見本院卷第43頁反面），乙○○於九十六年八月間再犯本案，係在假釋期間，不符合累犯之規定。原審以乙○○盜匪案殘刑有期徒刑三年二月又二十三日，於九十三年二月十九日執行完畢一節，因而認定其為累犯，尚屬有誤，應予以撤銷改判。

六、乙○○上訴意旨另略以：丙○○除交付上開槍枝予乙○○保管外，同時尚交付另一制式槍枝予乙○○保管，乙○○事後將該槍交付張宗文，應就此部分一併審判云云。經查：

㈠張宗文在本院另案（九十七年上訴字第二七六九號）違反毒品危害防制條例案審理中，否認持有乙○○所指之制式手槍（槍枝編號0000000000號），陳稱：該被查獲之手槍乃同案被告丁○○南下欲購買毒品，私下將之藏放於張宗文所有之汽車手套套箱前等語（見本院卷附之該案判決書及審判筆錄影本），而丁○○於警詢及偵查中及第一審羈押訊問時（見本院卷附該等筆錄影本），已坦承持有該案扣案之槍彈，詳為供述槍彈之來源，並表明張宗文並不知情，嗣於審理中始改稱該槍為張宗文所有云云。乙○○在該案作證，雖證稱該等槍、彈係其出借張宗文云云，惟乙○○對該扣案制式手槍、子彈等之品牌、規格均不知悉（見本院卷附該案審判筆錄影本第189頁），參以該等制式槍彈與本案改造手槍之威力、價格均大不相同，乙○○所稱來源均係由丙○○交付其保管云云，已難輕信；又張宗文陳稱根本不認識乙○○，乙○○何能隨意將他人託其保管之制式槍、彈交付之，亦顯違常理。故乙○○謂其認識張宗文，乃一面之詞，不應遽以採信。

㈡乙○○於九十七年二月四日入新店戒治所，迄同年十月二十七日出所，丁○○於同年一月二十一日入新店戒治所，同年十月六日出所，有本院前案件案件異動查證作業（乙○○）、本院被告前案紀錄表（丁○○）各一份在卷可憑（本院卷附），可見其二人在同一戒治所有機會相處，非無可能串證，以卸丁○○持有槍彈之刑責。

㈢雖證人即本件查獲之警察己○○於本院證述：乙○○在被查獲時，有說丙○○寄放數支槍枝等語，惟除了甲○○住處以外，乙○○並未具體陳述其將槍枝放置何處（見本院九十八年六月九日審判筆錄第二頁至第六頁），且對於所寄放者，究竟是何種槍枝，亦未敘明，而在甲○○住處所搜得之槍枝共有三枝，除本案有殺傷力之改造手槍外，其餘二枝並無殺傷力，據此，乙○○警詢時所述數支槍枝，自可能包括該等無殺傷力之槍，難認係指上開張宗文案之制式槍、彈。

㈣綜上，乙○○主張丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案之槍彈，亦係其所寄藏，聲請併案審理，即無理由。

七、爰審酌乙○○素行非端，其未經許可，寄藏槍枝，對社會治安造成潛在風險，並斟酌乙○○犯罪之動機、目的、手段、所收受贓車之價值，及其坦承犯罪、供出槍枝去向之犯後態度等一切情狀，就槍砲部分量處有期徒刑二年四月，併科罰金新台幣三萬元，就收受贓物部分量處有期徒刑五月，且就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並就其所受之有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑二年八月。扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，於被告乙○○所犯寄藏槍枝罪所宣告之主刑項下併予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

二、公訴意旨以：被告丙○○於不詳之時間，在不詳之地點，取得本案具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，而於九十六年八月間，在台北縣新莊市交付乙○○，因認丙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪嫌，並以乙○○之證詞為主要論據。

三、訊據丙○○否認持有槍枝並交付乙○○之行為。辯稱：其於九十六年九月初才向警方自首持有一把槍枝，由臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第三八一四號判決，若丙○○果有同年八月間託管本案槍枝予乙○○之情，豈有不一併報繳自首之可能。本案是因乙○○不滿其上開自首波及其好友辛○○，因而故意編造案情欲使其入獄等語。

四、經查：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者亦同，則持有槍械之人，如供出槍砲來源因而查獲者，既得邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其不利於其他被告陳述之真實性，固應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。乙○○於警方查獲時，迄本件審理時，一再指稱本件改造手槍之來源係丙○○，其動機如何？是否屬實？自應接受檢驗。雖乙○○向檢、警供述本案槍枝之去向，警方並因而查獲甲○○寄藏槍枝，乙○○已足適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項後段之規定減輕或免除其刑，惟乙○○是否詳細瞭解該法條之規定，而知情自己供出槍枝去向已足減免其刑，不須再供出來源，自屬可疑。

㈡丙○○於九十六年九月初警方自首持有一把槍枝，供出該槍由辛○○持有中，並配合警察查獲辛○○持槍等情，有臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第三八一四號判決書在卷可參（見本院卷第二十頁），乙○○是否認為辛○○因該案受羈押，係因丙○○使然，因而欲藉自己所涉槍砲案件，加以報復？衡情尚非絕無可能。參以乙○○另將張宗文涉嫌之制式槍彈，亦稱係丙○○所交付，並不可採，已如前述，可見乙○○對於丙○○，不存善意。雖乙○○被查獲時，辛○○已受羈押，惟辛○○於九十六年九月五日經警方查獲，翌日入看守所，有本院在監在押全國紀錄表可憑，乙○○則是於同年月十三日為警查獲，二者相隔數日，辛○○受羈押，非屬秘密，乙○○透過友人得知辛○○遭查獲在押之緣由，可能性極高，非屬難事。

㈢當乙○○向警方供出本件手槍之來源係丙○○，警察並未進一步對丙○○之住處搜索，或為任何之查證，此據警察己○○在本院敘明（見本院九十八年六月九日審判筆錄第六頁），因此，並無物證得為佐證。

㈣本件扣案槍枝經臺北縣政府警察局蘆洲分局員警以煙燻法（氫丙稀酸酯法）勘查鑑識後，該槍枝固未顯現任何指紋，有該局刑案現場勘查紀錄表一份附卷可稽（見偵查卷第一四四頁）。然甲○○保管系爭槍枝時，並未特別包裹，而係隨手放入塑膠袋內即藏放於提防縫隙之事實，另據甲○○於原審證述明確（見原審卷第一一九頁），系爭槍枝上之接觸性跡證已遭環境因素破壞，未採得丙○○之指紋，亦無從據以對丙○○不利之認定。

㈤丙○○所述曾在卡爾卡頌汽車旅館與丙○○碰面，因乙○○要找其友人辛○○等情，係單指二人碰面，此與交情匪淺及交槍與否，情節相差甚遠，當不能以此遽謂乙○○之指述信而有徵，丙○○此番自白，自不為為其持槍之佐證。

㈥至於辛○○證述：其因另案槍砲案遭收押後交保，丙○○教唆其幫忙將持槍之責任扛起，勿供出槍枝來源係丙○○，當場丙○○亦對乙○○表示：「你的槍不要再咬了」等情，惟辛○○對於「你的槍不要再咬了」究竟意思為何，並不清楚，此亦據辛○○陳述甚明（見本院九十八年五月十二日審判筆錄第十五頁至第二十三頁），而乙○○曾對辛○○表示本案手槍係由丙○○所交付云云，對丙○○而言，為傳聞之詞，當不能以辛○○之證詞，認定丙○○交付本件槍枝予乙○○。

五、綜上，檢察官所舉之證據，尚不足以證明丙○○持有本件具殺傷力槍枝。原審對丙○○為有罪之判決，尚有未合。丙○○上訴，否認犯罪，為有理由，應予以撤銷，並為丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第三百四十九條第一項、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

刑法第三百四十九條第一項收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。