臺灣高等法院板橋地方法院95年度訴字第2256號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

楊志航律師

被告

庚○○

被告

己○○

被告

戊○○

被告

甲○○

上四人共同指定辯護人

游文華律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2256號、95年度易字第1451號，中華民國96年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15855 號、95年偵字第1059號，追加起訴95年度偵字第10593 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈為管制物品，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍、土造子彈之犯意，於民國（下同）94年5 月間某日，在臺北市○○○路某處，受真實姓名年籍不詳綽號「宏哥」之成年友人之託，未經許可，代「宏哥」保管而寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之土造子彈十顆、不具殺傷力之子彈二顆，將之藏放在臺北縣中和市○○街180 巷50弄15號2 樓租屋處而持有之。94年8 月初，丁○○持該槍去坪林山區打飛鼠，開了二槍（射了二顆子彈，尚餘十顆子彈）。

二、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、癸○○及丑○○等人為朋友關係，丁○○並為癸○○及丑○○之酒店經紀人，何昆澤則為丑○○之男友。丁○○於94年9 月16日晚間10時許，在臺北縣中和市○○街180 巷50弄15號2 樓其住處，與庚○○、戊○○等人飲酒。緣何昆澤於同日（16日）上午，曾要求丑○○莫再前往酒店工作，二人發生爭執，丑○○因而負氣離去，何昆澤遍尋丑○○無著，乃於同日晚間10時許，前往丁○○上址住處找丑○○，但未見丑○○在場，遂與丁○○等人一同在客廳飲酒，己○○及甲○○嗣亦於翌日（17日）凌晨2 時許，前來丁○○上址住處一同飲酒，戊○○則先返回對面丁○○之阿姨子○○（原名呂秀美）住處（即同弄13號2 樓）休息，其後庚○○之女友癸○○亦於17日凌晨3 時許到場。丁○○、庚○○、己○○、甲○○及何昆澤等人已飲酒一段時間，均略有酒意，然丁○○、庚○○、戊○○、己○○、甲○○均未達不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，而癸○○到場未久，何昆澤因懷疑癸○○居中挑撥其與丑○○之感情，乃與癸○○發生爭執，庚○○為迴護癸○○，亦與何昆澤發生口角，何昆澤放話將找黑道兄弟修理庚○○，庚○○因此心生不滿，竟基於傷害何昆澤身體之犯意，持玻璃酒杯朝何昆澤右前額猛砸一下，再徒手毆打何昆澤頭部，致何昆澤受有頭部兩前額鈍傷及右前額撕裂傷之傷害。衝突後未久，子○○聞聲從對面住處前來關切，並為庚○○及何昆澤包紮傷口，丁○○旋即請向其分租上址房間之友人壬○○載送庚○○及癸○○離去。嗣丁○○與何昆澤復再度因庚○○出手傷人及丑○○到酒店上班之事引發口角，雙方並出言互相刺激，何昆澤乃揚言要找人來修理丁○○，並逕自離去。丁○○聞言即從住處臥室內取出上開手槍（內已填裝子彈），插於腰際以資防身。約莫10分鐘之後，何昆澤再度返回丁○○上開住處，並表示欲與丁○○談庚○○及丑○○之事，然丁○○態度十分強硬，並不斷出言刺激何昆澤無用，女友才會到酒店上班，更逼問何昆澤混什麼幫派，何昆澤感受威脅，即打電話向其曾任職警員但已退休之表哥丙○○求援，丙○○要何昆澤將電話交給對方接聽，丁○○接過電話後，在電話中表示要教訓何昆澤，丙○○即要求丁○○再把電話交還何昆澤，在電話中要何昆澤想辦法離開現場。惟何昆澤未及離開現場，丁○○即以殺人之犯意，用前述槍枝朝何昆澤右腦後方頂部射擊一槍。在場之丁○○、己○○及甲○○一陣錯愕，子○○聞聲再度趕來查看，並於同日凌晨4 時19分許，以丁○○所持用之0000000000號行動電話撥打一一九電召救護車前來，救護中心並通報警方處理，再由丁○○及適返抵上址之壬○○將何昆澤送上救護車，送往財團法人天主教耕莘醫院永和分院（下稱耕莘醫院永和分院）急救，復轉往國立臺灣大學醫學院附屬醫院（下稱臺大醫院）救治。惟何昆澤經醫生急救並開刀自顱內取出彈頭一枚後，延至同月22日下午5 時3 分許，仍因右頂部槍傷，導致神經性休克而不治死亡。

三、丁○○於開槍後，要求己○○將上開槍彈攜離現場丟棄。己○○明知上開槍彈屬於關係他人（即丁○○）刑事被告案件之證據，竟基於湮滅証據之犯意，於同日凌晨4 時30分許，將上開槍彈持往臺北縣中和市○○街233 巷8 弄3 號旁之登山步道附近草叢丟棄，而湮滅關係他人刑事被告案件之證據。於斯時混亂之際，戊○○亦前來查看，戊○○、甲○○、己○○均明知何昆澤所擊發之彈殼及血跡等係屬關係他人刑事被告案件之證據，戊○○竟基於湮滅證據之犯意，教唆甲○○、己○○共同將上址客廳沙發、地面及樓梯間等處之血跡加以清洗，並將客廳內上開擊發後之彈殼等相關證據整理後丟棄，甲○○、己○○乃依戊○○之指示，共同基於湮滅證據之犯意聯絡，共同清理現場，己○○並承前犯意接續為之，而湮滅關係他人刑事被告案件之證據。嗣於同日（17日）下午3時許，員警據報前往上址查察，並在同日下午3時15分許，由己○○帶同前往在上開丟棄槍彈地點，扣得上開具有殺傷力之改造手槍一枝及具有殺傷力之土造子彈七顆、不具殺傷力之土造子彈二顆。（丁○○原持有12顆子彈，在坪林山區打飛鼠，用掉2顆，開槍射殺何昆澤用掉1顆，餘9顆，經鑑定，其中7顆有殺傷力，2顆無殺傷力）。

四、案經何昆澤姊姊乙○○告訴，由臺北縣政府警察局中和分局報告暨內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本案被告庚○○、戊○○、甲○○及證人壬○○、丑○○於偵查中曾以證人身分具結證述，觀其等筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，自得為證據。

㈡次按刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案內政部警政署刑事警察局94年10月18日刑鑑字第0940143737號函槍彈鑑定書、同局94年10月25日刑鑑字第0940162286號函一份及照片九十一幀、同局94年11月1 日刑醫字第0940155680號鑑驗書、同局98年6月25日刑鑑字第0980084214號函一份（有關原未鑑定之五顆子彈再予鑑定之報告）、法務部法醫研究所96年3 月7 日法醫理字第0960000337號函，係分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、本院囑請內政部警政署刑事警察局及法務部法醫研究所鑑定，及原審函請法務部法醫研究所就鑑定事項說明，依上開說明，具有證據能力。

㈢復按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。卷附臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書屬公務員職務上所製作之文書，且無不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，得為本案證據。

㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定自明。查被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、甲○○及辯護人於原審審理時已表示對於證人癸○○、子○○（原名呂秀美）、壬○○、丑○○於警詢之證詞、臺大醫院94 年9月22日診斷證明書及照片十七幀、耕莘醫院永和分院94 年10 月5 日診斷證明書及照片二幀、耕莘醫院永和分院94年10月7 日耕永字第1023號函暨被害人何昆澤之病歷資料、耕莘醫院永和分院96年2 月9 日耕永字第0223號函、臺大醫院96年2 月7 日校附醫祕字第0960201705號函等事證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為被告已同意該等事證具有證據能力，而可作為證據。審酌上開事證並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得採為本案證據。

貳、實體部分：

一、犯罪事實之認定：

㈠、事實欄一部分：上訴人即被告丁○○對於上揭事實欄一所示未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見偵字第15855 號卷第12頁以下、第45頁以下、第93頁以下，相字第1298號卷第108 頁以下，原審95年9 月29日準備程序筆錄、96年7 月27日審判筆錄第36頁以下、本院98年7 月29日訊問筆錄及9 月22日審判筆錄），復有被告己○○帶同警方起出上開槍彈之現場照片五幀附卷可資佐證（見同上偵查卷第42頁以下），並有具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈9 顆、已擊發之彈頭一顆扣案可資佐證。再被告丁○○於警詢時即供稱，槍交給我時好像有12發子彈，8 月初有持該槍去坪林山區打飛鼠，開了二槍（見偵字第15855 號卷第15頁）。則於發生本案時，被告丁○○仍持有10顆子彈，扣除擊中何昆澤頭部之子彈一顆（彈殼已丟棄，彈頭留在何昆澤頭部），剩9 顆。而如事實欄所示扣案之改造手槍、子彈及彈頭，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認：「①、送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。②、送鑑子彈9 顆，認均係具直徑七點九厘米金屬彈頭之土造子彈，經取樣4顆試射，3 顆均可擊發，認均具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力。③、送鑑已擊發之彈頭一顆，認係土造金屬彈頭。」，有該局94年10月18日刑鑑字第0940143737號函所附槍彈鑑定書一份存卷足佐（見偵字第15855 號卷第70頁以下）。又本件原送鑑定時，有五顆子彈未鑑定，經本院再函請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認剩餘之5 顆子彈，其中4 顆有殺傷力，1 顆無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年6 月25日刑鑑字第0980084214號可憑（附於本院第二卷第153 頁）。足見被告丁○○所持有之上開改造手槍一枝、土造子彈八顆（丁○○原持有12顆子彈，在坪林山區打掉2 顆，又使用1 顆擊中何昆澤頭部，該顆既能擊中何昆澤頭部，導致何昆澤死亡，該顆子彈自有殺傷力，又最後查獲之9 顆子彈，經鑑定，其中7 顆有殺傷力，另2 顆不具殺傷力），確係具有殺傷力之槍彈無誤，被告丁○○未經許可，寄藏可發射金屬、子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行堪以認定。

㈡、事實欄二部分：

⒈被告丁○○殺害何昆澤部分：

⑴被告丁○○對於係伊教唆被害人何昆澤自殺及將被害人送醫急救之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第15855 號卷第12頁、第45頁、第93頁，相字卷第108 頁以下，原審95年9 月29日準備程序筆錄、96年7 月27日審判筆錄第36頁），復經證人即同案被告戊○○、甲○○、證人癸○○、子○○（原名呂秀美）、壬○○、丑○○分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時結證甚詳（見偵字第15855 號卷第27頁、第30頁、第73頁、第80頁、第128 頁，相字卷第104 頁、第107 頁反面，原審96年7 月26日審判筆錄第5 頁、第18頁以下）。

⑵被害人死亡之原因：

①被害人何昆澤於94年9 月17日凌晨3 時30分許，因穿透性頭部外傷、槍傷、顱骨骨折併顱內出血、頭部兩前額鈍傷、右前額撕裂傷等傷勢，經送往耕莘醫院永和分院急救，復轉往臺大醫院救治，經開刀自顱內取出彈頭一枚後，延至同年9月22日下午5 時3 分許，仍不治死亡之事實，有臺大醫院94年9 月22日診斷證明書一紙及照片17幀、耕莘醫院永和分院94年10月5 日診斷證明書一紙及照片2 幀、耕莘醫院永和分院94年10月7 日耕永字第1023號函暨被害人何昆澤之病歷資料一份附卷可憑（見上開相驗卷第27頁、第130頁、第132頁、第152頁，偵字第1059號卷第85頁以下）。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗結果：「甲、被害人有下列外傷：頭部槍傷：右頂部一槍傷。右後頂部耳上六公分及離右耳外廓九公分處有槍傷射入口一處，大小約零點六乘以零點五公分，射入口未見槍口印痕、燒輪、火藥刺青或煙輪，子彈射入路徑如下：在頭後部頭皮射入，於右頂骨離矢狀縫二公分及在人字縫上方頂股進入腦內，造成顱股多發性骨折及大腦傷害，子彈穿過左頂骨進入左側頭皮，子彈停留位置約在左耳上六公分頭皮下，並未穿出皮膚，子彈已於臺大醫院經手術取出，依據腦部電腦斷層掃描，射擊方向由上至下、由右至左、由後向前。頭部鈍挫傷：前額鈍挫傷。右額部有縫合傷口一處，長約三點五公分，翻開頭皮可見前額部頭皮有皮下出血。乙、對被害人死亡之看法：死者遭槍擊位置在右頂骨離失狀縫二公分及在人字縫上方（即右後腦部接近中線及後枕部處），射擊方向為右至左，由後至前，由上至下。雖然煙輪會被水洗淨及死者曾在醫院接受腦部手術，但近距離射擊之證據如火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，在死者槍擊射入口皮膚並未發現，此外，顯微組織學檢查死者槍擊射入口頭皮組織時亦未見異物沈積，上述解剖所見並不符合近距離射擊應有之發現，除非可證實射擊槍枝在近距離射擊時不會留下任何火藥刺青或燒傷痕或射入口周邊頭髮可見燒灼痕跡，否則無法排除遠距離射擊之可能。因解剖時死者已經被施行腦部手術，頭髮被剃去，故無法觀察頭髮是否有燒灼痕。依腦部電腦斷層掃瞄影像，槍擊射入口較射出口高約一公分，射擊角度約四十五度。若死者以右手持槍朝自己右後頂部開槍，較合理之持槍方式應為死者向腦後舉起右手並約以四十五度方向朝自己右頂部開槍（或頭部向左偏移四十五度），但此一開槍非自然之開槍姿勢，亦非一般自殺者常用之槍擊姿勢，同時向腦後朝自己右頂部開槍亦非自然反射動作，綜合以上之觀察，無法排除他殺之可能。因射入方向為右至左，由後至前，由上至下，死者不可能以左手持槍朝自己右頂部射擊。依據病歷記載，死者右前額撕裂傷，解剖時發現死者右前額有縫合傷口及前額頭皮有皮下出血，因此，死者除右頂部有槍傷外，前額部亦有鈍挫傷。丙、鑑定結果：被害人死因為右頂部槍傷，導致神經性休克死亡，解剖結果無法排除他殺之可能」等情，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所94年醫鑑字第0297號鑑定書各一件、相驗照片58幀在卷可稽（見相驗卷第24頁、第115頁、第172頁）。而被害人何昆澤頭部傷口處，沒有發現明顯燒傷痕跡；依病歷資料並無記載被害人頭部槍擊處之頭髮有燒傷或灼傷之痕跡，亦分別經耕莘醫院永和分院、臺大醫院函覆在卷，有耕莘醫院永和分院96年2月9日耕永字第0223號函、臺大醫院96年2月7日校附醫祕字第0960201705號函各一份附卷可稽（見原審卷）。是由上開診斷證明書、法務部法醫研究所鑑定書、耕莘醫院永和分院及臺大醫院函文可知，被害人何昆澤之槍傷傷口並無明顯的燒傷痕跡；而法務部法醫研究所鑑定意見亦因槍擊之射擊方向及位置非自然之開槍姿勢，亦非一般自殺者常用之槍擊姿勢，且槍傷射入口並無明顯的燒傷痕跡，而認無法排除他殺之可能，並說明除非可證實射擊槍枝在近距離射擊時不會留下任何火藥刺青或燒傷痕，否則無法排除遠距離射擊之可能。從而，本案被害人經法務部法醫研究所解剖鑑定後，對於被害人究係他殺或自殺，尚存有上開疑點，自有究明槍擊現場之射擊方向、位置及槍枝性能之必要。

②內政部警政署刑事警察局依據法醫解剖時所紀錄之被害人腦部槍傷位置、被告丁○○及甲○○之現場陳述及現場遺留之血跡進行槍擊現場彈道重建，相關情形如下：甲、經檢視案發現場客廳之綠色沙發靠背上，遺留有疑似血跡（照片編號十至二十），其中中段位置處發現有疑似高速反濺血點（證物編號六，照片編號十七至十九），經以Ｋ－Ｍ血跡初步檢測試劑檢測其旁血點，呈陽性反應（照片編號九十一），已採取編號六血點進一步分析ＤＮＡ型別。乙、經檢視綠色沙發後面之窗框，發現四處疑似高速反濺血點（證物編號二至五，照片編號二十六至三十），已採取各該疑似血點，進一步分析ＤＮＡ型別。丙、丁○○及甲○○之現場陳述如下：丁○○：「案發時窗戶應該是關著，因為怕吵到鄰居，而死者坐在綠色沙發中間靠左之位置，應該是左手持槍，由頭部左側朝右側開槍。」（現場模擬照片編號五十至六十一）。甲○○：「死者大約坐在綠色沙發中間靠左之位置，是用右手持槍，由頭部右側朝左側開槍。」（現場模擬照片編號六十二至六十五）。丁、彈道重建情形如下：依據法醫解剖時所記錄之死者頭部槍傷位置（照片編號六十六至六十九），及前述發現之疑似高速反濺血點之位置，及丁○○、甲○○所述案發時死者所坐之位置與窗戶狀態，不排除死者於此狀態下，後腦中槍，射入口產生高速反濺血點，形成前述編號二至六之疑似高速反濺血點之可能（照片編號七十至七十一）。丁○○所述死者自己左手持槍，由頭部左側朝右側射擊，經實際模擬以此方式自為，與死者頭部槍傷彈道及射入口產生之高速反濺血點位置，難以構成合理彈道（照片編號七十二至七十五）。惟若以甲○○所述，死者右手持槍，自頭部右側朝左側射擊，經實際模擬以此方式自為，則無法排除其可能性（照片編號七十六至七十九）。此有該局94年10月25日刑鑑字第090162286號函一份及照片九十一幀存卷可佐（見偵字第1059號卷第29頁以下）；又上開客廳窗戶採取之血跡棉棒ＤＮＡ與被害人何昆澤ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局94年11月1日刑醫字第0940155680號鑑驗書一紙在卷可憑（偵字第1059號卷第83頁）。再鑑定人即臺北縣政府警察局鑑識科科長辛○○於原審審理時並進一步說明：本案係由伊與刑事警察局鑑識科科長及組員一起進行鑑定，現場進行彈道重建時，其等有詢問案發時在場人的意見，但還是以現場模擬稽證為主。本案案發現場綠色沙發背後的玻璃上（即偵字第1059號卷第62頁上方照片）有反濺血點，經研判是中高速槍擊反濺血點。如果被害人是坐在沙發上而且是自己持槍的話，是否可能產生這樣的血點，我們有現場模擬，模擬結果不能排除被害人自己持槍槍擊的可能性（見偵字第1059號卷第65頁以下照片編號

七十、七十一、七十六至七十九）。同時現場也模擬如果是其他人開槍的情形，因為被害人的子彈入口是在後腦部，而血液噴濺痕是在後方玻璃，如果是他人開槍要產生這樣的結果，困難度比較高（見偵字第1059號卷第70頁以下照片編號八十至九十），因為當時被害人所坐的沙發背面就是牆壁及玻璃，如果是他人射擊，很難站在被害人的後方射擊，因此子彈的射入口比較難從後方射進去，並在被害人後方玻璃上造成高速噴濺血點；而關於槍枝性能與表皮燒灼痕跡之關係，因射入口的燒灼痕主要是槍口的高溫所造成，會與槍枝的火藥量及射出的速度而有不同，一般制式槍枝因為火藥量比較大且速度比較快，會產生比較明顯的燒灼痕等語綦詳（見原審96年5月7日審判筆錄第5頁以下）。

③公訴人依告訴人之請求聲請對被告丁○○等五人實施測謊，以證明其等陳述之真實性。經本院送請法務部調查局對被告五人測謊，據該局98年4 月6 日調科參字第09800220790 號報告書所載（附於本院卷第二宗第7 頁）：庚○○稱，何昆澤非渠用槍殺的及未開槍殺何昆澤，經測試無法獲致有效反應，不能研判其有無說謊；丁○○患感冒及測前一日飲酒、己○○前一日飲酒、甲○○痛風，三人生理狀況不佳，不宜測試；戊○○未依期前來測謊。

④被告丁○○於警詢時供稱，大家在一起飲酒，我就拿槍出來放在桌上讓大家把玩；因何昆澤與庚○○吵，何昆澤下樓，我在何昆澤下樓，自我房間拿拿出該把槍，因為何昆澤離開時很不服氣，之前又說要叫兄弟，所以我才拿出槍放在身上，插在腰際防身（見偵字第15855 號卷第14頁、96頁）。丁○○於偵訊時則供稱，何昆澤打電話，不曉得有無接過來聽，已經喝醉了，我拿槍出來是要給己○○他們看，印象中何昆澤是左手拿槍，我坐他對面，在警詢時有說，何昆澤左手拿槍朝自己開槍。我有講「有種朝我開槍」，因為庚○○是我朋友，何昆澤不服氣，他認為是我叫庚○○打他，因為喝了酒，才把槍放在桌子上（見偵字第109 頁、110 頁）。一會兒說，拿槍出來把玩，一會兒又稱，拿槍出來防身。但己○○稱，何昆澤下樓離開時，有說他雖然沒有混幫派，但有實力可以叫很多人來，丁○○在何昆澤下樓，他就進房間拿出該把槍，丁○○說怕何昆澤帶人回來報復，所以拿出手槍防身（見偵字第15855 號卷第102 頁）。

⑤證人丙○○於警詢時供稱，何昆澤於94年9 月17日凌晨與其通話二通，何昆澤說對方一直問他說，混什麼幫派，問我要怎麼解決，我問他在什麼地方，對方多少人，何昆澤說地點在中和，對方有5 、6 人，其中一名姓林，我請何昆澤將電話拿給林姓男子，林姓男子接過電話，就用很強硬的口氣說，你與何昆澤是何關係，我回答他說，我是何昆澤的表哥，林說，你們家的小孩是怎麼教的，我要教訓他，我要教訓他，我一定要教訓他（見偵字第15855號卷第60頁、61頁）。丙○○於本院審理時到庭作證，除表示警詢時所述之證詞外更供稱，何昆澤在電話中講話語氣有受到威脅的語氣，他不敢講，我問他你是不是碰到什麼事情？他回答，用ㄣㄣ的回答，是向我求救，後來他電話斷了，我回撥給他，我告訴他，請對方的人跟我講電話，對方的人有接電話，對方說一定要教訓何昆澤，對方又將電話交給何昆澤，我跟何昆澤講一定要想辦法離開現場，因我感到不對勁。我和何昆澤是手機聯絡，第一通是他打給我，第二通是我打給他，在第二通時對方的人有跟我交談，我有請對方說不要意氣用事，後來我再要回撥，電話已經不通了，我是警務人員退休，我在中山分局專案小組任職過，他講話的口氣不是很順，有懼怕的聲調，我認定當時何昆澤是在求救（見98年9 月22日審判筆錄）。被告甲○○於警詢時稱，何昆澤有打電話講了一會，拿給丁○○聽，後來掛掉電話（見偵字第15855 號卷第91頁）；甲○○於偵訊時供稱，何昆澤在打電話，並且把電話拿給丁○○，電話內容好像是何昆澤找人來修理丁○○，丁○○也不甘示弱，丁○○也和電話裡面的人吵架（見偵字第15855 號卷第128 頁）。被告己○○於警詢時供稱，我們要何昆澤回去，他走了又回來，他離開之前，有和丁○○口角，他去找人來修理丁○○。何昆澤離開之後，丁○○怕何昆澤真的帶人來，所以他先把槍拿出來防身（見偵字第15855 號卷第129 頁）。由丙○○、己○○、甲○○前述供詞，足認何昆澤與丁○○爭吵，何昆澤打電話向丙○○求救，且暫時離開，而丁○○之拿槍出來，係因何昆澤有表示會叫人來，且又離開，丁○○始拿槍防身，丁○○所述拿槍把玩一節，應無足採。

⑥證人乙○○即何昆澤之姊於偵訊中，即向檢察官表示，其弟何昆澤幼時右手肘骨折，並已定型，只能舉，不能彎曲，不可能舉槍往自己後腦勺開槍，並提出其小時候與何昆澤合照之相片為證（見相驗卷第121 頁、154 頁相片）。依該相片所示，何昆澤左右手下垂之情形不同，右手確有往外彎曲之情形。又本院依乙○○之請求向臺北市後備指揮部函查有關何昆澤兵籍資料傷病紀錄，據該部98年9 月9 日後北市動字第0980008496號函稱，新兵重大疾病就診記錄卡過去病史（新兵自填）記載：骨骼及關節疾病曾骨折，骨折部位手，好像在三至四歲之間把手折斷，給很多醫生看，都沒有好，自小手臂骨折，在南部求醫無進展。

⑦依刑事警察局之鑑定報告，對丁○○、李志偉、壬○○、庚○○、己○○、何昆澤六人雙手虎口採樣，均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素（見偵字第15855 號卷第62頁、63頁）。但何昆澤在案發後係在醫院治療，不可能除去其上之罪證遺跡，反之丁○○在採證時，距本件案發之時，已有一段時間，且丁○○及其他被告等人有湮滅犯罪證據之情形，則如係丁○○持槍行兇，亦已湮滅其犯罪證據，前述之虎口鑑定，難對被告丁○○為有利之認定。而法醫研究所之鑑定報告（見偵字第15855 號卷第118 至121 頁），認無法排除他殺之可能。再法醫研究所有關何昆澤死因鑑定報告（見相驗卷第233 至238 頁）記載：子彈留在何昆澤頭部，於臺大醫院手術時取出，敘明子彈走向，不可能以左手開槍，若係以右手開槍，以射擊角度及腦後右頂部，非自然開槍姿勢，亦非一般自殺者常用槍擊姿勢。而永和耕莘醫院函，敘明何昆澤被送該院急診時，傷口處沒有發現有明顯燒傷痕跡（有相片為證，見訴字第2256號卷第一宗第104、105、110頁）；臺大醫院函敘明，依病歷紀錄，並無記載被害人頭部槍擊處之頭髮有燒傷或灼傷之痕跡（見訴2256號卷一第112頁）。

⑧綜上所述，丁○○之持槍，乃係自衛防身用，焉有可能如其所述，係其擺在桌上，以言語刺激何昆澤，教唆何昆澤自殺。而何昆澤自小右手臂骨折，不可能高舉彎曲持槍朝自己後腦勺開槍。又何昆澤之虎口未有何火藥殘留，其頭部傷口處沒有燒傷痕跡，應非其自己右手持槍（以受傷子彈之走勢，已排除左手之可能）近距離射擊頭部，導致死亡。反之丁○○命己○○隱匿其犯罪之槍彈，而戊○○教唆己○○、甲○○湮滅現場犯罪之證據，彼等所述，係何昆澤自己持槍自殺一節，應係迴護被告丁○○，配合丁○○之說詞，均無可採。被告丁○○與何昆澤衝突在先，又表示要教訓何昆澤，該槍彈又係被告丁○○所持有，發生本案之現場係丁○○之租住處，堪以認定係被告丁○○持槍射殺何昆澤。而依何昆澤致死之原因，係被一顆子彈擊中腦部，此應係一人所為，而非多數人所為，亦足以認定殺害何昆澤者僅丁○○一人，其他被告並未參與，丁○○殺人之犯行堪以認定。

⒉被告庚○○傷害部分：被告庚○○對於上揭事實欄二所示傷害何昆澤之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第15855 號卷第8 頁、第45頁，原審95年9 月29日準備程序筆錄、96年7 月27日審判筆錄，本院審判筆錄）。且經證人即同案被告戊○○、甲○○暨證人癸○○、子○○（原名呂秀美）、壬○○分別於警詢、偵訊及原審審理時結證甚詳（見偵第15855 號卷第27頁、30頁、73頁、128 頁以下，相字卷第107 頁反面，原審96年7 月26日審判筆錄第5 頁），互核相符，並有上開臺大醫院94年9 月22日診斷證明書、耕莘醫院永和分院94年10月5 日診斷證明書各一紙、耕莘醫院永和分院94年10月7 日耕永字第1023號函暨何昆澤之病歷資料一份附卷可憑，是被告庚○○之自白與事實相符，堪以信實。參以何昆澤前額之外傷只造成皮下出血，不會導致死亡，經法務部法醫研究所函覆明確，有該所96年3 月7 日法醫理字第0960000337號函一份在卷足佐，可徵被告庚○○傷害何昆澤，與何昆澤之死亡間並無因果關係。從而，被告庚○○持玻璃酒杯朝何昆澤右前額猛砸一下，再徒手毆打何昆澤頭部，致何昆澤受有頭部兩前額鈍傷及右前額撕裂傷等傷害之事實，堪以認定。又何昆澤之姊乙○○（何昆澤、乙○○之姊弟關係，見本院卷第二宗第162 頁之戶籍謄本）於94年9 月17日警詢時供稱，其弟何昆澤在臺大醫院急救，伊要對開槍及毆打何昆澤之人提出告訴（見偵字第15855 號卷第26頁）。庚○○所犯之傷害罪，係告訴乃論之罪，而被害人何昆澤已死亡，依刑事訴訟法第233 條第2 項規定，由其姊乙○○告訴，庚○○所犯傷害罪，自應予以論處，庚○○傷害之犯行堪以認定。

⒊事實欄三被告戊○○、己○○、甲○○湮滅證據部分：被告戊○○對於如事實欄三所示教唆被告己○○、甲○○共同湮滅證據之事實，及被告己○○、甲○○對於如事實欄三所示湮滅證據之事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第15855 號卷第20頁以下、第47頁、第87頁、第91頁、第130 頁以下，原審96年7 月25日審判筆錄第41頁以下、本院審判筆錄），復經證人壬○○於警詢及原審審理時證述詳確（見偵字第15855 號卷第28頁，原審96年7月26日審判筆錄第6 頁）。鑑定人即臺北縣政府警察局鑑識科科長辛○○於原審審理時亦說明：其等去現場時，沙發上的血跡已經沒有很多，已經有遭人清洗過。並有上開被告己○○帶領警方起出上開槍彈之現場照片五幀附卷可稽，及上開具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍與土造子彈扣案可資佐證。是被告戊○○、己○○、甲○○之自白與事實相符。從而，被告戊○○、己○○、甲○○如事實欄三所示之犯行，均堪認定。

⒋末查，被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、甲○○為上開犯行前，雖已飲酒一段時間，均略有酒意，然觀諸被告五人於警詢、偵訊、原審及本院審理時就案發之情節均記憶清晰，供述清楚詳細，僅被告丁○○對被害人何昆澤係以右手或左手持槍射擊乙節前後供述不符，堪認被告五人於行為時並未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，該等能力亦無顯著減低之情形，應可認定。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲比較說明如下：

⒈關於罰金之最低數額，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：銀元1 元以上。」不同，經比較新舊法結果，罰金最低刑部分，以被告行為時之修正前刑法第33 條 第5款規定較為有利於被告。

⒉刑法第28條於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。

⒊又被告行為時即廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，易服勞役之折算標準，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。惟修正之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告；另修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較新舊法之結果，以適用修正前刑法第51條規定，為有利於被告，應適用修正前刑法第51條第5 款之規定。

㈡、核被告丁○○所為：

⒈就犯罪事實一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪（被告丁○○行為後槍砲彈藥刀械管制條例固有修正，但其所犯前述二罪均未修正）。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（參看最高法院74年台上字第3400號判例）。被告丁○○以一寄藏之行為，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又刑法第55條亦有修正，修正後刑法第55條增訂但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較（參看最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），併予敘明。

⒉就犯罪事實二部分，係犯刑法第271 條第一項之殺人罪。

⒊被告丁○○係先受人之託而寄藏槍彈，其後另行起意，執槍犯殺人罪，其所犯之寄藏槍彈罪與殺人罪，應併合處罰（參看最高法院74年第5 次刑事庭會議決議）。

⒋原審對被告丁○○論罪科刑，固非無見，惟①丁○○受寄藏之子彈為12顆（其中有2 顆已經於坪林打飛鼠時射擊掉，另2 顆經鑑定，未具殺傷力），原審認定為10顆；②扣案子彈中有5 顆未鑑定，原判決即認定該5 顆子彈均有殺傷力（經本院再請刑事警察局就該未鑑定之5 顆子彈予以鑑定，認定其中有1 顆子彈無殺傷力）；③被告丁○○係犯殺人罪，原審認定為加工自殺罪，均有未洽，被告丁○○提起上訴，認原審量刑過重，固無可採，檢察官提起上訴，認被告丁○○係犯殺人罪則為有理由，且原判決關於被告丁○○部分有上述可議之處，應予撤銷改判，審酌槍、彈性質上屬高度危險之物品，為我國法律明文非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，此為一般社會大眾所明知之事，被告丁○○受寄藏而持有具殺傷力之改造手槍及土造子彈，嚴重危害社會治安；次審酌被告丁○○飲酒後情緒控制失當，因故與一同飲酒之被害人何昆澤發生口角，竟以上開改造手槍及土造子彈殺害何昆澤，且迄今仍未賠償被害人家屬，及丁○○犯罪後之態度等一切情狀，就寄藏槍彈部分，仍判處有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣五萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役時以新臺幣一千元折算一日之標準。扣案具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈7 顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，予以宣告沒收。另原扣案之其餘土造子彈3 顆，其中1 顆已擊發之彈頭及經鑑定不具殺傷力之土造子彈2 顆，已非違禁物，爰不予宣告沒收。而被告丁○○在坪林山區擊發之2 顆子彈，現已不存在，亦不宣告沒收。就被告丁○○殺人罪部分判處有期徒刑十二年。

⒌被告丁○○犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及殺人罪，所宣告之刑均已逾有期徒刑一年六月，不合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，故不予減刑，並就前述二罪宣告有期徒刑部分，合併定其應執行刑為有期徒刑十五年，併重為罰金易服勞役及沒收之諭知。

㈢、核被告庚○○所為，係犯刑法第277 條第1 之傷害罪。原審對被告庚○○論罪科刑，固非無見，惟①庚○○所犯傷害罪，係屬告訴乃論之罪，原審對此部分有無經合法告訴，未予敘明；②何昆澤之死亡雖係因丁○○以槍殺害，非係被告庚○○所為，但庚○○亦在場並毆打何昆澤，而何昆澤死亡後迄今，庚○○未賠償何昆澤家屬分文，原審僅判決庚○○有期徒刑六月，尚嫌過輕，檢察官循告訴人乙○○之聲請對五名被告提起上訴，認何昆澤死因不明（意指五名被告均犯殺人罪），除丁○○應成立殺人罪，已如上述外，檢察官上訴指庚○○等人亦應成立殺人罪，固無足採，但檢察官指被告庚○○縱然不成立殺人罪，原審亦量刑過輕（見本院98年7月1 日訊問筆錄第3 頁、98年9 月22日審判筆錄，其餘被告己○○、戊○○、甲○○部分亦相同，後述有關己○○、戊○○、甲○○三人量刑過輕之理由，不再說明），則為有理由，應由本院將原判決關於被告庚○○部分撤銷改判，審酌被告庚○○僅因細故即以玻璃酒杯朝何昆澤右前額猛砸一下，再徒手毆打何昆澤頭部，致何昆澤受有頭部兩前額鈍傷及右前額撕裂傷之傷害，傷勢非輕；兼衡其與何昆澤素無怨隙，僅因雙方發生口角，即恣意出手毆傷被害人，顯見其法治觀念薄弱，情緒控制不佳，且迄今尚未與何昆澤家屬達成和解、賠償損害，及其犯罪後之態度等一切情狀，判處有期徒刑1 年6 月。再被告庚○○所犯傷害罪係在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑9 月。

㈣核被告戊○○所為，係犯刑法第29條第1項、第165條教唆共同湮滅關係他人刑事被告案件之證據罪。被告己○○、甲○○所為，係犯刑法第165條湮滅關係他人刑事被告案件之證據罪。被告戊○○係教唆己○○、甲○○二人共同為之，而戊○○係教唆犯，依刑法第29條第2項規定，依其所教唆之罪處罰之；被告己○○、甲○○就犯罪事實三湮滅上址客廳及樓梯間證據之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告己○○於密接之時地擅將關係他人刑事被告案件之槍彈、血跡、彈殼等證據分別清洗、丟棄，妨害國家司法偵查機關對同一案件之偵辦，侵害國家法益，僅成立一個湮滅證據罪，公訴意旨認被告己○○成立修正前刑法第56條規定之連續犯，容有誤會。原審對戊○○、己○○、甲○○論罪科刑，固非無見，惟原審對戊○○、己○○、甲○○量刑過輕（如上關於庚○○部分之所述），檢察官此部分上訴理由為可採，應由本院將原審關於戊○○、己○○、甲○○部分撤銷改判，審酌被告戊○○、己○○、甲○○為智慮成熟之成年人，對於友人住處發生重大槍擊事件所遺留之血跡、彈殼等重要事證及被告己○○對於槍擊之槍彈，為關係他人刑事被告案件之證據，應有認識，詎被告戊○○竟教唆被告己○○、甲○○，而被告己○○（己○○亦受丁○○之教唆，但此係丁○○犯罪之證據，故丁○○此部分不成立教唆湮滅證據罪）、甲○○亦聽從戊○○指示擅將關係他人刑事被告案件之血跡、彈殼等證據清洗、丟棄，嚴重影響偵查機關對案件之偵辦，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告戊○○、己○○、甲○○所犯上開各罪均在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第29條第1 項、第2 項、第271 條第1 項、第277 條第1 項、第165 條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第42條第3項，修正前刑法第28條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

刑法第165條偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。