臺灣高等法院98年度上訴字第2133號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2133號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉鎮瑋 律師

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年4月9日97年度易字第118號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係坐落桃園縣龍潭鄉○○○段654之298、654之299地號土地（下稱系爭土地）之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，為水土保持義務人，明知系爭土地係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，如有使用山坡地或開挖整地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止毀損水土保持之處理與維護設施或水土流失，未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可前，不得擅自從事設置墳墓等開挖整地等之使用。詎其竟基於違反上開水土保持法規定之犯意，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，自民國96年5月初某日起，僱用不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉（均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定）在系爭土地為整修祖墳，將原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物剷除造成土石裸露，進而開挖造成系爭土地之山坡地有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至變更為垂直坡面後，開始為祖墳之建築，嗣後將開挖所得之部分土石堆積在所設置祖墳後方作為墓龜，開挖整地過程中除造成土石散布外，地表及邊坡均呈現裸露情事，破壞原地表水源涵養之植物與表土，原本地貌發生改變，致生毀損水土保持之處理與維護設施。嗣於同年5月31日下午4時許，在系爭土地遭桃園縣政府聯合稽查小組查獲在場施工之徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉，復於同年10月29日下午1時50分許，再經由桃園縣政府聯合稽查小組會同桃園縣政府警察局龍潭分局警員查獲甲○○駕駛挖土機於系爭土地開挖，並扣得挖土機1臺。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人鍾隆發於警詢；證人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉於警詢與偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當。又上開證人證人鍾隆發亦經原審傳喚到庭行交互詰問，已足保障被告之詰問權。另證人徐昌運、徐昌萬、陳運木、王麗玉於偵查中固未經具結，惟其等係以被告身份訊問，渠等身份既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱使未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（參照最高法院97年度臺上字第1373號判決）。參以檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告亦未爭執證人徐昌運、徐昌萬、陳運木、王麗玉偵查中有違法取證情事，其等上開陳述亦無顯不可信之情況。職是，足認上開證人於警詢與偵查中之陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。

二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承其為系爭土地之使用人，而系爭土地均屬公告之山坡地，其於96年5月初，有僱請不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳運木及黃麗玉等4人在系爭土地開挖修墳而遭警查獲，並於同年10月29日下午13時50分許，經桃園縣政府聯合稽查小組會同桃園縣政府警察局龍潭分局查獲其駕駛挖土機於系爭土地開挖，並扣得挖土機乙部等情不諱。惟否認有何違反水土保持法之犯行，並辯稱：伊不知悉開挖山坡地，須先擬具水土保持計劃書與辦理水土保持計畫之申請，且其所為，並未毀損水土保持之處理與維護設施云云。被告選任辯護人辯護意旨略以：依據最高法院之裁判意旨可知，有關水土保持法第33條第3項前段之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，是被告上述行為，是否成立該罪，自以是否已達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害為斷。而有關水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之規定，並非就涉犯水土保持法第33條第3項之實害結果之規定，故不得僅以被告僱請不知情之工人在系爭土地開挖表土，逕認被告毀損水土保持之處理與維護設施。蓋所謂水土保持之處理與維護設施者，係指擋土牆、排水孔及疏洪道等專用於水土保持之人工配置，不包含原生植物。且被告係就舊有祖墳進行翻修，係子女應盡之孝道，並未更改原土地之使用目的，不致有水土流失之虞。況其於修墳過程，有注意水土保持與地基之鞏固，事後亦重新種植植被，加強綠化與鞏固水土。再者，被告犯行係在96年4月以前，符合減刑條例之規定，應予減刑云云。職是，本案之爭點如後：（一）被告是否知悉開挖系爭土地，應先擬具水土保持計劃書與辦理水土保持計畫之申請？（二）水土保持設施是否包括原有植生？毀損水土保持之處理與維護設施，是否應有水土流失之結果，此涉及被告所為有無未毀損水土保持之處理與維護設施之犯行。（三）倘被告確有違反水土保持法之犯行，有無適用中華民國96年罪犯減刑條例。

二、參諸被告知悉系爭土地為山坡地、被告為系爭土地之水土保持義務人及被告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，本院認被告知悉開挖系爭土地，應先擬具水土保持計劃書與辦理水土保持計畫之申請。本院茲論述理由如後：

（一）系爭土地坐落行政院農業委員會水土保持局所列管之山坡地範圍內之事實。有土地登記第二類謄本、桃園縣大溪鎮地政事務所土地所有權狀、桃園縣大溪地政事務所函檢附複丈成果圖、現場照片及臺灣省政府於85年3月6日八五府農水字第12314號號公告檢附臺灣省山坡地範圍地段明細表等件附卷可稽（96年度他字第2918號偵查卷宗第7至8頁；96年度偵字第27034號偵查卷宗第11至12頁；96年度偵字第15295號偵查卷宗第85-1、85-2頁、71至72頁）。被告於偵查中亦自承：伊知悉三洽水段地號土地均屬於山坡地等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第81、88頁）。參諸上揭證物內容與被告供述，可知被告知悉系爭土地為山坡地甚明。

（二）周曆珠為系爭土地之所有人之事實。有土地登記第二類謄本與桃園縣大溪鎮地政事務所土地所有權狀附卷可憑（96年度他字第2918號偵查卷宗第7至8頁、96年度偵字第27034號偵查卷宗第11至12頁）。被告於警詢中亦坦認：系爭土地為其嫂嫂周曆珠所有，其經周曆珠同意，由其負責僱請工人修繕祖墳等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第15頁）。斟酌上揭證物內容與被告供述，足認被告為系爭土地之使用人，系爭土地為山坡地，是被告依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，被告為系爭土地之水土保持義務人。

（三）被告於警詢及偵查中均自承：伊開始開挖整地修祖墳時，未經主管機關之許可，系爭土地所有人周曆珠亦未向相關單位申請，伊嗣後固有申請，然主管機關不同意等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第15、81頁；96年度偵字第27034號偵查卷宗第8、26頁）。證人鍾隆發於警詢與原審審理中均證稱：被告整修祖墳並未申請許可，除有依法科處罰鍰外，另命其實施植生覆蓋等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第69頁及原審97年度易字第118號卷第214、217頁）。觀諸上揭被告供述與證人鍾隆發證言，足認被告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定。

（四）被告雖辯稱：伊不知開挖山坡地須先擬具水土保持計劃書及辦理水土保持計畫之申請云云。惟審視其於警詢與偵查中坦承：伊知悉山坡地開挖必須先向主管機關申請，因知悉申請無法核准，故僅能直接開挖，縣政府亦有發公文要情伊拆除，已經被罰2次等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第16、81、88頁）。桃園縣政府龍潭鄉公所就系爭土地有未經申請許可而興建墳墓之處理，先於96年4月27日發函檢附制止通知書並函請桃園縣政府加以查處，嗣經桃園縣政府分別於96年5月8日、96年5月29日以府水保字第0960149953號、府水保字第0960176005號之裁處書裁處被告之兄長劉永源罰鍰並公告表示要依法拆除，周曆珠有向桃園縣政府書面陳情，桃園縣政府仍函請停工等事實。有桃園縣政府於97年4月8日府水保字第0970108290號函檢附相關資料在卷可按（原審97年度易字第118號卷第61至91頁）。互核被告前開供述及證物內容，足認被告與其兄嫂就系爭土地上興建祖墳，渠等有相當之聯繫，被告知悉已遭2次罰鍰及桃園縣政府公告拆除，申請許可遭駁回。職是，被告與其兄嫂聯繫後，得知遭罰鍰及桃園縣政府公告拆除之理由與依據，是被告應知悉開挖系爭土地須先擬具水土保持計劃書及辦理水土保持計畫之申請，始得為開挖整地之行為。甚者，被告於96年5月初僱請徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉等4人開挖整地遭查獲後，業經桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後，復於同年10月29日自行駕駛挖土機開挖遭查獲。益徵益徵被告確實知悉擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可前不得開挖，其罔顧主管機關裁罰與移送偵辦之情事，持續在系爭土地開挖整地，其前開辯解，顯係推諉卸責之詞，不足採信。

三、參酌水土保持法第3條第1款與第33條第3項之文義，認毀損水土保持之處理與維護設施，僅要構成毀損行為，其犯罪已既遂，不以致生水土流失結果為必要。而水土保持設施包括原有植生，不限於人工施作者，是毀損原生值生之水土保持設施，其犯罪已既遂。本院茲論述理由如後：

（一）證人即桃園縣政府水務局水土保持課山坡地查報取締業務巡查員鍾隆發於原審審理中證稱：伊至現場時，發現被告未經許可開挖山坡地，開挖面積約65坪，深度約1米半，已破壞地表，影響土地之植被，並發生土石裸露，因勘驗當日天氣很好，沒有下雨，無法認定有無水土流失，如有豪大雨就有水土流失之虞，是否有水土流失，須有技師認定等語（原審97年度易字第118號卷第214至215、217至218頁）。自證人鍾隆發之上開證詞，可知被告未經許可開挖山坡地，其已破壞系爭土地之地表，有土石裸露之現象，致系爭土地之原有植生遭毀損。

（二）證人即水土保持技師王士章於原審審理中亦證稱：其於97年8月29日至現場會勘，抵達現場時，被告沒有在場，沒有做相關地界之指認，伊係依照桃園縣政府承辦人員指出之大概區域，因當時天氣晴，沒有下雨，現場雖沒有目視土石流出之情況，然伊自周遭之地形判斷，且參考之前照片，有施工機具挖掘情形，遂判斷原植生已經毀損，嗣後之植生是破壞後所覆蓋，故認定有毀損水土保持設施，水土保持之設施包括工程、農藝及植生等項目。植生是最重要之一項，蓋原有植物地表覆蓋與水源涵養之功能，較後來植生之效果佳。況有植被，則雨滴打下來不會直接打到土壤，衝擊力會變小，不會直接破壞地表，植物之根亦有吸水之功能，故地表有植被，其入滲率與水分涵養會較好，剷除原有植被會造成地表水滲透功能變差，並影響地下水涵養功能，在學理上認定土壤地表水之入滲率，會因地表植生破壞而減少，至於是否造成水土流失。仍須實際檢測。而地形上坡度之改變會影響水土之保持，因坡度比較陡，水流速度較快，土壤沖刷量會較大等語（原審97年度易字第118號卷第252至259頁）。自證人王士章之證詞，可知系爭土地之原植生已遭毀損，嗣後之植生是破壞後所覆蓋，有毀損水土保持設施，水土保持之設施包括工程、農藝及植生等項目。因原有植生之地表覆蓋、地表水滲透率及水源涵養等功能，均較人工植生之效果為佳，原有植生是係最重要之水土保持設施。

（三）被告於偵查中供述：伊於96年10月29日在墓地整地，係因之前有下雨，伊擔心水土流失，故準備種值草皮等語（96年度偵字第27034號偵查卷宗第26頁）。參諸被告提出其祖先墳墓傾斜周邊與現場查獲等照片（原審96年度審易字第753號卷第35頁；原審97年度易字第118號卷第196至197、234至238頁）。足認系爭土地原先確有自然原生植物披覆，被告將該自然原生植物剷除造成土石裸露，毀損系爭土地之水土保持設施，否則被告何須另行人工種植草皮預防雨天造成水土流失。

（四）綜參上開證人鍾隆發、王士章證詞與被告供述，足認被告確將系爭土地之自然原生植物剷除造成土石裸露，進而開挖造成該山坡地而有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至變更為垂直坡面後，開始為祖墳之建築。嗣後將開挖所得之部分土石堆積在所設置祖墳後方作為墓龜之情。是被告將原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物剷除後，確實造成破壞原地表水源涵養之植物及表土，導致毀損水土保持之處理與維護設施。申言之，被告除未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可外，亦未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，逕擅自開挖山坡地，已破壞地表及變更地形，毀損系爭土地之原生植物，是被告行為有毀損水土保持之處理與維護設施至明。

（五）按水土保持之處理與維護者，係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施，水土保持法第3條第1款定有明文。故水土保持之處理與維護設施，不限於擋土牆、排水孔、疏洪道等專用於水土保持之人工配置，亦包含原生植物。證人王士章亦證詞，水土保持之設施包括工程、農藝及植生等項目，原有植生是係最重要之水土保持設施，既如前述（原審97年度易字第118號卷第252至259頁）。職是，水土保持方法係包含自然成長之林木覆蓋或野草覆蓋等植生方法，並非僅限於辯護人所稱人工配置之水土保持工程法部分，故辯護人所辯，尚屬無據。

（六）本院參諸水土保持法第33條第3項之文義，認違反第12條第1項規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，係擇一構成要件，故構成毀損水土保持之處理與維護設施者，其犯罪已既遂，不以致生水土流失為其構成要件。本件被告僱工在系爭土地開挖整地興建墳墓，因其面積甚廣，已毀損原生植物，造成土地地表裸露與土石塌方，嚴重影響水源涵養及破壞水土保持功能，已如前述，被告行為構成毀損水土保持之處理與維護設施，足堪認定。至於系爭土地有無發生水土流失結果，並非被告犯行之構成要件，自無須囑託鑑定系爭土地是否有水土流失之情事。況系爭土地歷經開挖整地與重新覆蓋植物，其地貌多有改變，現亦無從為鑑定甚明。職是，被告選任辯護人辯稱：水土保持法第33條第3項前段之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要云云，即不足為信。

（七）綜上所論，本件事證已臻明確，被告辯無非卸責之詞，均不足採，其犯行堪以認定。至被告於本院請求調閱空照圖及進行現場履勘，證明系爭土地原即當墓地使用，並請求傳喚證人徐昌運到庭，以明本件修繕祖墳起始日期云云。惟系爭土地是否可當墓地使用，其與被告是否違反上開水土保持法之犯行無關。而證人徐昌運已於警詢證稱其係於96年5月27日開始在該處工作等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第21頁），本院均無調查之必要。

四、因被告違反水土保持法之犯行，其行為時係96年4月24日以後，自無適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條之減刑要件。本院茲論述理由如後：

（一）證人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉等4人於警詢中均證述：96年5月31日下午18時許查獲時，伊等受被告僱用，在系爭土地整修墳墓場，均不知被告有無申請許可等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第20至22、27至29、35至37、43至45頁）。嗣於偵查中均供述：伊等係被告所僱，伊等服從被告之指示工作，有開挖整地，並不知道系爭土地為山坡地，伊等為受僱工人，被告未告知伊系爭土地為山坡地，伊等不會主動詢問被告等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第61至62頁）。證人鍾隆發於警詢中證稱：伊於96年5月31日下午14時30分許，接獲警方通知至現場會勘確認，至現場時，看見系爭土地因整修祖墳而有部分開挖等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第68至69頁）。嗣於原審審理證稱：因接獲民眾向三和派出所與桃園縣政府檢舉，伊為此前往現場勘驗，第1次動工時，有作成做行政罰鍰，並命被告限期改正，被告仍繼續動工，再查獲後始移送，伊又去現場時，看見被告有開挖山坡地的情形等語（原審97年度易字第118號卷第214頁）。被告於警詢及偵查中均坦承：伊於96年5月初開始請徐昌運、陳運木及王麗玉等4人在系爭土地整修祖墳，有開挖山坡地，徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉4人於96年5月31日下午18時，遭警方查獲，而伊於96年10月29日下午13時50分許，在系爭土地開挖土機挖土，被警察查獲等語（96年度偵字第15295號偵查卷宗第14至15、55至57頁；96年度偵字第27034號偵查卷宗第7、17至20頁）。自上開證人徐昌運、徐昌萬、陳運木、鍾隆發王麗玉證詞與被告供述，被告各於96年5月31日、10月29日，有僱人或自行在系爭土地施工墳墓，期間均於96年4月24日以後，不符減刑之要件。

（二）參諸附卷96年5月31日下午16時46分及96年10月29日下午13時50分之桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄2件及現場照片數幀（96年度偵字第15295號偵查卷宗第51至52頁；96年度偵字第27034號偵查卷宗第11至12頁）。本院復為調查被告修繕祖墳起始之期間，函桃園縣政府警察局龍潭分局查明96年4月起至5月止期間，有無關開挖系爭土地之檢舉紀錄。據該分局覆稱96年4月至5月期間所存公文，無發現報案檢舉紀錄等情。有該分局98年11月14日龍警分刑字第0989021292號函在卷為憑（本院卷第92至93頁）。益徵被告確係自96年5月初起至同年10月29止日之期間持續在屬於山坡地之系爭土地上，僱用不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳萬木及王麗玉或由自己為整修祖墳而開挖土地。從而，被告選任辯護人辯稱：被告犯行係在96年4月以前，符合減刑條例之規定，應予減刑云云。要無足採。

五、核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生毀損水土保持之處理與維護設施罪。被告利用不知情之徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉在系爭土地上開挖整地之行為，其係間接正犯。被告之行為同時該當山坡地保育利用條例第35條第3項與水土保持法第33條第3項之犯罪構成要件，因山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之山坡地，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，不包括在內。政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，嗣於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，而於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。本法所稱山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5﹪以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣。且同法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。職是，就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘均合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。

六、按侵害之法益相同，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，最高法院86年臺上字第3295號著有判例。被告於前揭期間，在系爭土地上反覆從事剷除原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物、開挖整地等行為，自屬接續犯，應論以包括一罪。原審同此認定，依水土保持法第33條第3項前段，刑法第11條前段各規定，審酌被告未擬具水土保持計畫，在系爭土地從事開挖整地與修祖墳等行為，破壞原有植生及環境原有地貌，致生毀損水土保持之處理與維護設施，影響環境甚鉅，其有害自然生態之永續經營。被告於偵查期間，猶不顧本案偵辦中，竟繼續為之而再次遭查獲，甚至於原審審理中亦未加以理會而繼續完成墳墓工程，其漠視法律，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年。

七、水土保持法第33條第3項前段，並無同法第32條第5項規定：犯本條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。依從刑附屬於主刑原則，不能割裂適用，是被告所用供犯罪用之挖土機1臺，不能以水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，而應回歸至刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。因本件並無證據證明該挖土機1臺為被告所有，乃不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，指摘原審量刑過輕。暨被告上訴意旨，否認犯罪，均為無理由，應予駁回。至被告選任辯護人固辯稱：被告曾於69年間受有期徒刑之宣告，已於72年間執行完畢，且迄今未受有期徒刑以上刑之宣告，請求予以緩刑云云。然被告明知其開挖山坡地，影響環境甚鉅，有害自然生態之永續經營，於偵查與原審期間，猶不顧本案有偵辦與審理之進行，持續完成墳墓工程，顯見其漠視法律，本院於審理中亦勸諭被告自行拆除墳墓，回復系爭土地原貌，而被告仍不為所動，顯見犯後態度不佳，顯無以暫不執行為適當之情形，本院自難為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：

一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。

第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。