臺灣高等法院98年度上訴字第3789號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3789號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

連兆宗律師

上訴人

即被告

甲○○ （現另案在臺灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

邱國旺律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1376號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28371號及97年度偵字第5563號、第9937號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因吸用及販賣麻醉藥品案件，經原審以86年度訴字第98號刑事判決依序判處有期徒刑三月、五年二月，應執行有期徒刑五年四月，後販賣麻醉藥品部分經上訴後分別由臺灣高等法院以86年度上訴字第3395號刑事判決及最高法院以87年度台上字第175號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於89年10月21日假釋出監，惟其於假釋期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，上開假釋遂經撤銷，殘刑有期徒刑三年又三日後於94年8月29日縮刑期滿執行完畢，猶不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項所列之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟先後二次基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於96年10月間某日、同年11月間某日，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處內，以海洛因、甲基安非他命各1包共計新臺幣（下同）3000元之價格販賣予湯智琦各1次，嗣於96年11月21日晚間6時40分許，為警在上開甲○○租屋處查獲，並扣得甲○○所有海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）、夾鍊袋57只。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局、土城分局報請及由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、被告乙○○原被訴基於意圖販售第一級毒品海洛因營利之故意，於96年11月16日晚間9時許在臺北縣三峽鎮○○路附近將數量不詳之海洛因一包賣予林宗星之犯行，經原審變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，判處有期徒刑一年二月，被告乙○○並未就其轉讓第一級毒品海洛因予林宗星供其自行施用之轉讓第一級毒品海洛因部分上訴（參見本院98年12月17日審判筆錄），非屬本件審理範圍，合先敘明。

二、按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。…」、「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。下列被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1月15日至同年2月1日間之通訊監察譯文，係警方偵查被告乙○○涉犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽（參見97年度監字第7號卷第7頁所示之通訊監察書），即已符合法定程序。被告乙○○自承上開門號行動電話確實為其當時所持用，被告乙○○、甲○○於原審審理中並均坦承渠等有上開通訊監察譯文所載之通話內容，且經原審當庭勘驗監聽錄音帶結果，亦核與通訊監察譯文之內容相符（參見原審97年11月21日、98年4月10日準備程序筆錄及附件），是上開通訊監察譯文之真正性堪以認定，應具有證據能力。又上開通訊監察譯文中各該被告所言部分，就其自身而言，係屬其本人於審判外之陳述，至被告二人相互間，或他人對被告二人所言部分，因係與被告本人所言構成一整體之對話內容，無從予以割裂認定，且監聽錄音帶係以機械方式直接錄得，並無摻雜個人主觀意見或轉述錯誤之虞，自與證人單純於審判外之陳述不同，要難比附援引（參見最高法院93 年度台非字第81號判決意旨），從而通訊監察譯文中被告以外之人所言部分，亦均有證據能力。

三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。本件被告甲○○於上開時地為警扣得之海洛因三包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命六包（驗餘毛重共計8.585公克）、經送鑑定結果，確實各含有海洛因及甲基安非他命，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年12月5日編號CH/2007/B0948、CH/2007/B0949濫用藥物檢驗報告各一份在卷可憑（參見原審卷二第24至27頁），該公司出具之濫用藥物檢驗報告，屬份，應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

四、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文。是證人湯智琦、林宗星於警詢中所為之陳述，就被告甲○○、乙○○二人而言，同案被告乙○○於警詢中陳述，就被告甲○○而言、均屬被告以外之人於審判外之陳述，復又查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。

五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○、林宗星及湯智琦在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，且渠等於原審審理時均已到庭就先前於偵查中所為之證述供被告二人及其辯護人詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，對於被告二人之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。又渠等於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。準此，上開證人在偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、訊據被告甲○○固坦承持有上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，案發期間與證人林宗儀同住於查獲地點，證人湯智琦為林宗儀之女友等事實，惟矢口否認有販賣第一級、第二級毒品予證人湯智琦之犯行，辯稱：「扣案毒品係供伊自行施用，並未販賣毒品予證人湯智琦，可能是伊向林宗儀抱怨湯智琦來找林宗儀時伊會被趕出租處，湯智琦才挾怨報復伊，伊與林宗儀、湯智琦係合資購買毒品，洵無販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。」云云。經查：

（一）證人湯智琦於原審審理中經交互詰問時明確證稱其分別於96年10月間某日、同年11月間某日，在其男友林宗儀與被告甲○○位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之合租處，以3000元之代價，向被告甲○○購買海洛因及甲基安非他命各1包，次數至少二次等語（參見原審卷一第205至218頁），核與其於偵查中向檢察官證稱曾向被告甲○○購買毒品等情大致相符（參見97年度偵字第5563號偵查卷第31、32頁）。衡諸證人湯智琦為與被告甲○○同租一屋之友人林宗儀之女友，與被告甲○○亦屬友人，當無無端誣陷被告甲○○之理，雖證人林宗儀於原審審理中表示因其與被告甲○○同住一間套房，故證人湯智琦來伊房間時會因為這樣討厭被告甲○○云云（參見原審卷二第21頁），被告甲○○亦辯稱因其有時會向證人林宗儀抱怨證人湯智琦來時伊就會被趕出去，證人湯智琦可能會因此懷恨在心云云，然該套房既為被告甲○○與證人林宗儀所共同承租，則被告甲○○待在該套房內乃屬正常不過之事，縱被告甲○○偶有抱怨，亦屬情理之常，證人湯智琦理應覺得對被告甲○○有所虧欠，又豈會因此對被告甲○○有所不滿？即使證人湯智琦因此覺得被告甲○○在場有所不便，衡情亦不可能以販賣毒品之重罪加以誣陷，是證人湯智琦之證言應堪採信。再被告甲○○雖辯稱被告甲○○係與證人湯智琦及其男友即證人林宗儀合資購買毒品云云，然證人林宗儀於原審審理中業已證稱其毒品是跟朋友拿，被告甲○○係跟他自己的朋友拿等語（參見原審卷二第19頁），顯見證人林宗儀雖與被告甲○○合租一處同住，惟並未與其女友即證人湯智琦和被告甲○○合資購買毒品情事。

（二）再參以案發期間被告甲○○、證人湯智琦有施用海洛因及甲基安非他命之習慣之事實，業據被告甲○○、乙○○及證人湯智琦於原審審理中供述及證述甚詳，並有被告之本院被告前案紀錄表，台灣板橋地方法院97年度毒聲字第189號刑事裁定（證人湯智琦部分）各1件附卷可稽，足證被告甲○○有取得海洛因及甲基安非他命之管道，證人湯智琦復有取得海洛因及甲基安非他命之需求。又被告甲○○於上開時、地為警扣得前揭海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）、夾鍊袋57只等情，亦據被告甲○○於原審審理中供承不諱，扣案疑似毒品之粉末經送鑑定結果，確實各含有海洛因及甲基安非他命乙節，復有臺灣檢驗科技股份有限公司96年12月5日編號CH/2007 /B0948、CH/2007/B0949濫用藥物檢驗報告各一份在卷可憑（參見原審卷二第24至27頁）。雖被告甲○○於原審審理中雖陳稱查獲當時現場很亂，警方要渠等隨便認一認云云（參見原審卷二第21頁），然被告甲○○前於原審審理中業已明確供稱其與證人林宗儀之毒品及吸食的工具都是分開的，毒品買回來後就分開了等語（參見原審卷一第224頁及原審卷二第117頁背面），證人林宗儀亦證稱當時這樣區分應該實在等語（參見原審卷二第20頁背面），是上開於警詢中經被告甲○○指認簽名之扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）、夾鍊袋57只等物應屬被告甲○○所有，當無疑義。況若僅供被告甲○○自己施用，其無須將毒品分裝數包，亦不用購買數十個夾鏈袋分裝，益徵扣案之第一級毒品海洛因3包及甲基安非他命6包、夾鍊袋57只等物係被告所用供販賣之用之毒品及工具，且亦超過一般施毒者施用甲基安非他命之合理份量，被告甲○○辯稱僅供己施用云云，要不足採。

（三）再因被告甲○○否認有上揭販賣海洛因及甲基安非他命予證人湯智琦之犯行，而無法確知販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致依現有卷證資料，無從確知其中之差價為何。惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，遑論有施毒習慣之被告甲○○，當深知此理，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），況依前所述，被告甲○○除需先向他人調取毒品外，尚須送貨至指定地點給買主，其花費如此之時間、精力及冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利，其顯有營利之意圖始販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人湯智琦甚明。

（四）綜上所述，被告甲○○辯稱其並未販賣毒品予證人湯智琦，係與林宗儀、湯智琦係合資購買毒品云云，要屬事後卸責之詞，殊不足採。本件被告甲○○意圖營利，分別於96年10月間某日、同年11月間某日，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處內，以海洛因、甲基安非他命各1包共計3000元之價格販賣予湯智琦各1次之事證明確，被告甲○○先後二次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他之犯行，洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有各該海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣第一級毒品或販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號判決意旨）；被告甲○○基於營利之意圖，分別於96年10月間某日、同年11月間某日，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處內，以海洛因、甲基安非他命各1包共計3000元之價格販賣予湯智琦各1次之犯行，相隔一個月，顯非於密接之時間為所之二次販賣毒品行為，且係證人湯智琦分別表明欲購買毒品後，被告甲○○始興起販賣毒品之意，並不具反覆實施之特性，不屬集合犯行為，而各論以一罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴人及原審均認屬行為密接之集合犯，容有誤會，附此說明。又被告甲○○係以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人湯智琦，而觸犯上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣第一級毒品罪。被告甲○○前因吸用及販賣麻醉藥品案件，經台灣板橋地方法院以86年度訴字第98號刑事判決依序判處有期徒刑三月、五年二月，應執行有期徒刑五年四月，後販賣麻醉藥品部分經上訴後分別由本院以86年度上訴字第3395號刑事判決及最高法院以87年度台上字第175號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於89年10月21日假釋出監，惟其於假釋期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，上開假釋遂經撤銷，殘刑有期徒刑三年又三日後於94年8月29日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院前案紀錄表各一份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再為本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪部分為死刑及無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，其餘販賣第二級毒品部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另兼衡被告甲○○販賣海洛因部分可資證明者僅有售予證人湯智琦部分之二次，金額合計僅六千元，犯罪情狀尚非重大等情，認縱科以法定最低刑度即無期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告甲○○部分依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。

三、不另為無罪之諭知部分

（一）公訴意旨另以：被告甲○○承前意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）之犯意，於96年10月、11月間，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學三峽校區（址設台北縣三峽鎮○○路151號）及其他不詳處所，各以1000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」（二次各500元）及以2000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「Ａ波」之人；復又承前犯意並與被告乙○○（被告乙○○部分，詳後貳、無罪部分所述）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年8月間某日，以每0.1至0.2公克之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予林宗星，並在臺北地區，接續於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0.2公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9許，以100 0元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予持用門號「00000000」電話之男子，因認此部分被告甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。

（三）公訴人認被告甲○○涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以同案被告乙○○及證人湯智琦證稱被告甲○○確有於上開期間販賣海洛因及安非他命之行為、被告甲○○於上開時地為警查獲時所扣得之記帳便條紙一張，其上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「東西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣、被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1月15日至同年2月1日間經警方偵查被告乙○○涉犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽所得之錄音光碟及監聽譯文、被告甲○○於上揭時地為警扣得第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）等資為其論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「警方扣到的記帳便條紙中伊記的帳係伊賭博別人欠的賭債，不是毒品交易的帳本，警方監聽的對話都是乙○○與他人的對話，與伊無關，扣案的毒品是伊要自己用的，並無此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。」等語。經查：

⒈起訴書犯罪事實欄雖未載明被告甲○○承前意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月、11月間，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學三峽校區（址設台北縣三峽鎮○○路151號）及其他不詳處所，各以1000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」（二次各500元）及以2000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「Ａ波」之人；復又承前犯意並與被告乙○○（被告乙○○部分，詳後貳、無罪部分所述）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在臺北地區，於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0.2公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9許，以1000元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予持用門號「00000000」電話之男子等人之犯行，惟由起訴書犯罪事實欄既已記載：「被告乙○○、甲○○與林宗儀（另案審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自96年8月間某時起至97年2月間止，由被告乙○○使用000000 0000號，被告甲○○使用0000000000號行動電話作為販毒聯繫之用，在被告甲○○位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之居處、國立臺北大學三峽校區、恩主公醫院等地，以每0.1至0.2公克1000元價格，多次販賣海洛因及安非他命予林宗星、湯智琦等人，藉此獲取不法利益，嗣於96年11月21日晚間6時40分許，為警在上開甲○○租屋處查獲，並扣得甲○○所有海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）、夾鍊袋57只。」，由起訴書記載被告乙○○、甲○○之犯罪時間、地點及犯罪方法及為警查獲之時間、地點及查扣之物，應認起訴範圍亦包括公訴人所指檢警監聽被告乙○○使用門號0000000000號後，由錄音光碟而得之監聽內容查知之被告乙○○、甲○○共同意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，在臺北地區於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0.2公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9許，以1000元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予持用門號「00000000」電話之男子之犯行，又由為警查扣之被告甲○○記載之便條紙上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「東西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣查知被告甲○○承前意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月、11月間，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學三峽校區（址設台北縣三峽鎮○○路151號）及其他不詳處所，各以1000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」（二次各500元）及以2000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「Ａ波」之人之犯行，本院自應予以審理，合先說明。

⒉同案被告乙○○於偵查中以證人身分先證稱96年8月中旬被告甲○○曾請他幫忙問有無其他人要買毒品等語，又證稱96年10月被告甲○○在賣安非他命及海洛因，應該是約在台北大學附近他住處樓下交貨等語，再證稱96年10月中旬起，被告甲○○與林宗儀在三峽大觀路同住時即96年10月、11月時，二人都在販賣海洛因、安非他命等語（參見97年度偵字第5563號偵查卷第13、33、45頁），證人湯智琦亦於偵查及原審審理時證稱曾於上開租屋處聽聞被告甲○○在電話中談及販賣硬的（即甲基安非他命）、軟的（即海洛因）之事，並約在臺北大學或該租屋處樓下交易等語（參見97年度偵字第5563號偵查卷第31頁及原審卷一第209、212、213頁）。依證人乙○○及湯智琦所證情節，二人均未親見被告甲○○與他人交易毒品，亦未聽聞被告甲○○究與何人交易，復不知被告甲○○與他人交易多少毒品即毒品之價值、重量、包數，況被告乙○○所證被告甲○○販賣毒品之時間前後並不一致，證人乙○○、湯智琦此部分之證述，即有可疑。

⒊另證人林宗星迭於警詢、偵查及原審審理時從未證稱其曾向被告甲○○購買毒品（參見96偵字第28475號卷第37、38、65、66、99、100、109、110頁、97年度偵字第5563號卷第14、15頁、原審卷一第219至223頁），自不得逕以證人林宗星之證言做為被告吳宗霖販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。

⒋被告甲○○於上開時地為警查獲時所扣得之記帳便條紙一張，其上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「我2千」、「東西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣，被告甲○○雖於警詢中業已自承上開記載為其賣毒品海洛因及安非他命欠的，約為兩個月前等語（參見原審卷一第144至150頁警詢勘驗筆錄及96年度偵字第28371號偵查卷第18頁），其意即為Ａ波等人向其購買安非他命等毒品後所積欠之金錢，惟被告甲○○嗣後否認前開記載為毒品交易之記載，辯稱係賭債之記載，故除該查扣之記帳便條紙外，公訴人仍須舉證證明被告甲○○確與綽號「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人為毒品交易，本院遍查全卷仍無從知悉綽號「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人究真實姓名為何，致本院無從傳喚並交互詰問以檢驗被告甲○○記載記帳便條紙內容之真實性，是尚不得僅以被告甲○○於上開時地為警查獲時扣得之記帳便條紙上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「我2千」、「東西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣，即遽認被告甲○○確有公訴人所指於96年10月、11月間，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學三峽校區及其他不詳處所，各以1000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人。

⒌被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1月15日至同年2月1日間經警方偵查被告乙○○涉犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽所得之錄音光碟及監聽譯文，關於公訴人所指被告甲○○與被告乙○○於97年1月15日凌晨1時9分許共同販賣甲基安非他命予持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子，公訴人並未能舉證證明持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子及持門號00000000電話之男子二人之真實姓名為何，致本院無從傳喚並交互詰問其等與被告乙○○通話內容之可信性；況第1通電話由被告甲○○先撥電話予被告乙○○，並未於該通電話告知被告乙○○其要求被告乙○○打電話之對象為何人，第2通被告乙○○係與「阿雄」，惟被告吳怡霖既未告知被告乙○○要撥打電話予何人，如何證明第2通被告乙○○主動撥打給「阿雄」之電話係經被告甲○○授意之下所為？亦無從以之推論被告乙○○撥打予被告甲○○之第3通電話係向其回報其代被告甲○○送毒品予「阿雄」之毒品交易情形（參見原審判決第10至12頁之3通電話內容）。另關於公訴人所指被告甲○○與被告乙○○於97年1月15日晚間21時許共同販賣甲基安非他命予持門號00000000電話之男子，該3通電話內容（參見原審判決第12至14頁），被告乙○○與持門號00000000電話之男子均未提及被告甲○○，是無從以之推論該次通話內容與被告甲○○究有何干係。

⒍本件僅被告甲○○部分即扣得海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）等物，同住之證人林宗儀亦經扣得海洛因8包及安非他命2包等物（參見96年度偵字第28371號偵查卷第11頁之扣押物品目錄表），亦即證人林宗儀本身另有毒品可供己施用，被告甲○○復又供稱渠等施用毒品並非共用而係分開等語（參見原審97年12月24日審判筆錄第25頁），可徵被告甲○○經扣得之毒品與證人林宗儀無涉，並非與證人林宗儀共用甚明，雖依一般施毒者施用毒品之合理份量，被告甲○○持有扣案甲基安非他命達8.5公克餘，已超出一般單純施用毒品者每次購買留存之合理份量，惟尚不得僅以被告甲○○持有毒品之數量超過施毒品合理持有其施用所需之量，如遽認被告甲○○即有公訴人所指於上述時地販賣甲基安非他命予綽號「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人及與被告乙○○共同販賣甲基安非他命予林宗星、綽號「阿雄」之男子、持用門號「00000000」電話之男子等人之犯行。

⒎綜上所述，依以上公訴人所據證據，尚不足以令本院形成被告甲○○確有公訴意旨所指此部分犯行之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有此部分犯行，本應就此部分諭知無罪，惟公訴意旨認被告甲○○此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行與其前揭經本院論罪科刑之販賣第一級、第二級毒品犯行之間有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟原審判決：㈠誤認被告甲○○犯有公訴人所指於上述時地販賣甲基安非他命予綽號「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人及與被告乙○○共同販賣甲基安非他命予綽號「阿雄」之男子、持用門號「00000000」電話之男子等人之犯行而予以論罪科刑，本院認此部分應不另為無罪之諭知，理由詳如前三所述；㈡被告甲○○有罪部分之販賣第一級、第二級毒品之行為，並非集合犯，而應予分論併罰，原審認屬行為密接之集合犯，容有誤會；㈢本院認定被告甲○○僅有上開二次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各二次之犯行，販賣毒品所得款僅6000元，與原審判決認定之販賣所得13390元不同。被告甲○○猶執前詞提起上訴否認全部犯罪，如前所述，經本院認定有罪部分雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○有多項施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表各一件在卷可憑，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之次數僅各2次，暨犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑並定其應執行之刑。又扣案被告甲○○部分之海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.5 85公克），係屬查獲之第一級、第二級毒品，除檢驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之毒品共計9包均係以塑膠袋盛裝，該塑膠袋之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供被告甲○○為本案販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，扣案之夾鍊袋57只係分裝毒品以利販賣所用之物，且為其所有，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；至於扣案之行動電話5具及記帳便條紙1張，因公訴人起訴被告甲○○利用扣案之行動電話販賣毒品並記錄在扣案之記帳便條紙上之犯行部分，業經本院認定無證據證明其犯罪而不另為無罪之諭知如前理由三所述，即無法證明扣案之行動電話5具及記帳便條紙1張屬其販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，本院無從宣告沒收，附此說明。再被告甲○○販賣海洛因、甲基安非他命予證人湯智琦部分為2次各3000元，販賣所得共計為6000元，屬其犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○（業經本院判決有罪如主文第二項所示）、林宗儀（另案審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）之犯意聯絡，自96年8月間某時起至97年2月間止，由被告乙○○使用門號0000000000號，被告甲○○使用0000000000號行動電話作為販毒聯繫之用，在被告甲○○位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之居處、國立臺北大學三峽校區（址設臺北縣三峽鎮○○路151號）、恩主公醫院（址設臺北縣三峽鎮○○路399號）等地，以每0.1至0.2公克1000元價格，多次販賣海洛因及甲基安非他命予林宗星、湯智琦等人，藉此獲取不法利益，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。

三、公訴人認被告乙○○涉有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以證人林宗星於警詢及偵查之供述、被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1月15日至同年2月1日間經警方偵查被告乙○○涉犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽所得之通訊監察譯文為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何公訴人所指與被告甲○○及林宗儀共同販賣海洛因及安非他命予林宗星、湯智琦等人之犯行，辯稱：「伊只有轉讓海洛因予林宗星，並無販賣毒品犯行。」等語。經查：

（一）起訴書犯罪事實欄雖未載明被告乙○○與被告甲○○基於共同意圖營利之犯意聯絡，在臺北地區，於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0.2公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9許，以1000元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予持用門號「00000000」電話之男子之犯行，惟起訴書犯罪事實欄既已記載：「被告乙○○、甲○○與林宗儀（另案審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自96年8月間某時起至97年2月間止，由被告乙○○使用0000000000號，被告甲○○使用0000000000號行動電話作為販毒聯繫之用，在被告甲○○位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之居處、國立臺北大學三峽校區、恩主公醫院等地，以每0.1至0.2公克1000元價格，多次販賣海洛因及安非他命予林宗星、湯智琦等人，藉此獲取不法利益」，由起訴書記載被告乙○○、甲○○之犯罪時間、地點及犯罪方法，應認起訴範圍亦包括檢警監聽被告乙○○使用門號0000000000號後，由錄音光碟而得之監聽內容查知之被告乙○○、甲○○共同意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，由被告乙○○使用0000000000號，被告甲○○使用0000000000號行動電話門號作為販毒聯繫之用，在臺北地區於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0.2公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9許，以1000元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予持用門號「00000000」電話之男子之犯行，本院自應予以審理，先予說明。

（二）證人林宗星先於偵查時證稱96年8月中旬以後其向有一名為「阿全」、「全助」之男子在三峽恩主公醫院後面購買1次1000元海洛因多次，該名男子電話門號為0000000000等語（參見96偵字第28475號卷第65、66、99、100、109、110頁），又於原審審理時改稱曾打電話向被告乙○○買過安非他命、海洛因各一次等語（參見原審卷一第219至222頁），前後證述情節不一；況證人曹榮田於原審審理時證稱曾親見證人林宗星於三峽一家網咖毆打被告乙○○，後來其詢問林宗星，林宗星稱曾乙○○曾拿東西（指毒品）給他，害他被警察抓，林宗星以為是乙○○報警抓他等情（參見原審卷一第202、203頁），故證人林宗星與被告乙○○顯有恩怨，其證稱曾向被告乙○○於前開時地購買海洛因、安非他命之證言即有可疑，尚不足採。

（三）再被告乙○○於原審及本院審理時均坦承曾轉讓一包海洛因予證人林宗星，當日證人林宗星即遭警方查獲之事實，證人林宗星於原審審理中雖就此表示已不記得，然其於偵查中確曾明確證稱被告乙○○（綽號阿全）曾在96年11月16 日拿一小包海洛因請其施用，隨後不到一分鐘即遭警方逮捕等語（參見96年度偵字第28475號偵查卷第66頁），而證人林宗星確實於96年11月16日晚間9時許在臺北縣三峽鎮○○路某統一超商前為警查獲乙節，亦有台灣板橋地方法院97年度訴字第901號刑事判決1件在卷可憑，是被告乙○○應確有於上開時、地轉讓第一級毒品海洛因一小包予證人林宗星之事實，而原審就被告乙○○被訴基於意圖販售第一級毒品海洛因營利之故意，於96年11月16日晚間9時許在臺北縣三峽鎮○○路附近將數量不詳之海洛因一包賣予林宗星之犯行，經原審變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪判處有期徒刑一年二月，被告乙○○並未就其轉讓第一級毒品海洛因予林宗星供其自行施用之轉讓第一級毒品海洛因部分上訴，並非本件審理範圍，再予說明。

（四）證人湯智琦於偵查及原審審理中之證言均係向被告甲○○直接購買毒品，與被告乙○○無涉等語（參見97年度偵字第5563號偵查卷第31、32頁、原審卷一第205至218頁）。

（五）原審根據被告乙○○持用之門號0000000000行動電話於97年1月15日至同年2月1日間之通訊監察譯文，認定被告於97年1月15日與綽號「阿雄」之人及持用門號「00000000」電話之男子二人之間之通話內容，認定被告乙○○與被告甲○○販賣甲基安非他命予該二人，且與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係為起訴效力所及而予以審理。然被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1 月15日至同年2月1日間經警方偵查被告乙○○涉犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽所得之錄音光碟及監聽譯文，關於公訴人所指被告甲○○與被告乙○○於97年1月15日凌晨1時9分許共同販賣甲基安非他命予持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子，公訴人並未能舉證證明持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子及持門號00000000電話之男子二人之真實姓名為何，致本院無從傳喚並交互詰問其等與被告乙○○通話內容之可信性；且本件僅被告甲○○部分即扣得海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）等物，被告乙○○部分並未扣得任何毒品或販賣毒品工具，尚難僅以被告乙○○曾於97 年1月15日與持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子及持門號00000000電話之男子之內容不明之對話，即遽認定被告乙○○與被告甲○○有何於97年1月15日在台北地區共同販賣第二級毒品甲基安非命予持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子及持門號00000000電話之男子之犯行。

（六）綜上所述，公訴人所據之證據並不足以令本院形成被告乙○○確有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有此部分犯行，揆諸上開說明，應為被告乙○○無罪之諭知。

四、原審認被告乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，就㈠被訴與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予林宗星部分，變更法條改依毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪判處有期徒刑一年二月（被告乙○○並未就其轉讓第一級毒品海洛因予林宗星供其自行施用之轉讓第一級毒品海洛因部分上訴，並非本件審理範圍）；㈡被訴與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿雄」之人、持用門號「00000000」電話之男子部分判處有期徒刑七年六月；㈢被訴與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予湯智琦及販賣第二級毒品甲基安非他命予林宗星部分不另為無罪之諭知。被告乙○○上訴辯稱其並無公訴人所指與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並於本院審理時撤回㈠部分。本院，認㈡、㈢部分，如前所述，公訴人所憑證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○確有公訴人所指之與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，既不能證明被告乙○○此部分犯罪，自應依法就被告乙○○除㈠被訴與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予林宗星業經原審變更法條改依轉讓第一級毒品罪判處有期徒刑一年二月其撤回上訴已確定部分外，其餘販賣第一級毒品予湯智琦等人及販賣第二級毒品部分均撤銷，改為被告乙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 趙功恆

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。