臺灣高等法院98年度重上更(一)字第194號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 98年度重上更(一)字第194號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　林傳欽律師

上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度易字第八０九號，中華民國九十五年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第七七八０、八六０三號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十六年十二月三十日易科罰金執行完畢。

二、甲○○係群業環保科技股份有限公司（下稱群業公司）負責人及威菱科技股份有限公司（下稱威菱公司）實際負責人。其於八十九年十月間，見中聯環保科技股份有限公司（下稱中聯公司）實際負責人丁力行有意投標台南縣廢棄物處理工程，惟該工程限於資本額應達新台幣五千萬元（以下除特別註明新加坡幣外，餘均指新台幣）之甲級環保公司始有投標資格，而中聯公司係屬資本額僅為二千萬元之乙級環保公司，中聯公司亟需資金以提升其公司等級。詎甲○○得悉後，意圖為自己財產上不法之利益，向丁力行佯稱其欲投資中聯公司三千萬元，協助中聯公司昇級，乃要求中聯公司在台北國際商業銀行西門分行（下稱國際商銀西門分行），以中聯公司名義開立新帳戶；甲○○竟以資金到位方式，於八十九年十一月十三日，委由不知情之會計師匯入三千萬元，旋於八十九年十一月十五日以轉帳方式將該三千萬元提領完畢，藉此以不知情之廖方瑜（業經判決無罪確定）名義取得中聯公司股份三百萬股之股權。甲○○又明知群業公司雖曾於八十九年十月間起至同年十一月四日止，匯款新加坡幣二百二十四萬五千七百二十八元入新加坡ROYALHUB PTD.LTD公司（下稱ROYALHUB公司），然群業公司實際上並未取得該公司之任何股權（甲○○將群業公司所應取得之ROYALHUB公司股權，以其個人名義登記取得，此部分所犯背信罪，業經本院前審判決確定）；群業公司亦未投資中聯公司，且未取得任何股份，竟於九十年二月十六日指示不知情之會計人員楊靜瑩，在群業公司業務上所制作之「九十年一月三十一日為止之資產負債表」上，不實登載群業公司「短期投資三千萬元（附註欄記載：短期投資為投資中聯公司普通股三百萬股）」、「長期股權投資六千零九十九萬九千零六十元（附註欄記載：長期投資為投資新加坡ROYALHUB公司約三百萬元新加坡幣）」之事項，致使財務報表發生不實之結果；且將之交予胡秀美提出供誠信公司股東查看評估，致誠信公司陷於錯誤，而於九十年二月二十七日以登峰創業投資股份有限公司（下稱登峰公司）名義，以每股十元合計二千五百萬元向甲○○購買其名下群業公司之股票二百五十萬股，致生損害於登峰公司。

三、案經登峰公司訴由法務部調查局移請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：當時做股票買賣，預計公司獲利多少，才做這份推測財報，沒有要求正式財報；當時在做這個投資案，對方也一起跑過新加坡看過這家公司，都經過審慎判斷，投資案大家都希望完成，沒有詐欺意思；我並非中聯負責人，增資是要達到甲級環保廠，所以先幫他調度資金云云。經查：

㈠被告自八十九年十月間起至同年十一月四日止，陸續以群業公司名義匯款至ROYALHUB公司新加坡幣二百二十四萬五千七百二十八元後，將群業公司所應取得之ROYALHUB公司股權，以被告個人名義登記取得乙情，為被告所是認（詳他字第一五三卷第二一三、二一七頁），而被告此部分之行為，係犯刑法第三百四十二條背信罪，業據本院前審判決確定，此有該判決可憑（見本院上訴字第四０八一號卷第一一三至一二０號卷）。

㈡被告於八十九年十月間，向中聯公司實際負責人丁力行佯稱欲投資三千萬元，協助中聯公司昇級，詎被告竟以資金到位方式，於八十九年十一月十三日，在國際商銀西門分行，以中聯公司名義開立新帳戶，並匯款三千萬元入該帳戶，旋於同年十一月十五日將匯入之款項悉數轉帳提領完畢，且以廖方瑜名義取得中聯公司股份三百萬股等情，業據證人丁力行於原審證述綦詳（詳原審二第二三至四八頁）；丁力行復稱：被告說錢已進來了，要我們把中聯公司搬到汐止去，正好快過年，搬完後我就去美國，等到我回國，公司的人告訴我說被告要把公司的房子賣掉，且有人來看房子，我覺得這是非常離譜的事等語（詳原審卷二第二九頁），且有國際商銀西門分行九十一年四月二十三日（九十一）北商銀西字第五０號函檢送中聯公司之八十九、九十年度歷史明細（見他字卷第一七一至一七二頁）、同分行九十二年十月十八日（九十二）北商銀西字第二一八號函檢送上揭三千萬元提存之傳票影本（見原審卷二第一四九至一五八頁）、中聯公司股東名簿影本（見原審卷三第一五六頁）及廖方瑜所出具因資金籌措問題，無法履行資金到位之要求，自即日起歸還名下所有股份之股份轉讓同意書影本（見偵字第八六０三號卷第三四頁）在卷可佐。又被告於原審供稱：我們是有投資的意思，資金都是會計師辦理的（詳原審卷二第四八頁）；三千萬元是從何而來，我還要回去確認（詳原審卷一第四二頁）。據上，依被告所供，可知該三千萬元係委由會計師處理，其並不知該款項之來源為何。準此，足徵被告實際上並未投資中聯公司，卻以廖方瑜名義取得三百萬股之股權，是被告以詐術以廖方瑜名義取得中聯公司股權之犯行，已臻明確。至被告雖辯稱係以資金到位方式，以協助中聯公司辦理增資登記，俟增資登記後，其再把錢借回來，其沒有詐欺意思云云。惟衡諸常情，上揭三千萬元匯入中聯公司新開立之帳戶，若僅係為辦理增資登記，被告何須要求證人丁力行把中聯公司搬遷到汐止；況以該三千萬元辦理增資登記，係被告委由會計師處理，被告既不知該款項來源，其焉能於增資登記後借得該三千萬元？足徵被告所辯，與事理有違，不足採信。

㈢被告於九十年二月十六日指示不知情之會計人員楊靜瑩，在群業公司業務上所制作之「九十年一月三十一日為止之資產負債表」上，記載「短期投資三千萬元（附註欄記載：短期投資為投資中聯公司普通股三百萬股）」、「長期股權投資六千零九十九萬九千零六十元（附註欄記載：長期投資為投資新加坡ROYALHUB公司約三百萬元新加坡幣）」之事項，且交予胡秀美提出於誠信公司股東查看評估，誠信公司因而於九十年二月二十七日以登峰公司名義，以二千五百萬元購買被告名下群業公司之股票二百五十萬股之事實，業據被告坦承在卷（詳原審卷一第三七至四三頁），並經證人即告訴代理人胡秀美證述在卷（詳原審卷一第二七九至二九九頁、三一二至三一七頁、卷二第四九至五二頁），且有群業公司到九十年一月三十一日止之資產負債表影本（見他字卷第二三一至二三三頁）在卷可佐。

㈣按公司之法人格與經營者及股東個人在法律上係個別獨立，分屬於不同之個體，群業公司為股份有限公司，被告將群業公司投資予ROYALHUB公司之投資款以其個人名義登記取得股權，因公司與經營者係獨立個別不同法人格，登記被告名下之財產屬於其個人財產，不得將之視為群業公司之財產。同理，被告委由會計師匯款三千萬元入中聯公司後，以廖方瑜名義登記取得之中聯公司股權，此與群業公司無涉，自不得論為群業公司之股權。再者，如上所述，該三千萬元係委由會計師處理，被告既不知該款項之來源為何，該項資金顯非來自群業公司，更無將之視為群業公司轉投資予中聯公司之投資款之理，是群業公司始終並未投資中聯公司一節，堪以認定。

㈤群業公司並未取得ROYALHUB公司之股權，且未投資中聯公司，被告指示不知情之會計人員楊靜瑩，在群業公司業務上所制作之「九十年一月三十一日為止之資產負債表」上，登載群業公司「短期投資三千萬元中聯公司普通股三百萬股（附註欄記載：短期投資為投資中聯公司普通股三百萬股）」、「長期股權投資六千零九十九萬九千零六十元（附註欄記載：長期投資為投資新加坡ROYALHUB公司約三百萬元新加坡幣）」，該項記載與事實不合，其為登載不實，亦堪認定。

㈥被告將前述資產負產表交予胡秀美提出於誠信公司股東查看評估後，誠信公司嗣於九十年二月二十七日以登峰公司名義，以二千五百萬元向被告購買其名下群業公司之股票二百五十萬股等節，為被告所不爭執，被告雖辯稱：該項報表係應胡秀美等人之要求而制作，之前群業公司未曾有任何報表云云。惟該項資產負債表係為向誠信公司募集資金，誠信公司表示須先向該公司股東報告，因而制作交予一情，業據被告坦承在卷，故被告於制作該報表前即已預見該資產負債表並非僅為內部檔存文件，而係為供對外發表用以取信誠信公司股東而制作，被告竟制作並交付與事實不合之資產負債表，所為與法不符明甚。另被告辯稱：誠信公司之以登峰公司名義購買被告於群業公司之股票二百五十萬股，係因其以名下友盛公司之股票一千二百五十張作為擔保，並出具由威菱公司於九十年四月十五日前以每股十五元向群業公司購買中聯公司三百萬股股票之買賣合約書及由威菱公司簽發同等金額支票一紙交予誠信公司作為擔保等語，就此部分固為證人胡秀美所不否認，並有卷附買賣合約書影本乙紙可證（見他字卷第一五一頁），然前開買賣合約書係於九十年二月十五日所簽訂，該約書內記載「經甲方（即威菱公司）董事會同意，將於九十年四月十五日前以每股十五元價錢向乙方（即群業公司）購買中聯公司之股票（共計三百萬股）」等語，足認誠信公司於以登峰公司名義向被告購買群業公司之股票前，仍誤認群業公司確有投資中聯公司三千萬元一事，因而要求被告出具該項買賣合約書甚明。審酌群業公司若有投資中聯公司金額高達三千萬元，此屬群業公司重要資產，足以影響誠信公司是否購買群業公司股權之意願及判斷，被告就此既有欺罔不實，誠信公司因誤認該項不實而以登峰公司名義購買被告名下群業公司之股票，因此受有損害，被告詐欺取財犯行，亦臻明確。

㈦綜上所述，被告上揭犯行，事證明確，自應依法論科。

二、被告行為後，商業會計法、刑法均經修正施行。而九十五年七月一日修正施行前之刑法第十一條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」；修正後規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是本案被告所犯特別法之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：

㈠九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第五款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」嗣上開規定於九十五年五月二十四日修正為：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」經比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之修正前規定較有利於被告。

㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利被告。

㈢刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為新法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第四十七條規定非有利於被告（最高法院九十六年度台上字第三０六四號判決意旨參照），自應適用新法規定。

㈣刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。

三、按依商業會計法第二十八條第一項規定，資產負債表為商業通用之財務報表之一種。又商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金；被告行為時即修正前商業會計法第七十一條第五款定有明文；此與刑法第二百十五條從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第五款之罪論處。從而，被告以詐術以廖方瑜名義取得中聯公司股權之犯行，核係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪（檢察官於原審就此已當庭聲請變更起訴法條，見原審卷四第四三頁）；又被告使不知情之會計人員在群業公司之資產負債表上，為前述不實登載，致誠信公司陷於錯誤，而以登峰公司名義，以二千五百萬元購買被告名下群業公司股票二百五十萬股，致生損害於登峰公司，核係犯被告行為時即修正前商業會計法第七十一條第五款利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告所犯上開三罪，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之修正前商業會計法第七十一條第五款利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪處斷。被告前曾因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十二月三十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙件附卷可憑，其於五年之內，故意再犯本案之罪，係屬累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑。

四、原審據以論科，固非無見。惟：㈠原審就被告利用詐術以廖方瑜名義取得中聯公司股權部分，認不構成犯罪，自有未當；㈡資產負債表為商業通用之財務報表之一種，商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果者，此與刑法第二百十五條從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第五款之罪論處。原審就此認被告係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪，並違反商業會計法第七十一條第一款不實登載會計憑證罪，且係一不實登載行為同時觸犯業務登載不實文書罪、商業會計法第七十一條第一款不實登載會計憑證罪，係想像競合犯，應從一重之不實登載會計憑證罪論處，尚有未合。原判決審酌被告之犯罪情狀，為中度量刑，洵屬允當，檢察官上訴指摘原審量刑太輕，為無理由；被告上訴意旨，否認犯罪，雖亦無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將此部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告犯罪之目的、手段，登峰公司所投入之金額高達二千五百萬元，及被告案發後迄未與登峰公司達成和解賠償該公司之損失等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。

五、至被告並非中聯公司之負責人，且被告係向中聯公司實際負責人丁力行佯稱欲投資三千萬元，惟其實際上並無投資之意，因而其委由會計師於八十九年十一月十三日，在國際商銀西門分行，以中聯公司名義開立新帳戶，匯款三千萬元入該帳戶，旋於同年十一月十五日將匯入之款項悉數轉帳提領完畢之行為，核與公司第九條之要件有間，且依起訴書犯罪事實欄所記載之犯罪事實，亦未指訴被告有犯公司法第九條之犯行，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三百三十九條第一項、第二項、第四十七條、修正前刑法第五十五條，修正前商業會計法第七十一條第五款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。

三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。