臺灣高等法院98年度重上更(五)字第35號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　98年度重上更(五)字第35號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

劉彥良律師

　　　　　　劉師婷律師

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第2142號，中華民國86年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第7356號），提起上訴，經判決後由最高法院第5 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○自民國七十六年一月起至八十四年六月底止，任台北市○○路四十九號三樓鼎康証券股份有限公司（下稱鼎康公司，嗣經合併為元大京華證券股份有限公司）營業員，負責從事受託代客戶進行買賣股票業務。八十三年間乙○○、甲○○○、丙○○在該公司開戶後，均由丁○○擔任彼等之營業員，接受彼等之委託代為買賣股票。乙○○開戶後，為日後買賣股票方便，經其所有之第00000000號帳戶證券存摺即始終交由丁○○保管。另乙○○、丙○○除在本身開立之帳戶買賣股票外，亦經常借用甲○○○名義開立之第00000000號帳戶（融資戶）（免辦交割戶）買賣股票，故丁○○亦於八十四年一月間取得甲○○○供交割股款用之國泰世華銀行之存款帳戶存摺及印鑑章代為保管，方便買賣股票使用，丁○○遂基於其與乙○○、甲○○○、丙○○之私人信賴委託關係而持有甲○○○之上開銀行存摺、及甲○○○之印鑑章。（丁○○違反證券交易法部分，業經本院更一審諭知免訴確定）惟丁○○因本身買賣股票失利，週轉不靈，竟萌意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十三年十月間起，先利用代乙○○辦理買賣股票辦理交割等手續須蓋用乙○○印章之機會，取得乙○○所交付之乙○○之印章，在乙○○之夫位於臺北市經營之長青診所內，連續多次盜用乙○○之印章，在空白之存券領回申請書、交割單、委託書，以及於八十四年十一月間利用領取乙○○所出借原存放於永欣證券公司集保帳戶內新亞建設開發股份有限公司之股票二百九十一張，應於存券領回申請書及委託書上蓋用「乙○○」之印章之機會，擅自於補發之領取增資配股領據及股票轉讓過戶申請書（新亞建設公司）上蓋用「乙○○」之印文，隨後即自八十三年十月間至八十四年十一月間，連續多次在鼎康證券公司內，在上開已盜蓋乙○○印文之空白文件上書寫內容，偽造乙○○名義之存券領回申請書、交割單、及領取增資配股領據等私文書，偽造完成後，或持偽造之存券領回申請書，向鼎康公司為之行使，使鼎康公司承辦人誤認其為有權領取股票之人而陷於錯誤，交付如附表一編號一至五所示之股票，計詐得如附表一編號一至五所示之股票，及於不詳時、地連同偽造委託在不詳之帳戶借戶賣出；或於附表一編號六、七、八、十二、十三所示之時間佯以乙○○之名義向鼎康公司為股票賣出之委託，使鼎康公司承辦人誤認係乙○○委託賣出乙○○上開帳戶內之股票而陷於錯誤，將帳戶內之股票委託賣出，丁○○再持前開偽造之交割單向鼎康公司行使完成交割手續，鼎康公司並簽發賣出股票交割股款支票交予丁○○收執，丁○○因而詐得如附表二所示之交割股款支票；或於八十四年十一月七日持偽造之增資配股領據向新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞建設公司）股務代理人即台灣證券集中保管股份有限公司股務部行使，使新亞建設公司股務代理人即台灣證券集中保管股份有限公司股務部之承辦人誤認係有權領取增資配股股票之人，而陷於錯誤而同意其領取股票，均足以生損害於乙○○、鼎康公司、新亞建設公司。其中丁○○所盜賣之立益紡織公司股票、南港輪胎公司股票及福昌紡織公司股票，在盜賣後並將鼎康公司為交割股款所簽發記載受款人為乙○○之支票五張，分別由其本人或利用不知情無犯罪故意之業務助理李台德，在支票背面以偽造「乙○○」署押之方式偽造乙○○之背書後（利用李台德偽造背書部分係附表二編號一所示之支票），分別在不知情之楊銘中、葉高麗子及劉友瑞之帳戶內提示兌領行使，亦均足以生損害於乙○○，其所偽造乙○○背書並行使之五紙支票明細詳如附表二所示。丁○○復連續多次於附表一編號9 、11、14至17所示之時間，將乙○○、丙○○所有存放於甲○○○帳戶內之股票（股票名稱及股數詳如附表一編號9 、11、14至17所示），未經乙○○、丙○○之同意，佯以甲○○○之名義向鼎康公司為股票賣出之委託，使鼎康公司承辦人誤認係甲○○○委託賣出甲○○○上開帳戶內原為乙○○、丙○○所有之股票而陷於錯誤，將帳戶內之股票委託賣出，鼎康公司並將交割股款匯入甲○○○供交割股款用之銀行帳戶內，丁○○因而詐得如附表一編號9 、11、14至17所示之交割股款。丁○○盜領、盜賣乙○○、丙○○股票之詳細種類、數量、時間、犯罪方法、及所偽造乙○○、甲○○○名義之各式文書，均詳如附表一所示。迨至八十四年十一月間，乙○○需款急用，向丁○○索討另行借貸之新台幣（下同）三百五十萬元未果，乃欲出售大同電機公司股票，發覺其帳戶內已無股票，經清查後始知悉上情。

二、案經乙○○訴由法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按修正後刑事訴訟法施行細則第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」九十二年一月十四日修正，同年二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案係於八十五年十一月十五日繫屬於第一審法院，依前揭規定，於修正刑事訴訟法施行前第一、二審就可得為証據之証據資料，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為証據，合先敘明。

二、告訴人乙○○先前於檢察官偵訊時所為之陳述及先前於本院前歷審訊問時所為之陳述，係以告訴人之身分傳訊雖未命渠等以證人之身分具結作證，此乃純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且告訴人乙○○，於本院審理時（九十七年二月二十二日），業經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有證據能力；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，亦經以證人身分接受法院之傳喚並到庭具結作證，且由被告為反對詰問，已如前述，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自得依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年台上字第三五二七號判決參照）。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丁○○對其原係鼎康公司之營業員，及曾在乙○○及甲○○○之上開帳戶領取後買賣乙○○、丙○○所有之上開股票等事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱其係受乙○○、甲○○○、丙○○等人委託買賣前開股票，或為交割乙○○委買之其他股票之股款之用，或係經彼等同意借用股票買賣，純屬債務糾葛，並未犯罪云云。經查：

㈠前揭事實，業據告訴人乙○○、及證人甲○○○、丙○○分別於偵、審中迭次指述綦詳，彼等所述之情節均相互符合（證人甲○○○部分見偵查卷第10至12頁、第37頁、原審卷第19頁反面、第138頁反面、上訴卷第42頁、第68頁、上更㈣卷三第8頁；證人丙○○部分見上訴卷第35頁至36頁），並有與告訴人及證人指述情節相符之鼎康証券公司買賣對帳單、現股買進報告書、融資買進報告書、現股賣出報告書、融資賣出報告書、華南商業銀行跨行匯款回條聯、存卷領回申請書及委託領回交付清單、台北市第一信用合作社跨行匯款申請書回條、股票領據、轉帳証明、証券買進交付清單、大信綜合証券公司交易紀錄、永欣証券公司交易紀錄、大展証券公司交易紀錄、鼎康證券公司八十七年二月五日鼎康（八七）行字第００七三號函所附之買賣對帳單、交割資料、明細表及支票影本一紙、被告盜賣告訴人所有之立益公司、南港輪胎公司、及福昌紡織公司股票後分別在楊銘中、葉高麗子、及劉友瑞帳戶提示之支票影本四紙、及鼎康證券公司檢送之王明德開戶資料影本、本院更一審向臺灣台北地方法院調閱之楊銘中、葉高麗子、劉友瑞三人在鼎康證券公司之開戶資料（影本存卷）、資增配股領據、及被告於案發後書立之字據等資料影本多件在卷可稽（分別附於偵查卷、原審卷、上訴卷、上更一卷及外放），堪信告訴人所指述及證人之證述情節確與事實相符。

㈡被告在乙○○帳戶賣出立益公司、福昌公司、及南港輪胎公司股票後，鼎康公司簽發交割股款之支票五紙（影本見上訴卷第88頁、上更一卷第138 頁、上更二卷一第231 至233 頁），均係由被告自行書寫乙○○之署押作為背書，或指示其業務助理李台德書寫乙○○之署押背書後，分別在楊銘中、葉高麗子、劉友瑞帳戶提示兌領等情，有有價證券買賣對帳單、告訴人所提之支票影本四紙、及鼎康證券公司八十七年二月五日鼎康（八七）行字第００七三號函所附之買賣對帳單、交割資料、明細表及支票影本足憑（上訴字卷第78頁、第80頁、第81頁、第82頁、第85至88頁反面），並經被告及證人李台德分別供述在卷（證人李台德部分見上更一字卷第87頁，被告部分見同卷第85頁）。被告雖辯稱係因告訴人及其夫炒作股票，而委託被告借用上開帳戶買賣，因交割時被告漏未背書，故而代寫云云。然查告訴人本身設有帳戶，亦利用甲○○○之帳戶買賣股票，且該等股票均係在告訴人本身開設之帳戶賣出，顯無另行將交割支票在他人帳戶提示之必要。再倘若告訴人知情並同意出售股票，得款支票本屬告訴人所有，自應交由告訴人提示，即使被告向告訴人借款週轉，亦可由告訴人親自背書轉讓，豈有全數均由被告及助理李台德書寫告訴人姓名背書後，再由無關之他人帳戶提示之理？況且前開支票所存入之楊銘中帳戶，並非楊銘中供股票交割用之銀行帳戶，且於兌現後隨即以臨櫃方式提現或轉支一空，另存入劉友瑞之戶內之支票，亦為兌現日遭臨櫃轉支，另存入葉高麗子銀行帳戶內之附表二編號二之支票，亦於兌現當日分五筆轉出一空，且核對葉高麗子在鼎康證券之證券交易明細，於八十三年十二月八日至十日應交割之款項，亦無與該轉出金額相符者（見上更二卷一第239頁、第244頁、外放台灣台北地院九十年十月二十六日函附葉高麗子存摺影本及外放元大京華證券公司九十二年十二月十八日函附件交易明細），顯見被告將前開支票存入楊銘中、劉友瑞、葉高麗子之帳戶內，非為交割股款之用，被告所辯顯屬不實，足認該等股票均係被告盜賣，並因唯恐告訴人察覺，故以偽造告訴人背書之方式在楊銘中等人帳戶提示支票，情跡灼然。又王明德、楊銘中、葉高麗子、劉友瑞等人均為被告之客戶，彼等之帳戶均曾由被告使用買賣股票，亦為被告供認不諱，並經證人王明德及杜天興證述屬實（上更一卷第112頁、上更㈣卷三第7頁），亦足以佐證被告確有盜賣告訴人乙○○帳戶內之股票詐得交割股款之事實，且依證券公司之作業手續規定，在客戶帳戶賣出之股票，所得股款均已指名支票支付，此由被告在乙○○帳戶內盜賣之立益公司、福昌紡織公司及南港輪胎公司股票，均由鼎康公司簽發受款人為乙○○之支票交割乙節，亦足相互印證無訛。

㈢另本件被告在甲○○○帳戶內盜賣股票之交割憑單及所得股款金額等相關資料，雖以逾五年之保存期限而銷燬，業經元大京華證券公司九十一年九月廿六日（九十一）元證莊字第一六九０號函敘明（上更一卷第162 頁），然參見告訴人乙○○於台北市調查處調查中陳稱：甲○○○之證券帳戶為融資戶為免辦交割戶，所以我及甲○○○除了以電話委託蔡女掛單買賣股票外，就是將存款不足部份補足。（見偵卷第5頁）、證人甲○○○於本院前審審理中結證稱：將是後來乙○○要在我戶頭買融資，我才將銀行交割存摺及印章交給丁○○，沒有將證券存摺交給丁○○等語（本院上更㈣卷三第8 頁），再比對告訴人乙○○於調查處所提出之甲○○○在鼎康證券公司之有價證券買賣對帳單（見偵卷第26頁至32頁）及國泰世華商業銀行館前分行九十二年十二月十二日（九十二）國世館前字第０二二二號函附之甲○○○前開交割股款用之銀行帳戶交易明細（見上更二卷一第234頁至第237頁）所示，確見甲○○○之交割股款係採銀行劃撥之方式為之，是以證據有疑利於被告之證據法則，應認被告盜賣乙○○、丙○○所有存於甲○○○帳戶內之股票，鼎康公司應無另簽發以甲○○○為受款人之交割支票及被告並無盜用甲○○○印章偽造背書，再持以行使兌領之犯行，併此說明。又被告於盜賣股票後鼎康證券公司匯撥交割股款至甲○○○之前開銀行帳戶內時，被告詐欺取財之犯行業已既遂，至其事後處分該帳戶內之款項，乃係處分贓物之行為，不另論罪，附此說明。

㈣被告另辯稱係向被告借用股票云云。然告訴人曾將新亞建設公司股票二百九十一張借予被告對外質押，業據告訴人供明在卷，設若其餘之股票亦係告訴人同意借予被告賣出，衡情並無刻意予以隱諱，僅單獨承認出借新亞公司二百九十一張股票之必要。又告訴人於八十四年十一月十八日向調查局提出檢舉後，被告始於八十四年十二月十三日書立積欠告訴人股票之借據（偵查卷第7 頁），意圖要求告訴人撤銷告訴，亦據告訴人指述明確，亦可見被告確有盜賣、侵占告訴人股票之事實，否則何須於告訴人提出檢舉後始書立借據表示願意償還？至於被告雖據以辯稱係向告訴人借用股票云云。然被告對究竟於何時向告訴人借用股票、及每次借用之種類、張數、用途均無法供明，且前後說詞諸多矛盾，如在調查站訊問時供稱「乙○○於買賣股票期間，曾多次以股票質押向我調借現金，因他無法還錢，所以將上述股票交給我賣掉還債。」等語（偵查卷第16頁）；在原審中改稱「他（告訴人）將股票領回後，求我作價差，我建議可作抵押借款當金主，可收利息，利息均是以現金支付。」等語（原審卷第108、109 頁）；在原審所提之答辯狀則謂「由被告向其借股票，將該股票靈活運用，日後被告應償還相同數額之股票，並負擔約定之利息」云云（原審卷第28頁反面）；事後則又改稱係向告訴人借貸云云，均難以採信。至於前開借據雖使用「借據」名義，且記載之股票種類、數量亦與事後清查結果不盡相符，然此顯係被告使用「借據」名義作為脫免刑責之藉口，以及當時告訴人未及就其所有股票詳細清點計算所致，仍不足資為有利於被告之論據。又被告事後雖於八十五年十一月廿八日與丙○○訂立和解書（原審卷第33頁），依其內容僅係表明被告賠償丙○○之金額及支付方式，與被告盜賣丙○○股票之犯行無關，亦不足資為有利於被告之論據。

㈤證人丙○○雖指稱其遭盜賣之華隆公司、中興紡織公司、泰山公司、及新光合纖公司股票均為一萬五千股（十五張）；然查其中新光合纖公司股票之實際數量為一萬股（十張），業經被告供明在卷（上訴字卷第53頁），並有有價證券買賣對帳單可稽；另被告在甲○○○帳戶內替丙○○買進賣出之華隆公司股票數量均為一萬股，亦有甲○○○帳戶之有價證券買賣對帳單可稽（偵查卷第25頁）。故證人丙○○指稱關於新光合纖及華隆公司股票被侵占之數量尚有誤會，被告所侵占華隆公司及新光合纖公司股票均應為一萬股。

㈥另被告及辯護人辯稱：存券領回之股票在他人帳戶借戶賣出時，應在股票背面出讓人處及轉讓同意書上蓋用原所有權人之印鑑，而如附表一編號一至五所領出告訴人乙○○帳戶內之股票多達數百張之多，被告豈有可能利用至乙○○之夫之診所辦交割時盜蓋云云，然查前開股票係從告訴人乙○○在鼎康證券公司之集保帳戶內所領出，非屬第一手股票（按第一手股票乃指未曾轉讓之記名股票或已轉讓並向發行公司辦理過戶登記後第一次轉讓之記名股票，而客戶委託證券商領回集中保管股票時，集保公司係以同種類同數量之股票返還，若客戶股票領回後未發行公司辦理過戶登記，即非屬第一手股票），依台灣集中保管結算所股份有限公司業務操作辦法第二十六條規定「非屬第一手股票」借戶賣出時，委託人僅需檢具所有權證明文件及委託書，將股票送存委託人之保管劃撥帳戶客戶帳辦理劃撥交割，此見諸台灣集中保管結算所股份有限公司九十七年一月二日保結法字第０九七００００七三０號函及其附件自明（本院上更㈣卷二第112頁至第124頁），固被告於僅需事先蓋用空白委託書數紙，即可將前開存券領回之股票借戶賣出，實無如被告及辯護人所辯應蓋用數百枚印文之情，是被告及辯護人以需蓋用數百枚之印文始能借戶賣出股票，不可能盜用乙○○之印章用以彈劾乙○○之指訴之不可信，顯屬無理，自難以此為被告有利之認定。

㈦又被告上開行使偽造之存券領回申請書向鼎康證券公司領回如附表一編號一至五告訴人乙○○原存寄在鼎康證券公司證券集中保管之帳戶內，被告於行使偽造之存券領回申請書向鼎康證券公司詐領告訴人之股票之行為時，均係基於自己不法所有之意圖為之，非為告訴人領取及保管持有告訴人之前開股票，自不生被告領得前開股票時係為告訴人持有，而事後有易持有為自己所有之行為，且告訴人乙○○未曾將印章交付被告持有，亦無證據證明被告有將告訴人所有之前開證券存摺侵吞入己之意思，尚無另生刑法第三百三十五條第一項之侵占罪之問題，併此說明。

㈧另告訴人乙○○及丙○○之股票均係存放於其在鼎康證券公司之證券集中保管帳戶內（按股票集中保管係採二段式保管方式，即證券商以自己名義在台灣證券集中保管股份公司（下稱集保公司）開戶，並將投資人股票寄託於集保公司；另投資人則與券證商申請開戶，與證券商成立寄託關係），被告縱持有告訴人之證券存摺，亦無持有告訴人乙○○及丙○○所有股票之可言，是被告未經告訴人乙○○及丙○○等人之同意，擅自將告訴人乙○○帳戶內或存於甲○○○帳戶內之股票賣出，並取得交割股款或支票，因並未實際持有或保管前開股票，被告雖係偽冒為股票所有人或經股票所有權人授權之地位，委託鼎康證券公司賣出股票，使鼎康證券公司承辦人誤認為有權處分之人賣出股票及交付交割股款之行為，亦無成立侵占之餘地，併此說明。又被告行為時買賣股票均須填寫交割單辦理交割手續以及借戶賣出股票需填具委託書，如借戶賣出「第一手股票」尚需在股票出讓人欄及過戶申請書上以原留發行公司印鑑背書一節，為眾所周知之事實或如前述，並有台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十二條之一規定在案（見本院上更㈣卷二第102 頁），是卷附資料固無委託書影本、交割書影本以及新亞建設公司增資股股票影本在卷供參，然依附卷乙○○、甲○○○在鼎康證券帳戶之有價證券買賣對帳單等件所示，既有部分股票之交割日期之紀錄，以及新亞建設公司股票轉讓過戶申請書（見上更二卷一第115 頁至第145 頁），是如前述被告在告訴人乙○○或在甲○○○帳戶盜賣各該股票，或以不詳之人帳戶出售附表一編號一至五之股票時，則有偽造交割單或委託書，甚至於出賣新亞建設公司增資股時有偽造股票出讓人欄之背書及股票轉讓過戶申請書，並持之行使以完成交割手續之犯行，自無庸置疑。故而元大京華證券公司雖函覆本院前審表示：相關憑單已逾五年法定保存期限銷毀，及無從計算各賣出股票所得之股款金額等情（上更一卷第162 頁），以及台灣證券集中保管股份有限公司九十二年十二月二日證保稽字第０九二００四五五七六號函旨就未能確知乙○○帳戶內之為被告領取之中華開發公司、大同公司、福昌紡織公司股票及新亞建設公司增資股票由何人帳戶賣出已無法查悉；惟揆諸前開說明，仍均與前開認定無礙。此外告訴人及甲○○○另曾在永欣證券公司及大展證券公司開戶買賣股票等事實，均與被告有無前開詐欺等犯行之待證事實無關，亦非有利於被告之證據。

㈨依卷附元大京華證券公司九十一年九月二十六日（九一）元證莊字第一六九０號及九十二年八月七日（九二）元證莊字第八二七號函說明三所載：「依信用交易（包含融資、融券）之辦理規定，融資交易，客戶於融資賣出時，其所得股款並非賣出價格之全部，尚需扣除其於融資股票買進時，向券商融資之金額，而該融資金額之成數及利率因時有異動，……，而融券交易亦有相同問題，即客戶於融券買回時，其買回時所得股款，係先以其融券賣出時所繳存之保證金，加計有關買賣之盈虧及扣除稅費後，始為其應得股款，而融券保證金之利率及成數亦時有調整，且需依據個別股票融券期間之長短逐日計算」，被告雖辯稱以融資買進之股票，後來賣出時都沒有那麼高的價錢，都沒有餘額云云，並以事隔已久，而無法提出當時融資買賣股票之資料，惟依告訴人乙○○代理人許進德律師於本院前審審理中提出之告訴理由狀中載明本件股票中僅有附表一編號十及十二之新亞建設公司股票及太平洋建設公司股票，係以融資方式買進，並提出當時以融資買進該等股票之「鼎康證卷股份有限公司融資買進報告書」影本三紙及告訴人乙○○於八十四年四月十七日轉帳一百七十四萬零一百七十六元股款（即融資買進新亞建設公司十五萬股之款項）之帳簿影本，暨八十四年二月二十日自華南商業銀行匯款一百二十二萬零三百三十二元（即融資買進太平洋建設公司股票十萬股款項）至甲○○○所有世華銀行帳戶之匯款回條聯影本乙紙在卷為憑，被告亦不否認此告訴人乙○○代理人所為之指述及各該以甲○○○帳戶融資買進新亞建設公司股票及太平洋建設公司股票之「融資買進報告書」，暨告訴人乙○○為支付股款之轉、匯款資料，茲該新亞建設公司股票十五萬股，當時融資買進之單價其中十萬股為每股二十九點一元，總金額加手續費為二百九十一萬四千一百四十六元，融資金額為一百七十四萬六千元，另五萬股當時買進之單價為每股二十八點五元，總金額加手續費為一百四十二萬七千零三十元，融資金額為八十五萬五千元，嗣於八十四年五月十日賣出時，其中三萬五千股之每股賣出價為二十五元，五萬五千股之每股賣出價為二十五點一元，另六萬股每股賣出價為二十五點二元，扣除稅款及手續費後，總計得款三百七十五萬零八百三十一元，此有「鼎康證券股份有限公司融資報告書」影本五紙在卷可參，依此扣除當時買進之融資款二百六十萬一千元及部分融資利息，亦尚餘一百十餘萬元，顯非如被告所辯已無何餘款，至告訴人乙○○係於八十四年二月十七日以每股三十點四元之價格融資買進太平洋建設公司股票十萬股，嗣被告於八十四年二月二十三日分別以每股二十九點八元（一萬六千股）、三十元（五萬五千股）及三十點二元（三萬九千股）之價格賣出該融資買進之股票，有「鼎康證券股份有限公司融資報告書」影本五紙在卷可參，扣除稅款及手續費後總計得款三百二十八萬九千九百八十元，而經扣除當時買進之融資款一百八十二萬四千元及部分融資利息，亦尚有餘額一百四十餘萬元，亦非如被告所辯已無何餘款，是被告所辯以融資買進之股票，嗣經賣出後已無餘額云云，殊非事實。

㈩綜上所述，本案罪證明確，被告之犯行應堪認定，自應依法論科。

二、至最高法院發回意旨：

㈠依告訴人乙○○於鼎康證券股份有限公司（下稱鼎康公司）00000000帳號之有價證券買賣對帳單，可知告訴人在該公司帳戶內未曾存有或買進任何南港輪胎股份有限公司（下稱南港輪胎）及立益紡織股份有限公司（下稱立益紡織）之股票，卻在民國八十三年十二月二十八日賣出南港輪胎股票十萬股（附表一編號13），同月二十八日賣出立益紡織股票十萬股（附表一編號12），上開股票既非原存在於告訴人帳戶內，被告自不可能在告訴人不知情下，竟可自該帳戶內出賣原不存在之前揭股票。可見茍非告訴人自行從他處提領前揭股票並在上開帳戶出售，被告絕無可能「憑空盜賣」於交易前原不存在上開告訴人帳戶內之股票；告訴人既知悉出售前揭股票，則售股所得之支票，被告自係依其指示而為處理等情。經查：

①告訴人乙○○於83年10月12日從永欣證券第0-000000號帳戶領出立益紡織現股10萬股，交給被告丁○○存入鼎康證券第000000-0號帳戶。惟被告丁○○竟於83年12月28日盜賣上開股票，並在交割款支票（發票人世華銀行營業部、票號AA0000000 、發票日83年12月30日、金額3,255,531元）偽造乙○○背書在楊銘中帳戶（世華銀行00000000000 號）提示（附表二編號一）。

②告訴人乙○○於83年10月12日從永欣證券第0-000000號帳戶領出南港輪胎現股10萬股，交給被告丁○○存入鼎康證券第000000-0號帳戶。惟被告丁○○竟於83年12月8 日盜賣上開股票，並在交割款支票（發票人世華銀行營業部、票號AA0000000 、發票日83年12月10日、金額5,674,778元）偽造乙○○背書在葉高麗子帳戶（世華銀行00000000000 號）提示（附表二編號二）。

③據上觀之，被告丁○○是在乙○○不知情下，於鼎康證券第000000-0號帳戶，以現券交割方式盜賣乙○○交付之立益紡織現股10萬股、南港輪胎現股10萬股。又乙○○嗣後始知悉被告丁○○沒有將立益紡織現股10萬股、南港輪胎現股10萬股存入鼎康證券第000000-0號帳戶，竟以現券交割方式盜賣立益紡織現股10萬股、南港輪胎現股10萬股。

④再者，倘若告訴人乙○○同意賣出立益紡織現股10萬股、南港輪胎現股10萬股，則被告丁○○為何要連續多次在交割款支票上，擅自為「乙○○」之背書，或稱乙○○出借上開股票予伊，又稱乙○○是為了支付其他股票的交割款，才請被告丁○○在支票背書。上開事證及被告丁○○之反覆辯詞，足證告訴人乙○○並未同意賣出立益紡織現股10萬股、南港輪胎現股10萬股。

㈡原判決事實欄記載「丁○○復連續多次於附表一編號9 、11、14至17所示之時間，將乙○○、丙○○所有存放於甲○○○帳戶內之股票（股票名稱及股數詳如附表一編號9 、11、14至17所示）盜賣；惟理由中係論述被告「將乙○○、丙○○所有存放於甲○○○帳戶內之股票（股票名稱及股數詳如附表一編號10、12、18、19、20、21所示），未經乙○○、丙○○之同意盜賣。事實認定，與理由論述不相適合，非無矛盾等語。經查：被告丁○○盜賣乙○○、丙○○所有存放於甲○○○帳戶內之股票，係前審事實欄記載之附表一編號9 、11、14、15、16、17。至於前審理由欄記載之附表一編號10、12、18、19、20、21，係前審誤植更三審之附表一編號，更三審附表一編號10、12、18、19、20、21，即為前審附表一編號9 、11、14、15、16、17。前審判決確有錯誤，應予更正

㈢另新亞建設增資配股之股票，於八十四年十一月七日經出賣後而轉讓過戶之股數似為六萬二千股而非六萬二千四百股，惟附表一編號十卻記載被告偽造增資配股領據詐得，及偽造股票轉讓過戶申請書在不詳帳戶盜賣該股票之數量為六萬二千四百股，其此部分之事實認定顯與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違誤。又原判決認上開新亞建設之增資配股係由被告在該股票出讓人欄『偽造告訴人之背書及偽造股票轉讓過戶申請書』，並未說明所憑之依據，亦有認定犯罪事實不依憑證據之違法等語。查被告丁○○並未得到乙○○的同意，以新亞建設郵寄給乙○○的增資股票領據領取增資配股。而是在乙○○不知情的情況下，擅自申請補發增資股票領據，盜蓋乙○○印章後，領取新亞建設增資配股6 萬2 千4 百股，並將其中6 萬2 千股送存集保盜賣，其理由如下：

①丁○○已坦承從股務代理人處領走新亞建設增資配股：「（84.11.8 有無去領配股票？）有的，領多少已忘了，同日也有領新亞增資配股，領多少已忘了」、「（為何你去領？）因資金未調到三百萬元，所以向乙○○借的，她有同意」（原審卷第24頁筆錄）、「（妳用什麼方式借股票？）我經過他同意，去領的。增資股的部分，也是他跟我去領的」（上更四卷一第45頁背面筆錄）。再參酌新亞建設當時郵寄的增資股票領據正本仍在告訴人乙○○持有中，而被告丁○○補發增資股票之領據，領據右上方有補發二字（上更四卷一第248 頁新亞建設84年第1 次增資股票領據），足見被告丁○○是以補發增資股票領據的方式，盜領乙○○所有之新亞建設增資配股。

②惟告訴人乙○○提出新亞建設原先寄發的增資股票領據正本後，被告丁○○即改稱是乙○○將新亞建設增資配股交給丁○○，不是丁○○去領的：「（領取新亞建設增資股票，妳提出的是補發，但告訴人說原領據還在她那邊，有何意見？（提示並告以要旨）增資股不是我去領，是我跟她借的，她本人將股票拿給我，她請誰去領，我也忘記了」（上更四卷二第13頁背面筆錄），前後所供已見不符。

③再者，該新亞建設增資配股6 萬2 千股係未曾轉讓之記名股票（第一手股票），登記於乙○○名下，故送存集保時必須附上股票轉讓過戶申請書，受讓人才能再向股務辦理過戶登記。故丁○○應係將新亞建設增資配股6 萬2 千股送存集保前，另在股票轉讓過戶申請書「出讓人」欄，盜蓋乙○○印章（上更二卷一第112至113頁，臺灣證券集中保管股份有限公司92年12月2日證保稽字第0920045576 號函及附件一）。

④又查，被告丁○○是在84年11月7 日至永欣證券申請領回乙○○帳戶內的291 張新亞建設股票，於84年11月8 日領回送集保（原審卷第68至69頁）。此與被告丁○○以補發之增資配股領據於84年11月7日領取新亞建設增資配股6萬2千4百股，並在股票轉讓過戶申請書「出讓人」欄盜蓋乙○○印章，於84年11月8日委託聯興證券將其中6萬2千股送存集保（原審卷第54至58、78至79頁、上更二卷一第112至114頁），兩者時間點相互吻合。足見，被告丁○○是利用乙○○陷於錯誤出借新亞建設股票29萬1千股的機會，同時盜領乙○○所有的新亞建設增資配股6萬2千4 百股，並將其中6萬2千股送存集保。

⑤據上各情參酌，足徵被告丁○○係在乙○○不知情的情況下，在補發之空白增資配股領據上，趁機盜蓋乙○○印章，於84年11月7 日盜領新亞建設增資配股6 萬2 千4 百股，並將其中6 萬2 千股送存集保盜賣，並在股票轉讓過戶申請書「出讓人」欄盜蓋乙○○印章，再於84年11月8日委託聯興證券將其中6 萬2 千股送存集保。

㈣至原審認被告連續多次盜用告訴人之印章部分，未說明憑以認定之依據及理由等情，經查：

①查告訴人乙○○陳述：「（妳在鼎康證券公司買賣股票，如何辦理交割？）我委託丁○○買賣股票之初，都是由丁○○到長青診所收款辦理交割…」（偵查卷第5 頁）、「（印章呢？）在我手上，但每次交割，是蔡小姐幫我蓋，她蓋了很多，我也不清楚蓋了什麼」（原審卷第19頁）、「（妳的印章如何被蓋？）我不知道，我的印章都是我自己保管，我只有一個印章，…，我猜想被告可能利用至我先生診所蓋章機會偷偷另外蓋章，因我未把章交給他」（上訴卷第41頁背面至第42頁）、「（對被告所述，有何意見？）…她買賣股票到我診所來，我在忙，我自我包包拿印章給她，她蓋什麼我沒看，我在忙，她只說我兒子要賣什麼股票要蓋章，我兒子是用我名字」（上更一卷第179頁）、「（被告丁○○到你診所辦開戶，大約幾次交割？）我不曉得，當時我家裡發生問題，我的心沒有放在股票上，我買都沒有賣，她賣我不清楚」、「（她到你診所蓋章，是蓋什麼章？）我不知道她蓋什麼章，她來時我把章交給她，我自己很忙」（上更四卷三第6 頁）。且告訴人乙○○已於前審審理庭具結證稱，其先前於偵查、刑事庭之陳述均實在：「（對乙○○妳於調查局、偵查、原審、本院歷審所供述，是否實在？（提示偵7356號卷第2至6頁、第37至38頁；原審卷第18至20頁、第23至25頁、第138至139頁；上訴卷第41至42頁、第53至54頁；更一卷179至182頁並告以要旨））都實在」（上更四卷三第8頁）。

②甲○○○亦於前審審理庭證稱：「（妳見過被告到乙○○那裡辦交割？）有見過，當時作股票的時候常常去」、「（被告到乙○○的辦公室辦什麼業務，妳確實很清楚瞭解？）因為我不在場，我只知道他有來蓋章，至於蓋章是為了交割、開戶或辦其他事情，我不知道」（上更四卷三第7頁背面）。

③且被告丁○○亦坦承有至長青診所辦理交割用印：「當初是她家發生狀況，不方便來辦交割，才委託交割人員及我幫她辦交割」（上訴卷第28頁）、「我會去辦交割是因為乙○○先生有違法被起訴，他不要其他交割員去他家，所以要求我去辦」（上更二卷二第51頁）、「後來張、王、楊三人要求我到乙○○的先生開的長青診所交割」（上更三卷第33頁）、「因為她先生涉案，被搜索，她不想讓外面的人知道太多，要我親自去她家裡交割」（上更四卷一第45頁）。

④由上開被告及證人等供述證據可推知，被告丁○○確係如乙○○所稱其委託丁○○買賣股票之初，都是由丁○○到長青診所收款辦理交割無疑，再參酌前述新亞建設當時郵寄的增資股票領據正本仍在告訴人乙○○持有中，而被告丁○○補發增資股票之領據，領據右上方有補發二字，足見被告應係藉辦理買賣股票辦理交割等手續須蓋用乙○○印章之機會，在乙○○之夫在臺北市經營之長青診所內，連續多次趁機盜用乙○○之印章，在空白之存券領回申請書、委託領回交付清單、當日賣出委託書、現股賣出報告書及交割單等上蓋用「乙○○」之印文，應可認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額、第五十六條有關連續犯、第五十五條有關牽連犯等規定，業於九十四年二月二日修正公布，刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一（有關罰金之最高數額），並均自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。

㈡刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯多次詐欺取財罪、多次行使偽造私文書罪各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈢刑法第五十五條後段牽連犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯詐欺及行使偽造私文書各罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用牽連犯之規定，從一重處斷罪，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。

㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就修正後之罰金最低數額較修正前提高，顯然不利於被告，就連續犯、牽連犯、定執行刑之部分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

㈤被告行為後，經總統於九十五年六月十四日公布之增訂刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自九十五年七月一日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同。自無法律變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即刑法施行法第一條之一規定（最高法院九十六年台上字第四一七八號判決意旨參照）。

四、核被告所為，其：㈠盜用乙○○印文之空白文件上書寫內容，偽造乙○○名義之存券領回申請書、交割單、委託書及領取增資配股領據等文書，偽造完成後，或持偽造之存券領回申請書行使，向鼎康公司盜領乙○○該帳戶內之股票，並以偽造之委託書在不詳之帳戶借戶賣出，以及佯以乙○○之名義賣出乙○○帳戶內之股票，再行使偽造之交割單完成交割手續；或使用偽造之增資配股領據領取新亞建設公司之增資配股股票等行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項之罪。㈡將乙○○、丙○○所有存放於甲○○○帳戶內之股票（股票名稱及股數詳如附表一編號九、十一、十四至十七所示）未經乙○○、丙○○之同意，佯以甲○○○之名義向鼎康公司為股票賣出之委託，使鼎康公司承辦人誤認係甲○○○委託賣出甲○○○上開帳戶內原為乙○○、丙○○所有之股票而陷於錯誤，將帳戶內之股票委託賣出，鼎康公司並將交割股款匯入甲○○○供交割股款用之銀行帳戶內，丁○○因而詐得如附表一編號九、十一、十四至十七所示之交割股款之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖認被告前開犯行尚涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，惟如前述，被告並未實際持有或保管系爭股票，且被告行使偽造存券領回申請書領取告訴人存於帳戶內之股票以及佯以告訴人名義或甲○○○之名義私託證券公司賣出各該帳戶內之股票時，其行為之初即有不法所有之意圖，是被告於領得前開股票、或交割股款時即為其詐欺行為所得之股票或款項，非為告訴人所持有，自不生易持有為所有之侵占行為，公訴人認被告前開行為尚涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，自屬誤會。被告前開多次詐欺及行使偽造私文書犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，均應依修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯，並以一罪論及依法加重其刑。其所犯上開二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告盜用告訴人及甲○○○印章，及偽造告訴人署押部分之行為，均係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均不另論罪。被告盜賣福昌紡織公司、立益公司、南港輪胎公司、新亞建設公司增資配股、華隆紡織公司、中興紡織公司、泰山公司、新光合纖公司等股票部分之犯行，及該等部分行使偽造存券領回申請書、交割單、委託書、增資配股領據、股票轉讓過戶申請書、新亞建設公司增資股股票出讓人背書、告訴人之支票背書等犯行，雖未經起訴，然與經起訴部分之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院得一併審判。被告利用不知情無犯罪故意之業務助理李台德偽造告訴人背書部分，為間接正犯。

五、原審判決對被告論科，雖非無見，惟㈠原審判決認定被告盜領、盜賣詐得之股票種類、數額及股款及方法，均有錯誤，事實認定已有不當；㈡被告係觸犯行使偽造私文書及詐欺取財，尚不構成侵占罪，原審判決以業務侵占罪論擬，適用法則亦屬不當；㈢原審判決附表並未記載被告偽造之股票交割單、委託書、股票轉讓過戶申請書或署押，且被告係以盜用印章之方式偽造交割單並未偽造署押，其主文中關於沒收署押部分之諭知即嫌無據；㈣被告另有行使偽造存券申請取回書、增資配股領據、委託書、股票轉讓過戶申請書及新亞建設公司增資股股票背書、支票背書之犯行，且為起訴效力所及，原判決未一併審究，自有疏誤。被告上訴，否認犯罪，為無理由；檢察官提起上訴指摘原判決認定事實不當，則非全無理由；且原判決既有可議，無復維持，自應由本院將原判決關於侵占部分撤銷。爰審酌被告身為證券公司營業員，竟利用客戶對其之信賴關係大量盜賣客戶之股票，犯罪情節並非輕微，犯後雖與被害人丙○○成立和解，然並未與告訴人成立和解，為適當之賠償，本應從重量刑，惟念本案已歷經十餘年之纏訟，被告如今已60歲，又自離婚後，單獨養育3個3、4歲的嬰孩，其中一位小孩心智障礙必須經常復健及特別的照顧，另外一對雙胞胎也需教育養育，倍感無力致罹本罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。又被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，惟本件被告所犯裁判上一罪，其中一部分係刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，且被告經本院諭知有期徒刑逾一年六月，核屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑之罪，是本件被告據以處罰之行使偽造私文書罪非同條例舉之罪名，亦不應予以減刑（法院辦理九十六年減刑應行注意事項第十項參照），併此說明。

六、如附表二所示之支票雖非被告所有，然該等支票上被告所偽造「乙○○」之背書仍屬偽造之署押，自應依法宣告沒收。其餘被告偽造之交割單、存券取回申請書、增資配股領據、股票轉讓過戶申請書、新亞建設公司股票背書、委託書，均已非被告所有，該等文書上所蓋用乙○○之印文又係「盜用」之印文，而「非偽造」之印文，均不得宣告沒收。

七、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨略以：被告侵占乙○○在甲○○○帳戶內之台苯股票一萬股（十張），加以盜賣云云，經查，被告交付予告訴人之借據（偵卷第七頁）所示，被告固坦承向告訴人借台苯股票一萬股，惟經本院核對甲○○○前開帳戶八十四年二月二十五日前後之有價證券買賣對帳單，以及銀行交割帳戶之款項匯出匯入資料（見偵卷第二十六頁、上更二卷一第二三五頁）均無相關台苯一萬股之買賣紀錄，亦無配合買進台苯股票一萬股之股款匯入紀錄，是被告前開借據是否與事實相符，自有可疑，且告訴人就此復未提出相關資料供參，僅依被告自白或借據所示，直指被告有侵占台苯股票或交割股款之情，似嫌無據。是此部分犯行自屬不能證明，惟檢察官起訴書認與前開論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此說明。

㈡公訴意旨略以；被告侵占乙○○在甲○○○帳戶內之新亞建設公司股票三百五十張，加以盜賣云云，惟查，除前述被告盜賣乙○○在甲○○○帳戶內之新亞建設公司股票十五萬股（一百五十張）業經證明外，本院核對甲○○○帳戶之有價證券買賣對帳單，並無被告盜賣其餘之新亞建設公司二百張之情事（此部分應係被告未依約在甲○○○之帳戶內買入新亞建設公司股票二百張，詳如後述），自難僅憑被告出具之借據所載，遽認被告另有侵占其他二百張新亞建設公司股票之犯行，是此部分犯行自屬不能證明，惟檢察官起訴書認與前開論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知，併此說明。

八、告訴人乙○○另指稱：

㈠被告於八十四年四月十一日於甲○○○之帳戶內賣出元大多元基金十萬股，嗣於八十四年四月十二日偽造乙○○名義之存卷領回申請書自乙○○在鼎康證券之帳戶內領出元大多元基金十萬股，再盜用甲○○○印章偽造交割單，在甲○○○帳戶交割云云，然查，告訴人於原審具狀陳稱該元大多元基金賣出之款項係用以支付委託被告於甲○○○帳戶內買進二百張新亞建設公司股票之交割款（見原審卷第三十九頁），經核計該元大多元基金賣出所得之款項為一百一十二萬二千二百八十元，再加計告訴人當時匯入甲○○○銀行帳戶內之四百三十八萬零六百四十八元，適符合告訴人原欲在甲○○○現股買進新亞建設公司股票所需之款項約五百五十萬二千九百二十八元，告訴人雖於本院前審審理時具狀更易前詞，並稱被告並未依約將該款項供作交割新亞建設公司股票之用云云，然本院審酌告訴人於原審陳報時距案發約僅一年多，記憶應較為新鮮清晰，自較符合當時之實情，是告訴人於十餘年後之本院前審審理中更異前詞，於常情自難期為記憶所及，是告訴人於本院此部分所陳自難採信，足認被告當時自告訴人在鼎康證券公司之帳戶內領出元大多元基金之股票十萬股（一百張）並於甲○○○之帳戶內賣出完成交割，應係受告訴人之委託所為，被告就自無所謂詐欺及行使偽造私文書之犯行，至被告事後未依約在甲○○○之帳戶內買進新亞建設公司股票二百張，或將前開款項供作被告本人其他股票交易之用，此涉乃刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，惟此部分未據檢察官提起公訴，復與本件論罪科刑之部分無裁判上一罪之關係，本院自無從併予審究，併此說明。

㈡被告侵占乙○○買進台苯融資股票一萬股（十張）之股款云云，經查，被告交付予告訴人之借據（偵卷第七頁）所示，被告固坦承向告訴人借台苯股票一萬股，惟經本院核對甲○○○前開帳戶八十四年二月二十五日前後之有價證券買賣對帳單，以及銀行交割帳戶之款項匯出匯入資料（見偵卷第二十六頁、上更二卷一第二三五頁）均無相關台苯一萬股之買賣紀錄，亦無配合買進台苯股票一萬股之股款匯入紀錄，是被告前開借據是否與事實相符，自有可疑，且告訴人就此復未提出相關資料供參，僅依被告自白或借據所示，直指被告有侵占台苯股票或交割股款之情，似嫌無據。

㈢另告訴人指稱被告於八十三年十二月七日盜賣告訴人乙○○帳戶內之寶祥實業股份有限公司（下稱寶祥實業公司）股票五萬股（五十張），取得金額二百一十六萬五千三百七十六元之交割支票云云，惟經本院依該交割支票號碼AA0000000號（見上訴卷第八十六頁）向國泰世華銀行函查系爭支票之提示人，經國泰世華銀行九十六年十月二十四日（九六）國世館前字第五四三號函該支票係由二信大同帳號一一八０三─一號提出，經本院再向華泰商業銀行（按台北市第二信用合作社更名華泰商業銀行）函查該帳戶之開戶資料，查得開戶人為「林煜碧」，經傳證人林煜碧到院結證稱本件支票確為其所提示，其來源係告訴人乙○○所交付，告訴人乙○○對此亦不爭執（見本院上更㈣卷三第三頁反面、第四頁），是被告確無盜賣告訴人乙○○帳戶內之寶祥實業公司股票五萬股之情事，告訴人乙○○此部分所指，自無足取。

㈣告訴人乙○○於八十三年十二月十三日自永欣證券公司領出華隆紡織公司（下稱華隆公司）股票二百張後，雖交由被告委託其存入告訴人在鼎康證券之帳戶內，並由證人甲○○○陪同被告前往集保公司辦理手續，惟該等股票並未存入告訴人之帳戶內，日後並由王明德之帳戶賣出，因認被告涉有侵占犯行云云，經查，前開事實固經告訴人乙○○指訴綦詳，並經證人甲○○○證述明確（上訴卷第六八頁），復有永欣證券公司證券買進交付清單影本（上訴卷第七十四頁）及元大京華證券股份有限公司檢送之王明德於原鼎康證券公司交易明細表一份（外放）在卷可憑，該等股票自係被告收受後即予侵占，利用王明德之帳戶賣出，而未依約存入告訴人之帳戶內甚明。然此部分未據檢察官起訴，復因本件論罪科刑之部分未涉有任何侵占犯行，是此部分與本件論罪科刑之部分事實，自無裁判上一罪之連續犯關係，本院即無從併為審究，宜由檢察官另行偵處。

九、台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵續字第六八八號併辦意旨略以：丁○○意圖為自己不法之利益，明知乙○○於84年4 月12 日 係委託其在第000000-0號帳戶內下單買進新亞公司現股200 張，竟違背任務，未依乙○○委託下單，反將新亞公司股票分別買在甲○○○之第000000-0號帳戶49張、劉友瑞設於鼎康公司第61929-6 號帳戶60張、楊銘中設於大信證券第51195-6 號帳戶91張，以方便事後得以盜賣乙○○所有之股票，並將乙○○於84年4 月14日匯入甲○○○前述世華銀行存款帳戶供交割使用之款項新臺幣438 萬648 元，轉供甲○○○、劉友瑞及楊銘中交割上述新亞公司股票，以此方式違背其任務之行為，足以生損害於乙○○。嗣後丁○○復未經乙○○同意，佯以甲○○○名義向鼎康公司為股票賣出之委託，使鼎康公司承辦人誤認係甲○○○委託賣出其帳戶內原為乙○○所有之股票而陷於錯誤，受託賣出前述新亞公司股票，丁○○因而詐得交割股款，而劉友瑞、楊銘中前述帳戶內屬於乙○○所有之股票，亦於84年4 月14日自臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司)領出不知去向，因認被告涉有此部分背信、詐欺犯行云云。惟查：被告矢口否認有此部分犯行，並辯稱伊係受告訴人之指示利用甲○○○、劉友瑞、楊銘中之帳戶買進新亞建設公司股票云云，然告訴人為在甲○○○之帳戶內買進新亞建設公司股票二百張，曾要求被告在甲○○○之帳戶賣出元大多元基金十萬股並將四百三十八萬零六百四十八元匯入甲○○○銀行帳戶內以供交割股款之用，已認定如前，苟告訴人確要求被告以其乙○○在鼎康證券公司內之帳戶買進新亞建設公司股票二百張，豈可能將交割款項匯留於甲○○○之銀行帳戶內，足認告訴人於本院就此部分所指原要求被告在其帳戶內買進一節，應與事實有間，自難盡信。抑且，股票買賣之交易，衡情乃緣於委託人要求營業員下單，成交後始有股票交割之後續行為，斷無營業員以主動要求客戶下單買進以為詐欺交割股項之情，是依併案卷內告訴人再議聲請狀所示，乙○○指訴被告佯稱要幫告訴人買進二百張新亞建設公司股票以詐取交割款項，顯與常情不符，亦難採信。是綜併案卷內證據所示縱屬真實，亦係告訴人乙○○委託被告在甲○○○帳戶內下單買進新亞建設公司現股二百張，惟被告未依約全部在甲○○○之帳戶內買進新亞建設公司股票二百張，而分別在劉友瑞、楊銘中之帳戶內買進新亞建設公司之股票，並將告訴人匯入之款項分別轉至劉友瑞、楊銘中之銀行帳戶內為股款之交割，是被告實係受告訴人乙○○之委託買進股票之營業員，係為受告訴人處理股票買賣事務之人，其未依告訴人之指示買進股票，甚或事後移轉交割款項供其他人頭戶即劉友瑞、楊銘中之帳戶為交割之用，實屬刑法第342條第1項之背信犯行，併案旨稱被告此部分亦涉有詐欺罪嫌，似有誤會，且本件論罪科刑之部分，認尚不構成背信犯行，檢察官併辦部分與本件論罪科刑之部分，亦與本件論罪科刑之行使偽造私文書、詐欺取財罪有何裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，是檢察官此部分移送併辦之事實，宜退由檢察官另行偵處。

十、至被告前於八十四年十一月九日持其弟蔡銘振名義簽發之同額之支票向案外人陳季媛借款二百三十萬元，嗣支票屆期不獲兌付，丁○○為取回該支票以使陳季媛喪失借據憑證及使其弟免於票據債務之追索乃虛偽列印餘額不實之集保存摺及領股條以取信陳季媛，致陳季媛誤信為真正而返還支票及退票理由書，所涉刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，業經本院九十三年度重上更㈢字第一九五號判決有期徒刑十月，經最高法院駁回上訴確定，有前開判決在卷可參，惟查該案件之犯罪手法及目的與本件顯然不同，顯與本案非基於同一之概括犯意所為，核與本案並無裁判上一罪之連續犯關係，本案自非該確定判決效力所及，並此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二百十九條、修正前刑法第五十六條、第五十五條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條、刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。