臺灣高等法院99年度上易字第2705號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2705號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李怡樺

上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3507號，中華民國99年8 月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22984 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、李怡樺與林霆漢原係朋友，李怡樺因感情問題，於民國98年7 月29日晚上11時30分許至翌日凌晨某時（起訴書誤載為同日晚上9時許），在臺北市○○區○○路4段337巷7樓林霆漢住處，基於傷害犯意，徒手毆打及以口咬傷林霆漢，致林霆漢受有左臉頰瘀青4×4公分、口內瘀青2×1公分、左耳後裂傷2×0.3公分、右耳後擦傷2×0.1 公分、胸部瘀青10×5公分、右上臂瘀青6×5公分、右手臂擦傷0.5×0.5公分共6 處、右食指上方擦傷0.5×0.5公分共3處、左手擦傷3×0. 2公分、左手瘀青3×1公分、左手臂擦傷3×0.1公分等傷害。未幾，另基於毀損之犯意，破壞林霆漢臥室內其所有之電話線，足以生損害於林霆漢之權益。

二、案經林霆漢訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力上訴人即被告李怡樺對於卷附診斷證明書、照片、證人林志鴻之證詞爭執證據能力

(一)依醫師法第12條第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而，依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱紀錄文書，依法應具有證據能力（最高法院100年度台上字第457號判決意旨參照）。本件臺北市立聯合醫院忠孝院區於98年7 月31日出具之驗傷診斷書，係由負責診斷林霆漢傷勢之醫師，依醫療法規定於醫療業務過程中所製作之證明文書，並無顯不可信之情況，依上述說明自有證據能力。

(二)卷附現場照片及林霆漢受傷照片（偵卷第41至50頁），乃以科學、機械方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，復查無違反法定程序取得之情形，自有證據能力。至被告認該等照片是拍攝人林霆漢及曾智慧人為佈局所拍攝，乃屬證明力之問題，尚與證據能力無涉。

(三)林志鴻於99年5 月20日於原審審判期日經公訴檢察官及被告交互詰問，已保障被告訴訟上之權益，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，自有證據能力。至被告質疑林志鴻所證矛盾、反覆不一，乃其證詞證明力高低問題，與證據能力無關。

(四)以下所引其他證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見（本院卷第43反頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分（傷害、毀損部分）

一、訊據被告對於上開時、地曾在林霆漢住處，林霆漢曾前後2次報警處理，警員林志鴻於當日下午、周俊谷於當日下午、晚上分別前往處理等事實坦承不諱，惟矢口否認有何傷害、毀損犯意，辯稱：原審審理時，不該提示照片給林志鴻閱覽，且林志鴻證詞反覆不一，不可僅因林志鴻見林霆漢臉紅及其所指物品斷裂，即認係其所為，應提出能證明係其毆打及毀損之直接證據。93年間，伊剖腹生產造成L4、L5腰椎退化無力氣毆打林霆漢，且伊為鋼琴老師，未留指甲，不可能傷害林霆漢。電話線無法證明係林霆漢所有，且電話線可隨時恢復原狀云云。

二、然查：

(一)被告於98年7 月29日下午在林霆漢住處揚言自殺，由林霆漢報警，林志鴻、周俊谷到場處理，有警察看到被告用力打林霆漢臉頰，經警制止後，要求2 人前往臺北市政府警察局松山派出備案。約晚上6、7時許，備案結束後，被告在松山火車站搭車回去，一直跟林霆漢吵架，之後，林霆漢搭載被告去臺北車站搭高鐵，但被告要求林霆漢送她床單、床被、涼被，並要小解，故折返回林霆漢住處，被告再度與林霆漢發生爭執，林霆漢第2 次報警，周俊谷到場後，被告應允半小時洗完澡即離開後，周俊谷旋即離開。未料，被告洗完澡後與林霆漢吵架，徒手毆打、抓林霆漢臉、胸及手，口咬林霆漢雙耳，致耳垂裂傷流血始罷手，且被告不欲林霆漢接聽電話，即扯斷林霆漢臥室內電話線等情，業據證人即告訴人林霆漢證述綦詳（偵卷第20頁、原審卷第12 0正、反、124 反頁），被告不否認於上開時、地與林霆漢發生拉扯（原審卷第25頁），並有臺北市立聯合醫院手術同意書、麻醉同意書、臺北市立聯合醫院忠孝院區98年7 月31日驗傷診斷書、遭扯斷之室內電話線照片1 張、林霆漢傷口照片10張附卷可稽（偵第51至53、9、49、43至47、50頁）。參以林志鴻證述：案發當天下午曾前往上址，現場很雜亂，被告在伊面前動手打林霆漢臉頰，林霆漢臉頰有巴掌痕跡紅紅的、脖子有抓痕，且因林霆漢要撥打電話，被告有去拉扯，不知有無毀損，伊有向林霆漢表示，如要提告，可以以現行犯逮捕被告（原審卷第116至117反頁）；周俊谷證稱：案發當日下午及晚上11時（30分）許，先後前往處理。林霆漢跟我說被告要來借廁所，當時看到被告坐在床上，林霆漢希望被告離開，被告說洗完澡就要離開，我詢問林霆漢是否要協助，他說不用（原審卷第144 頁），並有受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單在卷為憑（原審卷第159、160頁），核與林霆漢所述案發前情節完全吻合，堪認林霆漢所證，要非無據。

(二)林志鴻、周俊谷雖未親眼目睹被告於案發時（晚上11時30分以後至翌日凌晨某時），徒手毆打林霆漢及毀損電話線。然被告於案發當日下午，在執法警員林志鴻面前，即有目無法紀出手摑掌林霆漢臉頰，並拉扯電話線之行為，已如上述，並有周俊谷提出員警工作紀錄簿載明「疑似有物品受損及身體受傷，因此林男對李女上述行為暫保留告訴之權利」等字樣，有該員警工作紀錄簿存卷可憑（原審卷第158 頁），益證林霆漢上開所證，要無杜撰之情。雖林志鴻亦證稱：不記得有無巴掌痕跡或紅腫（原審卷第118 反頁），因公訴檢察官詰問林志鴻「當時被告身上有無傷？」，林志鴻回答「不記得」後，公訴檢察官再問「有無紅腫或巴掌痕跡？」，林志鴻回答「不記得」，此乃針對當時被告身上有無傷、紅腫或巴掌痕跡而加以詰問，與之前明確陳述親賭林漢霆臉頰紅紅的，有巴掌痕跡並無矛盾之處。又林志鴻以其親見因林霆漢要撥打電話，被告才拉扯電話線，不知是否有毀損，故毀損部分未詳細記載清楚（原審卷第116反、117反頁），此與林霆漢因我母親於98年7月30日晚上12時許（應係凌晨0時許），從國外打電話來，電話被被告切斷而無法接聽，苗栗姑婆才打電話問發生什麼事情，她才把我臥室電話線扯斷，並無矛盾之處。林志鴻詢問林霆漢是否要以現行犯逮捕被告，乃針對被告摑掌林霆漢臉頰，與失竊原子筆無涉。林霆漢於警詢中以案發時間為98年7月29日21時許，並以要還她留在家裡的東西；事後改為同年月日晚上11時周俊谷離開後至凌晨某時許，並以當時被告告我性侵害，想跟她和解，所以去找她，也想把她的東西還給她，雖稍有不同，惟林霆漢始終均想將被告留下的東西還給被告，且被告與林霆漢於98年7月29日下午3時許，即開始發生爭執拉扯，被告威脅自殺，林霆漢始以有人自殺報警處理，有員警工作紀錄簿載明「警方於15時20分接獲勤務中心通報八德路4段337號7樓有人要自殺」等字樣，有如上工作紀錄簿可憑（原審卷第157頁），故林霆漢與被告糾葛多時，對於被告犯罪時間有所混淆，亦屬常情，因林霆漢始終對於被告如何傷害、毀損情節陳述大致一致，自難以其稍有不一陳述，即捨棄不採。

(三)被告提出之國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明書雖載有被告於98年7月30日上午7時14分急診，診斷病名為「1.頭部挫傷2.左右手臂多處瘀青3.右胸前、左右腿多處皮下點狀出血4.雙膝擦傷5.背部挫傷」，及證人黃俊翔證稱：其於98年7 月30日5至6時許，見到林霆漢送被告去坐車，隱約看到被告身上有傷，沒有看到林霆漢身上有傷（原審卷第146反、147、151 反頁）。然被告自承其與林霆漢發生拉扯，林霆漢亦證稱：被告當時要求其自慰，之後其與被告又發生拉扯，因被告要搶奪其衛生紙上之精液，被告搶到衛生紙後，就塞在嘴巴裡跑到浴室，結果自己滑倒（偵卷第20頁），且黃俊翔初始否認於案發迄原審審理其日間，曾與林霆漢聯絡，經公訴檢察官提出林霆漢行動電話之通聯紀錄後，黃俊翔始改以有與林霆漢洽談和解，惟不記得詳情（原審卷第148正、反頁），則黃俊翔上開所證，是否屬實，顯值懷疑。是以，被告所提臺大醫院診斷證明書無法證明被告所辯係為保護自己而與林霆漢推扯確實屬實。

(四)觀諸被告所提國泰醫院病歷資料係93年間作成，萬芳醫院診斷證明書及報告查詢系統列印資料為99年3月及8月間作成，與本案發生時間係98年7月29日晚上11時30分至99年7月30日凌晨相隔已有相當時日。且國泰醫院會診紀錄所載係被告CSF leakage（脊髓液滲漏）、low pressure（低血壓）及head-ache（頭痛），萬芳醫院之診斷則係「頸椎及腰椎椎間盤退化併脊椎狹窄，壓迫上肢及坐骨神經」、「頸椎及腰椎狹窄併雙手神經壓迫及無力」，二者所陳已有不同，尚難據此推斷被告於案發當時確屬雙手無力之狀態。又據萬芳醫院之報告及診斷，被告係第4及第5腰椎滑脫，醫囑不宜搬重物，對照勞工安全衛生研究所研究報告所涉生物力學，亦係針對作業員從事抬舉工作時，以作用於肌肉及骨骼之物理壓力大小作為評估抬舉能力之效標，縱認被告確因第4及第5腰椎滑脫而有不宜抬舉重物之情事，亦不足認定被告不足以傷害林霆漢，蓋林霆漢所受傷害係臉部、耳朵、胸部及雙手手臂等多處挫傷及撕裂傷，均與抬舉能力無關，是上開證據均難為被告有利之認定。況被告於98年7 月29日下午在林志鴻面前摑掌林霆漢臉部，已如上述，益徵被告所為其力量沒有那麼大，無法傷害林霆漢之辯詞，不足採信。又林霆漢所受傷勢屬挫傷、撕裂傷，與被告有無留指甲、被告是否力大無比無絕對關係。

(五)林霆漢證稱：98年7 月29日其離開派出所後，被告緊追其後，一直與其吵架，在松山車站公車站牌便利商店門前又打其臉頰2拳（此部分非起訴範圍），還要求其支付住宿三溫暖3天費用3千元及臺中至臺北搭乘高鐵費用2千元，其拿5 千元給被告，被告又要求載往臺北火車站，抵達後，被告要求其將之載往龍華大學取回物品，後來至忠孝西路，其請被告下車，被告仍不願意下車，並要求其贈送之前2 人同寐之棉被等物，始願意回家，其又開車回到自己家中樓下，將該等物品拿下來交到被告手中等語（原審卷第121 頁）。以林霆漢與被告當日爭執多時，經林霆漢報案，並被帶回派出所，林霆漢希望被告儘早搭車返家而應允被告予取予求，尚與常情不悖，要難以此認被告無傷害、毀損犯行。

(六)公訴檢察官於原審主詰問林志鴻時，因林志鴻曾表示有拍照、不記得林霆漢身上的傷，則依刑事訴訟法第166條之1第3項第3、7款為喚起證人記憶所及之必要及認有誘導詢問之特別情事，自可提示卷附照片以確定是否為林志鴻拍攝及喚起林志鴻之記憶，要無違法可言。又依卷附室內電話線扯斷照片（原審卷第49頁），因已裸露電話線內銅線材質，衡情無法透過該電話線而撥打電話，自屬毀損該電話線無誤，至電話線事後雖可修繕而再度利用撥打電話，此修繕須剪斷銅線外塑膠保護殼及部分銅線始可恢復原有功能，自不影響遭毀壞之結果。再關於財產犯罪，其被害人之範圍，固不以所有人為限，即對於該財產有事實上管領力之人，亦不失為犯罪之直接被害人（最高法院95年度台非字第275 號判決意旨參照），因林霆漢已清楚表示室內電話係其所有（原審卷第214 反頁），並對室內電話線有實際管領支配力，屬犯罪之直接被害人而得提出告訴。又本件並非單以卷附照片為被告論罪科刑之依憑，尚有林霆漢之指述、臺北市立聯合醫院手術同意書、麻醉同意書、驗傷診斷書、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單為佐證，被告空言遭陷害，亦無足憑。

三、綜上所述，被告所辯，核無足取。本件事證明確，應依法論科。至被告聲請調查林霆漢名下所有電話於98年3月至99年12 月之通聯紀錄，以證明其與曹智慧極為密集之聯絡；調閱案發現場大樓之98年7 月29、30日監視紀錄，並請林霆漢舉證證明護目鏡、室內電話線完好之證據；函國稅局基凱公司之財產目錄，曹智慧所得來源，並比對林霆漢傷勢與咬痕、DNA ；傳喚曹智慧、開立診斷證明書之醫生作證等情，因本件事證已臻明確，要無調查、傳訊之必要，附此敘明。

四、核被告所為，係犯刑法第277條第1 項傷害罪及第354條毀損器物罪。公訴人雖以被告基於毀損器物之犯意，破壞林霆漢室內電話線，致令不堪使用，然所謂「致令不堪使用」乃未變更物之形體，而消滅或減損物之全部或一部之效用或價值之行為。依卷附室內電話線遭被告扯斷，已改變電話線之形體，自屬損壞林霆漢所有之室內電話線，公訴意旨尚有誤會，然因基本事實同一，本院自得予以審理，並無庸變更起訴法條。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原判決以被告傷害、毀損等犯行明確，適用刑法第227條第1項、第354 條規定，並審酌被告碩士學歷，僅因感情問題，恣意侵害他人身體及財產法益，且犯後否認犯罪，飾詞卸責，態度不佳及其犯罪動機、目的、尚未與林霆漢和解等一切情狀，分別量處如有期徒刑3月、拘役5日，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明檢察官就毀損部分具體求刑2 月，因毀損電腦護目鏡部分如後述，不另為無罪諭知，故求刑過重等情，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，均如前述，核無理由，此部分應予駁回。公訴人以原判決量刑過輕，提起上訴。因刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得遽指為不當或違法。斟酌林霆漢所受傷勢輕重、毀損財物價值等情，尚無失出之情。從而，公訴人此部分上訴，亦無理由，應予駁回。至原判決第3頁倒數第7行「被告當時身上有傷」，誤載為「告訴人當時身上有傷」，因不影響事實之認定，尚無庸撤銷改判。

六、公訴意旨另以：被告於上開時、地，基於毀損器物之犯意破壞被告屋內之電腦螢幕護目鏡，致令不堪使用，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語，然查：

(一)林霆漢雖陳稱：該電腦螢幕係基凱有限公司所有，然其亦稱該公司股東僅其1 人，應認林霆漢就該電腦螢幕有實際管領支配權，依上開說明，倘該電腦螢幕之護目鏡遭他人毀損，林霆漢不失為直接被害人，依法得以自己名義提出告訴。

(二)林霆漢於警、偵中陳稱：被告於前揭時、地將其電腦螢幕護目鏡弄壞等語，然均未陳明被告是否基於毀損之故意而為之（偵卷第8、19頁）。復於原審證述：被告於98年7月29日下午2 時許，至其家中與其發生爭吵，被告欲搶奪其照相機，雙方拉扯時，把護目鏡打破，是推擠時被告手肘撞到所致等語（原審卷第125 頁），足證該護目鏡係被告與林霆漢爭奪照相機相互推擠時，遭被告手肘撞到而破裂，洵難認被告主觀上有何毀損之故意。又卷附護目鏡之損壞照片僅足證明該護目鏡確遭毀損之事實，尚難以林霆漢於警、偵中所陳及該等照片，遽為被告不利之認定。

(三)綜上所述，依公訴人之舉證，尚不足認定被告係出於毀損之故意而破壞該護目鏡，即與刑法第354 條毀損器物罪之構成要件有間，本應就此部分為無罪之諭知，因起訴書認此部分與上開毀損有罪部分為實質一罪，爰不另為無罪諭知。

叁、無罪部分（竊盜部分）

一、公訴意旨另以：被告於離去上址前，意圖為自己不法所有，竊取林霆漢置於桌上之原子筆1 支後，始離去，因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。

二、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其有很多原子筆，沒有必要偷1支原子筆云云。經查：

(一)林霆漢證稱：98年7 月29日當天下午至派出所（應係松山分局）後，警員將其與被告安置在派出所後面客廳，內有1 張桌子，被告自皮包拿出筆記本及筆，其發現該原子筆是其所有，遭被告拿走，其即用手機拍照存證等語（原審卷第125頁），核與卷附照片所示之情狀相符（偵卷第48頁），以照片之拍攝現場為台北市政府警察局松山分局內，林霆漢要無膽敢設計場景誣陷被告之理。且依照片所示，該景並非訊問完後之筆錄簽名，自難認該原子筆如周俊谷所證，當事人簽署筆錄時，均會提供自己的筆供簽名（原審卷第145頁）而非屬林霆漢所有原子筆，故林霆漢所證發現該原子筆過程之證述，應屬可採。

(二)被告於原審詰問林霆漢時，在未告知任何人情況下，於證人應訊席上擺放4支筆，並詰問林霆漢家裡有幾支筆、該4支筆哪些是林霆漢所有，林霆漢當場明確證稱：其無法知道家裡有幾支筆，但都知道是什麼樣子，該4 支筆均非其所有等語（原審卷第122 反頁）。參以林霆漢證稱：失竊原子筆是其在19元商店所買，因該筆有造型及品牌，可以確定在附近該筆只有在那家商店才買的到，並非被告所買，其與被告交往同住期間，被告取用其物品均須經其同意等語（原審卷第121反、125頁）。佐以卷附該原子筆照片，係三色筆心套疊，外觀藍白相間，與一般原子筆造型有別，堪認林霆漢確實能掌握其家中原子筆種類。是以，林霆漢上開證述，尚非虛妄。被告於98年7 月29日下午與林霆漢爭執多時後，經警到場處理，以被告當林志鴻面而有恃無恐摑掌林霆漢，拉扯電話線，則在警員要求被告與林霆漢到分局備案時，未深思熟慮而將竊取所得原子筆順手自皮包內拿出筆記本及原子筆，尚非無可能。至被告以其無竊取價值僅19元原子筆之動機，因被告已與林霆漢交惡，其行竊之動機，容有報復、據為己有等多種可能，自難以其無竊盜動機為被告有利之認定。被告確有未經林霆漢同意而將該原子筆據為己有之事，所為已該當於竊盜罪之構成要件，要屬無疑。

(三)按刑法理論上，有所謂社會相當性原則，此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言（最高法院96年度台上字第1463號判決意旨參照）。本件被告竊取林霆漢所有原子筆1 支，其行自形式上觀察，與刑法第320條第1項竊盜罪構成要件相合致，然參考目前社會經濟水準及物價指數等社會價值判斷之標準，該支原子筆價值僅19元，較諸林霆漢證述：其與被告交往期間，贈送包括花、化妝品、電腦記憶卡等約值20萬元以上等情（原審卷第125 頁），被告侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，故被告此部分行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。

(四)綜上所述，被告此部分所為，雖與普通竊盜罪構成要件相當，然欠缺實質之違法性，爰為被告無罪之諭知。原審同此見解而諭知被告無罪，核無違誤。

三、公訴人上訴意旨略以：最高法院74年度臺上字第4225號判例認「擅用他人之空白信紙1 張」，始阻卻實質違法性，與本案竊取市價19元原子筆迥異，且被告尚有竊取林霆漢所有之衣褲等物，原判決認定事實實有欠妥當之處云云。然上開最高法院判例係於74年作成，而所謂「社會相當性原則」，自應與時俱進，不得背離社會因經濟繁榮而對物品價值判斷相對提高之結果，故以案發時社會現狀而言，價值19元之原子筆，實屬微薄，尚不足以達須予非難之程度。況卷內尚無被告竊取林霆漢所有衣物之證據，亦難單憑林霆漢模糊、不精準之陳述（失竊衣物為何？數量為何？）遽認被告行竊物品價值已逾越「社會相當性原則」而達須加以懲處之必要。公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決此部分不當，核無理由，此部分亦應予以駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 洪光燦