臺灣高等法院99年度上訴字第2422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2422號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蕭福安

選任辯護人

林添進律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1267號，中華民國99年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭福安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）98年7月2日上午9時47分許，蕭福安以其所申辦使用之0000000000號行動電話門號（該門號之SIM卡係搭配其使用但現已非其所有之SONY ERICSSON牌行動電話），與劉瑋通住家所使用之00-0000000號電話聯繫，電話中劉瑋通向蕭福安表示欲購買新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，其後蕭福安、劉瑋通即於同日上午10時許，在桃園縣桃園市○○路附近某處見面，蕭福安乃將如附表二所示1小包甲基安非他命販賣交付予劉瑋通，並收取500元價金，以此方式販賣甲基安非他命予劉瑋通，並賺得不詳價差。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院98年台上字第7015號、97年台上字第2799號、第1628號、第1374號判決意旨參照）。查上訴人即被告蕭福安（下稱被告）均有向原審及本院聲請傳喚證人劉瑋通以為證據，惟於原審審理中，證人劉瑋通經傳喚、拘提無著，於本院審理中，因證人劉瑋通仍因臺灣桃園地方法院檢察署以99年桃檢堂執丑緝字第1615號案發布通緝中而捨棄傳喚（見本院卷第67 頁反面），有本院被告通緝紀錄表在卷可稽（見本院卷第60頁），是足認證人劉瑋通所在不明。次查，證人劉瑋通於警詢中關於其何時向被告購買毒品、購買情形、購買幾次、購買原因等情均證述綦詳（證人劉瑋通均將第二級毒品甲基安非他命誤稱為安非他命，惟此部分不影響本院認定被告販賣毒品與證人劉瑋通之事實），而證人劉瑋通於警方查獲當日所為之警詢筆錄內容，與2個多月後於檢察官訊問時所為之偵訊筆錄內容大致相同，亦與卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄相符（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第63頁），又被告自承證人劉瑋通係其國中學長（見原審98年度訴字第1267號卷第84頁），與證人劉瑋通間無宿怨（見本院卷第67頁反面），證人劉瑋通當無惡意誣指被告並令自己身陷誣告罪責之必要，是證人劉瑋通於警詢時所述內容，顯然具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，該警詢筆錄自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本件認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁），是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

二、訊據被告矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給劉瑋通云云。經查：

（一）證人劉瑋通於警詢中證稱：伊於98年7月2日上午10時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以500元向被告購買甲基安非他命1小包，被告是使用0000000000號行動電話等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第8頁反面至9頁）；其於檢察官偵查時亦證稱：伊於98年7月2日上午，在桃園縣桃園市○○路，向被告買甲基安非他命500元1包，係被告打電話給伊問伊是否要購買，是用0000000000電話打來伊家裡，伊在98年7月2日確定向被告購買甲基安非他命1包等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第23、24頁）。觀諸證人劉瑋通就雙方如何聯繫、見面，交付價金及取得毒品等重要事項，均有明確證述，且依卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，確於98年7月2日上午9時47分許與證人劉瑋通住家所使用之00-0000000號電話通話（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第63頁）。另證人劉瑋通於98年7月2日上午10時35分許即在桃園縣桃園市○○路與介新街口為警查獲，並經警扣得如附表二所示之物。又如附表二所示之物，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司98年7月20日UL/2009/70251號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見原審98年度桃簡字第2847號卷附之臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第3127號偵查卷第40至41頁）。故證人劉瑋通陳述情節，均與卷附上開行動電話雙向通聯紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果相符。又證人劉瑋通向檢察官為上開證述前，因其本身涉犯施用毒品案件，業經原審於98年9月21日以98年度桃簡字第2847號判決判處有期徒刑6月，嗣98年9月22日檢察官訊問時，猶堅指被告販賣毒品，如上證述，且無因之向檢察官或法官要求減輕刑寬典，而有為利己損人之不實供述之虞。再衡酌證人劉瑋通為被告國中之學長（見原審98年度訴字第1267號卷第84頁），2人認識多年，且雙方別無其他仇恨怨隙（見本院卷第67頁反面），證人劉瑋通洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。是證人劉瑋通上開證述，堪認與事實相符，足以採信。

（二）辯護人雖辯稱被告於98年7月2日上午10時8分許所使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示之基地臺位置，與證人劉瑋通所稱交易地點上有一段距離，顯然證人劉瑋通所陳述與事實不符云云，惟據卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，被告所使用上開行動電話，與證人劉瑋通住家所使用之00-0000000號電話於98年7月2日上午9時47分許通話時，其基地臺位置係在「桃園縣八德市○○里○○街10-5號11樓」，另被告上開行動電話於同日上午10時1分許通話時之基地臺位置則係在「桃園縣八德市○○里○○路○段150號頂樓頂屋突內」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第63頁），而證人劉瑋通證稱向被告取得毒品之時間即同日上午10時許，及地點即桃園縣桃園市○○路（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第8頁反面、第23頁），且查桃園縣桃園市○○路與桃園縣八德市○○路○段為緊接順行之道路，是核證人劉瑋通上開證述與被告所使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示之基地臺位置並無矛盾不符之處，從而，辯護人此部分辯稱，與事實不符，委無足採。

（三）另查，販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度而虛增重量，或提高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然。又甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人劉瑋通間並非故親至交，苟非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，足認被告於上開時、地，係出於牟利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人劉瑋通，且已賺得不詳價差。

三、綜上所述，被告所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信，本件事證已經明確，被告販賣甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣上開毒品前，持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣甲基安非他命之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅1次，且販毒所得僅500元，又非鉅量販賣，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑7年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。另公訴人起訴書認被告係構成累犯云云，查被告前固曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以92年簡字135號判處有期徒刑3月確定，並於93年1月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷，惟本件犯罪時間（即98年7月2日）詎該案執行完畢已逾5年，是被告本件非屬累犯，公訴人此部分認定，尚有未洽，附予敘明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得製造、運輸或販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別於附表三所示時間、地點，先後販賣第一、二級毒品與徐承赫，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。

參、訊據被告堅決否認有何販賣海洛因、甲基安非他命予徐承赫之犯行，辯稱：證人徐承赫於警詢時、檢察官偵查中、原審審理中所為之供述均不一致，且證人徐承赫稱供應毒品之人為「阿瓜」，被告之綽號從未叫「阿瓜」，又證人徐承赫描述「阿瓜」之身材亦與被告身材完全不同，是證人徐承赫之供述不實等語。

肆、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人徐承赫之證述、被告所申請、使用之0000000000號行動電話號碼客戶資料及0000000000號行動電話號碼門號通聯記錄資料等為主要論據。

伍、惟查：

一、證人徐承赫於警詢中所為陳述之證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人徐承赫於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經被告及其辯護人不同意以之作為證據，該部分不具有證據能力。

（二）次按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第1093、1981號判決意旨參照）。本件證人徐承赫於警詢中所述，固無證據能力，惟依上開之說明，證人徐承赫於警詢中之陳述，仍得為彈劾證據，用以彈劾證人徐承赫在偵查中或審判中所為「自我矛盾之陳述」之證明力，附以敘明。

二、關於被告被訴如附表三編號1所示部分：證人徐承赫固於檢察官偵查時證稱：伊在98年4月中旬某日下午4時許在桃園市○○路監理站附近用1,000元向被告買海洛因1小包0.13公克云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第80頁），惟其警詢時又稱：伊是於98年4月初，在「桃園縣八德市」向綽號「阿瓜」者購買海洛因毒品云云（見原審98年度訴字第1267號卷第48頁之臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2215號偵查卷所附證人徐承赫於99年2月24日警詢筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2215號偵查卷第2頁反面），則其所稱交易時間、地點，均非一致。則此部分於檢察官偵查時之證稱已有可疑。雖證人徐承赫於原審審理時稱證稱：伊警詢中所稱「阿瓜」即係被告云云（見原審98年度訴字第1267號卷第59頁反面），惟證人徐承赫於99年2月24日上開警詢時係稱：「阿瓜」身高約150幾公分、皮膚白白的、身材壯壯的云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2215號偵查卷第2頁反面），顯與檢察官提示卷附犯罪嫌疑人指認表予證人徐承赫所指認之編號4照片即被告之實際身材特徵不符（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第80、17頁），又證人徐承赫於原審審理時稱改證稱：於警詢中描述「阿瓜」的身高及身材不正確，皮膚白白是正確云云（見原審98年度訴字第1267號卷第53頁反面），然此部分亦與證人徐承赫所指認之編號4照片不相同。從而，證人徐承赫上開偵查中所為之證述，顯與警詢時所為之陳述不一致，於法尚難憑此逕為被告此部分不利之認定。

三、關於被告被訴如附表三編號2所示部分：證人徐承赫固於檢察官偵查時證稱：伊在98年6月初某日下午1時許，在桃園縣桃園市○○路與中正路口全國電子，以1,000元向被告購買甲基安非他命1小包大約0.18公克；被告是以號碼0000000000號行動電話與伊使用0000000000號行動電話聯絡毒品交易云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第80、81頁），然依卷附被告使用之上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，並無與證人徐承赫所使用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第29至60頁），則證人徐承赫於檢察官偵查時所述，已有未合。再者，依卷附被告使用上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，證人徐承赫所使用之0000000000號行動電話固曾於98年6月9日下午1時48分許、下午2時12分許、下午2時18分許與被告有通話（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第33頁），且證人徐承赫於原審審理時亦證稱：如附表三編號2所示毒品交易時間係在98年6月9日云云（見原審98年度訴字第1267號卷第54頁），惟證人徐承赫於原審審理時復證稱：伊與被告在98年6月9日下午2時18分許通話時，被告說其在桃園縣桃園市○○路與中正路口全國電子，伊在10分鐘內即向被告買到毒品云云（見原審98年度訴字第1267號卷第58頁正、反面），然依卷附被告使用上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示於98年6月9日基地臺位置，被告所使用上開0000000000號行動電話與證人徐承赫所使用0000000000號行動電話通話時，被告之基地臺位置係在「桃園縣八德市○○里○○路○段150號頂樓頂屋突內」、「桃園縣桃園市○○○街99，98之1號7樓頂」，且於同日下午3時47分許時，其基地臺位置仍在「桃園縣桃園市○○○街99 ，98之1號7樓頂」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號第33頁正、反面），而關於證人徐承赫上開證稱之全國電子為何行動電話通話基地台範圍所涵蓋一節，經臺灣大哥大股份有限公司函覆稱：「用戶地址：桃園縣桃園市○○路717號（即證人徐承赫上開證稱之全國電子地址）；涵蓋基地台地址1：桃園縣桃園市○○路851號5樓頂；涵蓋基地台地址2：桃園縣桃園市○○○街47號8樓」，有該公司99年3月17日台信網（99）字第0631號函1份在卷可稽（見原審98年度訴字第1267號卷第64、65頁），是於98年6月9日下午1時48分許至同日下午2時18分許之期間，被告以使用之0000000000號行動電話與證人徐承赫通話時，基地臺位置並非在證人徐承赫上開證稱之全國電子之基地臺。雖檢察官上訴意旨稱上開被告與證人徐承赫通話之基地台位置距離證人徐承赫上開證稱之全國電子之距離分別為4.1公里、3.3公里，車程分別約12分鐘、9分鐘，顯示被告98年6月9日下午之行進路線確實係往證人徐承赫上開證稱之全國電子方向趨近云云，惟查，被告自98年6月9日下午2時12分許至同日下午3時47分許止，因被告所使用上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示基地臺位置，均在「桃園縣桃園市○○○街99，98之1號7樓頂」，而此段期間已逾證人徐承赫上開證稱之交易時間，足見被告當時並非在證人徐承赫上開證稱之交易地點即桃園縣桃園市○○路與中正路口全國電子之得以涵蓋之2基地台，是於法尚難僅憑證人徐承赫上開之證述，逕為不利被告之認定，檢察官此部分之上述意旨不足為採。

四、關於被告被訴如附表三編號3所示部分：

（一）雖證人徐承赫於98年10月9日檢察官偵查時證稱：在如附表三編號2所示毒品交易隔3天左右，在被告桃園縣八德市○○街185巷7號住處曾跟被告以3,000元買0.45公克海洛因云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第81頁），惟證人徐承赫於98年7月4日警詢中證稱：最後1次向被告購買毒品係98年6月初下午1時許，在桃園市○○路上附近以1,000元購買甲基安非他命1包（即附表三編號2所示部分）云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第14頁反面），查被告被訴如附表三編號3所示販賣海洛因予證人徐承赫之時間，係在證人徐承赫製作上開警詢筆錄之前，然證人徐承赫於警詢中證述內容，絲毫未提及本次海洛因交易，且其檢察官偵查時所述本件交易時間，亦係於其警詢中所稱最後1次交易之後，則證人徐承赫於檢察官偵查時所稱與被告為本次海洛因交易，是否屬實，即有可疑。又證人徐承赫於原審審理時證稱：伊在98年5月、6月間每天都有向被告購買海洛因，直到98年6月底；另向被告購買甲基安非他命之頻率為2、3天1次，1個星期差不多2次云云（見原審98年度訴字第1267號卷第57頁反面），惟若證人徐承赫向被告購買海洛因、甲基安非他命之次數如此眾多，且交易時間亦可清楚記憶，惟證人徐承赫於98年7月4日向警方檢舉被告涉嫌販賣毒品所製作之警詢筆錄中，竟僅向警方稱被告有如附表三編號1、2所示毒品交易，顯不合常理；況證人徐承赫於原審審理時既併稱曾在98年6月底向被告購買海洛因，則此次交易距離其於98年7月4日檢舉被告販毒時間最近，理當記憶更為清楚，然其於98年7月4日警詢中竟完全未提及此次向被告購買海洛因之情形，更屬違常，則證人徐承赫證詞是否可採，即顯有疑義。

（二）證人徐承赫於檢察官偵查時證稱被告是以號碼0000000000號行動電話與伊使用號碼0000000000號行動電話聯絡毒品交易一節，與卷附被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄不符，已如前述。

（三）再依卷附被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，證人徐承赫所使用之號碼0000000000號行動電話固於98年6月11日中午12時33分許與被告有通話，證人徐承赫於原審審理時亦證稱：如附表三編號3所示毒品交易時間係在98年6月11日云云（見原審98年度訴字第1267號卷第54頁），然關於本次交易地點，證人徐承赫於檢察官偵查時稱係在被告桃園縣八德市○○街185巷7號住處云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第81頁），於原審審理時則或稱在桃園監理站，或稱在被告住處云云（見原審98年度訴字第1267號卷第56、58頁反面、59頁），則證人徐承赫所稱交易地點，不斷翻異，難以逕採。再者，證人徐承赫於原審審理時又稱：本次係與被告聯絡後半小時內買到毒品云云（見原審98年度訴字第1267號卷第59頁），然依卷附被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示於98年6月11日之基地臺位置，被告所使用上開號碼0000000000號行動電話於與證人徐承赫所使用號碼0000000000號行動電話通話時（即98年6月11日中午12時33分許起至同日12時43分許間，見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第34頁反面），其基地臺位置係在「桃園縣八德市○○里○○路○段150號頂樓頂屋突內」，惟自與證人徐承赫上開通話後即同日中午12時44分許起，基地臺位置已分別移動至「桃園縣桃園市○○路102號22樓頂」、「桃園縣桃園市○○街292巷2之1號」、「桃園縣桃園市○○○街99，98之1號7樓頂」等處，迨至同日下午4時17分許基地臺位置始又回到「桃園縣八德市○○里○○路○段150號頂樓頂屋突內」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第34頁反面），而關於被告住所即桃園縣八德市○○街185巷7號、桃園監理站即桃園縣桃園市○○路416號等2處為何行動電話通話基地台範圍所涵蓋一節，經臺灣大哥大股份有限公司函覆稱：「用戶地址：桃園縣八德市○○街185巷7號（即被告住所）；涵蓋基地台地址1：桃園縣八德市○○里○○路○段150號頂樓頂屋突內；涵蓋基地台地址2：桃園縣桃園市○○街292巷2-1號。用戶地址：桃園縣桃園市○○路416號（即桃園監理站地址）；涵蓋基地台地址1：桃園縣八德市○○里○○路○段150號頂樓頂屋突內；涵蓋基地台地址2：桃園縣桃園市○○○街28-3號14樓」，有該公司99年3月17日台信網（99）字第0631號函1份在卷可稽（見原審98年度訴字第1267號卷第64、65頁），可見證人徐承赫所稱在通話後半小時內不論在被告住處或桃園監理站取得毒品，均與被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示基地臺位置未能符合。又檢察官上訴意旨雖稱：「桃園縣八德市大福里介壽路1段150號頂樓頂屋突內」之基地台，與「桃園縣桃園市○○路102號22樓頂」之基地台之距離約2.9公里，車程約10分鐘，且此僅基地台位置，非被告所處實際位置，被告得在其住處販賣毒品後再往桃園縣桃園市○○路102號方向出發，其時間尚綽綽有餘，就基地台位置觀之，應認證人之證述情節屬於合理云云，惟查，檢察官上開上訴意旨，僅為個人主觀之推論，並無具提任何客觀具體證據供本院調查以資佐證，是於法殊難僅憑證人徐承赫上開證述逕為不利被告之認定。

（四）又證人徐承赫另曾於98年7月2日下午4時45分許，在桃園縣桃園市○○路14號遭警查獲，證人徐承赫於原審審理時更稱：伊該次施用之毒品即係向被告購買云云（見原審98年度訴字第1267號卷第52頁反面至53頁、98年度審訴字第2109號卷第21頁），然證人徐承赫於98年7月4日向警方檢舉被告販毒時，竟未敘及其於98年7月2日下午4時45分許被查獲之毒品來源係購自被告（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第14頁反面至15頁），惟在缺乏明確佐證下，竟憑空指被告有如附表三編號1、2、3所示之販毒行為，自難逕予採信，且被告辯稱與證人徐承赫有債務糾紛（見本院卷第68頁），實難單憑證人徐承赫之片面陳述，遽認被告涉有此部分犯行。

（五）本件證人徐承赫雖曾為上開不利被告之陳述，惟無從其他佐證可供查證是否確實與事實相符，洵難據為認定被告此部分犯罪之依據。

陸、綜上所述，檢察官所舉提之證據於法並不適合於被告被訴如附表三編號1至3販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予徐承赫之犯嫌之證明；此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，於法自不得逕以毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪相繩。

丙、對原審判決之評價及上訴之准駁：

壹、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉瑋通部分：原審以被告本件事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年。並說明未扣案如附表一號碼0000000000號行動電話SIM卡，係被告所有，除據被告於本院審理時陳明，且依卷附該行動電話雙向通聯紀錄，該門號確係登記為被告所有（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766號偵查卷第29頁），該SIM卡係供本件販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查本件被告販賣甲基安非他命所得之5百元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之SONY ERICSSON牌行動電話雖係被告本件販賣甲基安非他命所用，惟被告業已將該行動電話贈與他人，該行動電話現已非被告所有，業據被告於原審審理時陳明（見原審98年度訴字第1267號卷第84頁），則該行動電話自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行，為無可採，其執此等上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

貳、被告被訴如附表三販賣毒品予徐承赫部分：原審以不能證明被告被訴如附表三編號1至3販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予徐承赫部分之犯罪，而為被告此部分均無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再舉提任何其他具體事證以供本院調查，徒就已經原審詳為審酌之事證再事爭執，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。