臺灣高等法院99年度上重訴字第40號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上重訴字第40號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

劉祥墩律師

選任辯護人

姚宗樸律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

蔡易餘律師

上訴人

即被告

戊○○

即被告

輔 佐 人即

即被告

戊○○之女 己○○

選任辯護人

林廷隆律師

上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重易字第7 號，中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第24597 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣台灣日光燈股份有限公司（下稱台光公司）係旭光照明股份有限公司（下稱旭光照明公司）、及偉登投資股份有限公司（下稱偉登公司）之母公司，因於民國86年間台光公司董事長王邦彥為謀護盤台光公司股價，遂由台光公司出借旭光公司新臺幣（下同）6 億8 千萬元、再由旭光公司貸款其中4 億4 千餘萬元予偉登公司，供偉登公司資金以操作台光公司股價，故於會計帳面上旭光照明公司積欠台光公司6 億8千萬元債務、而偉登公司則積欠旭光照明公司4 億4 千餘萬元債務，均無法打消；另乙○○亦私下向林銀洲（更名為甲○○）借款以為配合前開護盤。待88年間，丙○○繼任台光公司董事長，乙○○仍任台光副總經理、並兼任台光公司派偉登公司之法人董事長，丙○○為打消台光公司上開應收帳款，洽結識亟需資金之九達營造股份有限公司（下稱九達公司）實際負責人戊○○，謀妥：由台光公司與九達公司訂約後即撥款予九達公司，戊○○再以本人名義將款項出借乙○○流入偉登公司帳戶，復由偉登公司還款旭光公司、旭光公司再轉還款台光公司，以打消上開應收帳款等情。台光公司現有臺北縣八里鄉店鋪住宅工程（以下簡稱八里工程）需與營建公司合作：其中總工程款5 億1330萬元，預付款由台光公司支付外、後續（約4 億元）工程款則由營建公司自行籌措之案件，丙○○、乙○○、戊○○三人即利用此機會，均明知九達公司財務困難、並無自行籌措4 億元工程款之能力，亦無與台光公司實際訂約之意，竟基於損害台光公司利益之共同犯意聯絡，由丙○○於88年2 月4 日先行召開台光公司第21屆（改）Ⅱ第7 次臨時常務董事會議通過台光公司與九達公司之八里工程合作案，再由丙○○指示不知情之台光公司營建部副總經理曾治國（另為不起訴處分）與九達公司人員洽談簽訂八里工程合作契約，丙○○、乙○○明知前開契約第6 條第1 項第1 款規定：「一、本工程按下列方式付款1.合約成立，甲方預付新臺幣壹億貳仟萬元整之預付款... 」，第18條第1 項規定：「一、乙方（即指九達公司）應提交新臺幣壹億貳仟萬元整之履約保證票；並覓殷實同等級〔甲級〕營造兩家保證人，保證人對於乙方所負本合約之一切責任，均連帶負其全責，倘乙方不履行本合約各項規定，致延誤工程不能完工，以及虧欠公款時，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，並放棄一切先訴抗辯權。」，九達公司未依約提出任何履約保證票、或保證人前即支付預付款，將導致九達公司若未依約履行，台光公司上開工程均無任何履約保障、求償無門，仍於九達公司未依約提出保證票、保證人前，即由丙○○指示撥款，於88年2 月8 日由乙○○迅速核覆台光公司預付九達公司1 億2 千萬元預付款，台光公司會計、出納人員即迅將款項分七筆進入九達公司華南銀行民生分行帳戶（帳號：000000000000），收款後九達公司（其中發票營業稅額5, 714,286元）即以簽發支票予戊○○供戊○○提示匯入戊○○同一銀行帳戶（帳號：000000000000）內，再由戊○○以同一方法簽發支票指定受款人為偉登公司，供偉登公司提示兌現進入偉登公司華南銀行東勢分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託商業銀行城東分行帳戶（帳號：0000000000000 ），乙○○再指示偉登公司人員將款項還款旭光公司華南銀行城內分行帳戶（帳號：000000000000）及中國信託商業銀行儲蓄部（帳號：0000000000000 ）、再由旭光公司匯款進入台光公司華南銀行中山分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託商業銀行儲蓄部（帳號：00 00000000000），分別打消旭光公司、台光公司帳面9 千萬元之應收帳款，其中1,400 萬元則由偉登公司直接匯入林銀洲指定帳戶內，償還乙○○欠款。詳列如下：

1.於88年2月9日：

⑴戊○○提示九達公司簽發之支票金額2290萬元、3710萬元（票號：0000000TW 、0000000TW ）進入戊○○華南銀行民生分行帳戶；

⑵隨即由偉登公司提示戊○○簽發之支票：

①金額2900萬元（票號：0000000TW ）進入偉登公司中國信託銀行城東分行帳戶，再轉匯入旭光公司中國信託銀行儲蓄部帳戶，後再匯入台光公司中國信託銀行儲蓄部帳戶。

②金額3100萬元（票號：0000000TW ）進入偉登公司華南銀行東勢分行帳戶，再轉匯進入旭光公司華南銀行城內分行帳戶，後再匯入台光公司華南銀行中山分行帳戶。

2.於88年2月10日：

⑴戊○○提示九達公司簽發之支票金額150 萬元、3000萬元（票號：0000000TW 、0000000TW ）進入戊○○帳戶；

⑵隨即由偉登公司提示戊○○簽發之支票（提領3000萬元）：

①金額800 萬元（票號：0000000TW ）進入偉登公司中國信託銀行城東分行帳戶，再轉匯入旭光公司中國信託銀行儲蓄部帳戶，後再匯入台光公司中國信託銀行儲蓄部帳戶。

②金額2200萬元（票號：0000000TW ）進入偉登公司華南銀行東勢分行帳戶，再轉匯進入旭光公司華南銀行城內分行帳戶，後再匯入台光公司華南銀行中山分行帳戶。

3.另於88年2月11日：

⑴戊○○提示九達公司簽發之支票金額1750萬元（票號：0000000TW ）進入戊○○帳戶；

⑵隨即由偉登公司提示戊○○簽發之支票金額1818萬元（票號：0000000TW ，混同前日提領之150 萬元）進入偉登公司華南銀行東勢分行帳戶；

⑶乙○○則遲至88年2 月20日方自偉登公司華南銀行東勢分行帳戶提領1700萬元：

①匯款1400萬元至林銀洲之配偶林李麗琴帳戶（第一商業銀行中港分行，帳號：00000000000 ），以清償徐文政對林銀洲（更名為甲○○）前開私人欠款。

②餘款則留於偉登公司內部使用。

⑷另於88年3 月8 日再由偉登公司華南銀行東勢分行帳戶匯款18萬元進入旭光公司城內分行帳戶。嗣九達公司並未進行上開工程、且於89年初宣布倒閉，使台光公司求償無門、無法取回1 億2 千萬元之預付款，且損失對於旭光公司9 千萬元之應收帳款，致會計記載發生不正確之結果。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、本案以下所引證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述：

㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。

㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405 、1253號判決要旨參照）。經查，本案證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，復無證據顯示上開供述有顯不可信情況，依上說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能力。

㈢綜上所述，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具有證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照）。足徵本案以下所引以證人身分在偵查中之證詞，既係在檢察官偵訊時，均以證人之身份陳述，其等經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文存卷可參，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其等上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可信」之情況下所作成，則揆諸前開說明，本案以下所引證人在偵查中經具結之證言，有證據能力。

二、本案以下所引之人於偵查中在檢察官面前（未具結）所為之證述：按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據』，所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」（最高法院99年度台上字第994 號刑事判決意旨參照），從而，本案以下所引之人於偵查中在檢察官面前（未具結）所為之證述，該等陳述人大抵是與被告是共犯關係，故檢察官是以被告或共犯之身分傳喚，因此未命其等具結，但其等於本案進行中在原審均或經傳喚到庭予其餘被告詰問之機會，或未經聲請傳喚作證，則揆諸上開說明，其等於偵查中在檢察官面前（未具結）所為之證述，自有證據能力。

三、再按「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本件除上述部分，經本院判斷如上外，卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2款顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且其餘本案以下所引用之供述及非供述證據，公訴人、被告3 人及其等之辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告稽國忠、乙○○、戊○○三人，就於前揭時地分別任職台光、偉登、九達公司，而由九達公司與台光公司訂立八里工程合作契約，於九達公司未提供任何保證支票、保證人之情形下，即由台光公司支付工程預付款1 億2 千萬元進入九達公司華南銀行民生分行帳戶（帳號：000000000000），再由九達公司以簽發支票供被告戊○○提示進入被告戊○○同一銀行帳戶（帳號：000000000000）內，再由被告戊○○簽發支票供偉登公司提示兌現進入偉登公司華南銀行東勢分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託商業銀行城東分行帳戶（帳號：0000000000000 ）內，復由被告乙○○指示偉登公司人員將款項匯入旭光公司華南銀行城內分行帳戶（帳號：000000000000）及中國信託商業銀行儲蓄部（帳號：0000000000000 ）以為償還偉登公司積欠旭光公司債務，再由旭光公司匯款進入台光公司華南銀行中山分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託商業銀行儲蓄部（帳號：0000000000000 ），分別打消旭光公司、台光公司帳面9 千萬元之應收帳款，其中1,400 萬元則由偉登公司直接匯入林銀洲指定帳戶內等事實，於原審調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何背信之犯行，被告稽國忠辯稱：與九達公司之契約為正常之合建契約，而於工程預付款回流後，向乙○○催討偉登公司欠款時，乙○○方告稱先前之還款係向九達公司所借，故前開款項之流程事前並不清楚云云；被告乙○○辯稱：事先並不知悉九達公司與台光公司八里工程合建案之內容，後得知九達公司承包八里工程合建案後，方向戊○○以年利6.2%為借款云云；被告戊○○辯稱：沒見過乙○○，不知有借款1 億餘元之事云云。惟查：

㈠就訂約過程被告丙○○、戊○○顯已違背職務，而損害台光公司之利益：

1.於88年2 月間，被告丙○○繼任台光公司董事長，被告乙○○仍任台光公司副總經理、並兼任台光公司派偉登公司之法人董事長，被告戊○○則為九達公司之實際負責人，而台光公司於88年2 月4 日由被告丙○○擔任主席，召開台光公司第21屆（改）Ⅱ第7 次臨時常務董事會議，會議中通過八里工程案，遂於88年2 月8 日與九達公司簽訂八里工程合作契約等事實，除為被告丙○○等3 人不爭執外，並有八里工程合作契約書、台光公司88年2 月4 日第21屆（改）Ⅱ第7 次臨時常務董事會議事錄等在卷可稽。

2.又本件八里工程合作案，係由被告丙○○直接向台光公司常務董事會中推薦，由董事會議口頭通知台光公司營建部表稱該工程直接發包予九達公司，而九達公司則係由被告戊○○直接交辦，且該工程總款項、預付款金額、相關付款條件等，則係由被告戊○○、與被告丙○○二人討論，其他真正工程人員僅參與有關工程細節之部分，甚至工程人員並未見及相關工程合約等事實，亦經證人即台光公司營建處經理賴永鏞（見原審卷二第31頁、32頁背面、）、及證人即九達公司總經理蕭海濤（見原審卷二第35頁）二人於原審具結證述明確，證人賴永鏞更於偵查中證稱：僅有此工程案係由常務董事會決議直接指定合作廠商等語（見90年度偵字第9085號卷第35頁），是本件八里工程合作案係由被告丙○○、被告戊○○二人違反台光公司、九達公司之正常運作模式，而一手促成。

3.然以就台光公司之該時契約利潤而言：因該建造執照取得日期為87年12月15日，最遲應陳報開工日期為90年3 月1日，而得執行之方案有二，一為合建（即台光公司與營建公司如九達公司為合作，），一為自行興建，前者評估之利潤係「-1,540萬元」即係「虧損1,540 萬元」，後者經評估利潤係「920 萬元」等情，有台光公司第22屆第5 次董事會90年1 月17日議事錄（見原審卷一第264 頁背面至第265 頁），則台光公司與九達公司為本件八里工程合作契約，評估將致台光公司蒙受1,540 萬元之損失、惟有自行建造方有利潤可圖，是以正常經營者之計算，應係採取「自行建造」，是被告丙○○身為台光公司董事長竟積極與九達公司被告戊○○洽談使台光公司為負利潤？故被告丙○○、戊○○為台光公司處理事務，顯已損害台光公司之利益，逕而違背其任務。

4.況九達公司於本件八里工程合作契約係於88年2 月間、工程預計為22個月，若未延展開工日期，最快該工程至89年12月底方有完成之可能等情，此有臺北縣政府工務局捌柒八建字第壹零伍柒號建造執照在卷可稽（見原審卷一第125 頁）。惟九達公司於89年3 月間即經臺北市政府勞工局發函經濟部查核實地會勘其是否有「歇業事實」等情，有經濟部89年3 月30日北市建商二字函附卷可參（見95年度他字第9805號影印卷第38頁）；復九達公司於87、88年間積欠多家銀行高額貸款，且貸款利息均9%以上等情，有臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1205號民事判決書（見偵二卷第33頁）、89年度重訴字第1209號民事判決書（見偵二卷第35頁）、91年度重訴字第2316號民事判決書（見偵二卷第37頁）、89年度重訴字第624 號民事判決書（見偵二卷第39頁）在卷可查；則可知，於本件八里工程合作契約書簽訂之同時，九達公司之營運狀況已有明顯之問題，且是否能承作完成本件八里工程合作案亦有相當之疑問，是以被告丙○○為台光公司引見從未為合作之九達公司，豈有不慎重查詢？反一逕促成與九達公司訂約？是被告丙○○、被告戊○○於本件契約之簽訂，顯已違背一般經營常情，其損害台光公司之利益至明。

㈡而相關資金流向部分，除據被告丙○○等3 人均不爭執外，並：

1.旭光公司於87年會計年底，即對偉登公司尚擁有2 億8418萬元之債權，扣除備抵呆帳後，即餘9 千萬元債權；另對台光公司則負有5 億7640萬元債務乙節，並有旭光公司財務報表附註、偉登公司申請書、旭光公司申請書等在卷可稽，堪以認定。

2.而台光公司於88年2 月8 日以八里工程合作案付預付工程款之名義，分七筆匯款1 億2 千萬元予九達公司之部分，業有：

⑴證人江美惠於偵查中證稱：88年2 月8 日，臺光公司有匯款1 億2000萬元予九達公司等語（見偵一卷第13頁）；

⑵證人郝麗麗於偵查中證稱：84年7 月擔任台光公司財務處經理至88年9 月後擔任稽核。確實支付九達公司1 億2 千萬元等語（見偵一卷第25頁）；

⑶證人蘇美麗之供述：任台光公司出納課課長，本件負責江美惠所開傳票、取款條是否相符，再轉呈財務部經理郝麗麗蓋章。目前工程尚未開工，但支付1 億2 千萬元等語（見偵一卷第15至17頁）；

⑷證人周逸文之供述：88年2 月8 日，台光公司有匯款1億2000萬元予九達公司等語（見偵一卷第27頁）；

⑸另有台光公司88年2 月8 日轉帳傳票（見偵一卷第18頁，88年2 月8 日台光公司以工程訂金、稅款、匯費名義，匯款1 億2 千萬元予九達公司）、九達公司88年2 月8 日統一發票（見偵一卷第44頁）；

⑹華南銀行民生分行98年2 月16日華民生存字第0980076號函及附件帳戶往來明細表（見原審卷一第85至87頁）。

3.被告戊○○於88年2 月9 日至10日止，自九達公司取得1億900 萬元，另將其中1 億800 萬元支付偉登公司之部分：

⑴被告戊○○係經由九達公司簽發金額為2290萬元、3710萬元、150 萬元、3000萬元、1750萬元支票（票號0000000TW 、0000000TW 、0000000TW 、0000000TW 、0000000TW ）存入華南銀行民生分行被告戊○○前開帳戶取得1 億900 萬元等事實，有華南銀行民生分行98年2 月16日華民生存字第0980076 號函及附件九達公司帳戶往來明細、被告戊○○帳戶往來明細（見原審卷一第85-87 頁、第94頁以下）。則被告戊○○自九達公司取得前開款項中之1 億900 萬元，九達公司保留其中1100萬元（應繳付之營業稅僅5,714,286 元）。

⑵被告戊○○再簽發金額為2900萬元、800 萬元之支票，由偉登公司存入該公司於中國信託銀行城東分行帳戶，另簽發金額3100萬元、2200萬元、1818萬元之支票，華南銀行東勢分行帳戶等情，有華南銀行東勢分行98年2月16日（98）華勢存字第0027號函及附件偉登公司帳戶交易明細、華南銀行民生分行98年2 月16日華民生存字第0980076 號函及附件戊○○帳戶往來明細、中國信託商業銀行股份有限公司98年2 月5 日中信銀字第09822271202047號函及附件偉登公司歷史交易查詢報表（見原審卷一第74、81、94頁）、前開5 張支票影本（見偵一卷第48-52 頁）、華南銀行匯款申請書（見偵一卷第57、58頁）在卷可稽。則被告乙○○負責之偉登公司即自被告戊○○處取得前開款項中之1 億818 萬元（另被告戊○○即保留前開款項中之82萬元）。

⑶復偉登公司將於88年2 月9 日、10日取得之同筆金額之款項即再轉匯入旭光公司同一銀行內之帳戶（即偉登公司中國信託銀行城東分行取得款項即匯入旭光公司中國信託銀行儲蓄部帳戶，偉登公司華南銀行東勢分行帳戶取得款項即匯入旭光公司華南銀行城內分行帳戶）總計金額9 千萬元，另於88年3 月8 日再由偉登公司華南銀行東勢分行帳戶匯款18萬元進入旭光公司城內分行帳戶等情，有華南銀行東勢分行98年2 月16日（98）華勢存字第027 號函及附件偉登公司交易明細表（見原審卷一第80、81頁）、華南銀行城內分行98年2 月5 日（98）華城內字第016 號函及附件存款往來明細表（見原審卷一第77、78頁）、中國信託商業銀行股份有限公司98年2 月8 日中信銀字第09822271202047號函及附件旭光公司、偉登公司歷史交易查詢報表（見原審卷一第71、73、74頁）、華南商業銀行存摺類存款取款憑條、中國信託商業銀行存入憑單（見偵一卷第60至62頁）在卷可稽。是偉登公司即利用上開款項帳面清償旭光公司9 千萬元債務。

⑷旭光公司後又於88年2 月9 、10日取得之同筆金額之款項即再轉匯入台光公司同一銀行內之帳戶（即旭光公司中國信託銀行儲蓄部取得款項即匯入台光公司中國信託銀行儲蓄部帳戶，旭光公司華南銀行城內分行帳戶取得款項即匯入台光公司華南銀行中山分行帳戶）等情，有華南銀行城內分行98年2 月5 日（98）華城內字第016號函及附件存款往來明細表（見原審卷一第77、78頁）、中國信託商業銀行股份有限公司98年2 月8 日中信銀字第09822271202047號函及附件旭光公司、台光公司歷史交易查詢報表（見原審卷一第71、72、73頁）、台光公司88年2 月9 日、2 月10日轉帳傳票（見偵一卷第63、64頁）在卷可稽；並經證人證人張真真、江美惠、郝麗麗之證述：因旭光與台光有借貸，旭光積欠台光約5億元，原擬以嘉義廠房抵償而簽訂買賣契約，故帳面上債權債務已經清償。但台光財務不充裕，故由旭光公司匯入9 千萬元應急，會計科目暫列暫收款，後雙方嘉義廠過戶程序未完成，會計師不認定，故台光公司債權轉回，旭光仍應償還欠款，故將9 千萬元調整分錄為其他應受款（即債權）科目等語明確（見偵一卷第11、13、25頁），堪以認定。是旭光公司即利用同筆款項帳面清償台光公司9 千萬元債務，旭光公司另自行保留其中18萬元。

⑸被告乙○○另於88年2 月20日指示偉登公司將餘款（即10818 萬元扣除9000萬元、18萬元，為1800萬元）中之1400萬元匯至林李麗琴帳戶，以清償乙○○向甲○○（原名林銀洲）之借款（併同同日匯入偉登公司土地銀行儲蓄部帳戶100 萬元、合作金庫士林支庫200 萬元之部分匯款）等情，業經被告乙○○坦承不諱外，並經證人李亭儀（原名林李麗琴）、證人甲○○（原名林銀洲）證述（見偵一卷第37頁）明確，復有華南商業銀行88年2 月20日匯款申請書（見偵一卷第85頁）、華南商業銀行東勢分行98年2 月16日（98）華勢存字第0027號函及附件偉登公司交易明細（見原審卷一第80、81頁）在卷可稽，亦臻明確。是被告乙○○將最後之餘款1800萬元均留為偉登公司、或私人借款還款之用。

⑹是前開台光公司八里工程合作案預付款，其中9 千萬竟用以打消旭光公司積欠台光公司本身之債款、共用以打消偉登公司積欠旭光公司之債務，餘款更遭挪為他用，均非用於工程購料，致台光公司前開八里工程合作案實際之開工遙遙無期，其損害台光公司之利益甚明，且台光公司有關旭光公司之會計帳款顯已生不正確之結果。

㈢然就相關撥款之過程被告丙○○、乙○○顯已違背職務：1.就前開八里工程合作契約中第6 條第1 項第1 款規定：「

一、本工程按下列方式付款1.合約成立，甲方（即指台光公司）預付新臺幣壹億貳仟萬元整之預付款... 」，第18條第1 項規定：「一、乙方（即指九達公司）應提交新臺幣壹億貳仟萬元整之履約保證票；並覓殷實同等級〔甲級〕營造兩家保證人，保證人對於乙方所負本合約之一切責任，均連帶負其全責，倘乙方不履行本合約各項規定，致延誤工程不能完工，以及虧欠公款時，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，並放棄一切先訴抗辯權。」等情，有前開契約書在卷可查，是依據契約第18條第1 項及工程慣例，台光公司需待九達公司先行提交1 億2 千萬元之履約保證票、及覓得2 家殷實甲級營造法人為保證人後，方依據契約第6 條負有給付工程預付款之義務。惟本件於88年2 月8 日訂約後，隨即於同日取得九達公司統一發票、並由台光公司營建部梁奕德報核簽請支付本件工程預付款，並立即於88年2 月9 日匯款進入九達公司華南銀行民生分行帳戶，而九達公司迄今均未提供任何履約保證票、保證人等情，為被告丙○○、乙○○、戊○○等3 人不爭執，並有台光公司轉帳傳票、核單據黏貼單附卷足參，是本件台光公司內部均無任何人員確認九達公司是否依約提供履約保證票、保證人前，即於簽約同日簽呈、核閱撥款、翌日立即付款之快速流程，支付1 億2 千萬元予九達公司，倘非有核閱簽帳人員支持，此快速撥款情節顯與常情有違。

2.證人即台光公司營建部副科長負責本件工程之梁奕德，就何以於簽約後立即簽核撥款乙節，於原審具結證述：正常合約情形，伊必須親核契約，依照契約請款，惟獨本件係「上面」、「經營層」交辦，連契約均未曾見及等語（見原審卷二第213 至214 頁）。

3.而其後88年8 月12日台光公司營建部另亦簽呈說明三表示「有關本案之營建工程部分（即指本件八里工程合作案），依本部於88.02.02日所呈之前呈（詳附件）及本公司第二十一屆第七次（改二）臨時常董會決議辦理，擬委由九達營造承攬本案工程；唯後續之簽約作業因公司另有其他考量，故至今仍未簽訂正式合約。」（見95年度他字第9805號卷二影印卷第60頁），另於88年9 月3 日台光公司營建部再簽呈，於說明三中再表稱「擬同意九達營造以上述金額先行辦理開工事項；爾後若由其承攬本件工程，則將之列入原合約第二期工程款（詳附件四）」（見95年度他字第9805號卷二影印卷第59頁），是以台光公司負責八里工程合作案之營建部，亦認定前開契約為「非正式合約」。

4.則有關該工程之「預付款」何以竟早於88年2 月8 日簽訂前開「非正式合約」後，隨即以極快之速度簽核撥款？被告丙○○、乙○○等人竟均「核批」？是被告丙○○、乙○○核批本件撥款，已明顯損害台光公司之利益，而違背其身為董事長、總經理之職務。

㈣至被告丙○○抗辯：伊於公司內並非最後決策者，公司資金需經由台光公司董事會常務董事林銀洲同意、常駐監察人陳漁橋用印後始得動用云云，並提出常駐監察人陳漁樵88年12月21日申請書（見原審卷一第123 頁）為佐。惟細查常駐監察人陳漁樵88年12月21日申請書一係載「承本公司於八十八年一月六日召開之第21屆（Ⅱ）第5 次臨時常務董事會決議，由本常駐監察人保管公司支票印鑑乙枚並依規定蓋用，紀錄在卷」，是常駐監察人依決議保管者係「公司『支票』印鑑『乙枚』」，係台光公司簽發支票時方需之印鑑章，並非本件認定之核閱會計流程之圓戳章，況本件台光公司將款項匯予九達公司部分係以銀行匯款，無須動用「支票印鑑章」，是被告丙○○以「公司支票印鑑章」由他人保管辯稱：本件會計過程並非伊所能知悉云云，顯不可採。

㈤另被告乙○○辯稱：本件款項均係以商借，並非事先串謀，係丙○○一直向伊催討偉登公司積欠旭光公司之款項，並告知可向九達公司、戊○○、林銀洲等人商借云云，並舉證人兼被告丙○○證詞為佐。然：

1.證人即被告丙○○於原審亦已具結證稱：被告乙○○雖未參加臨時常務董事會，惟還款該時即為台光公司主管財務之副總等語（見原審卷二第156 頁背面），而被告乙○○亦自承：伊於借款同時，即已將偉登公司之大小章交付台光公司出納蘇美麗小姐，並告知如有款項時即轉匯旭光公司等語（見原審卷二第163 頁、第166 頁背面），是倘無被告乙○○之簽請撥付預付款簽呈上核章配合、並就偉登公司部分指示交付偉登公司之大小印文，則自被告戊○○處取得之款項立即匯回旭光公司，如何能完成如此毫無金額、日期差異之匯回旭光公司、台光公司款項流程？

2.且被告乙○○另再自承：借款該時與被告戊○○並無特殊業務往來、亦無交情，係被告丙○○介紹認識之人，僅提及積欠台光公司債款並交付偉登公司同額支票，被告戊○○即應允借款，且該筆借款利率為年利率5 ％、6 ％，而屆期後借款支票亦未曾軋入請求承兌等語（見原審卷二第162 頁），則以被告乙○○、戊○○之交情，何能輕易以此低利率借得1 億818 萬元？

3.復九達公司於87、88年間積欠多家銀行高額貸款，且貸款利息均9%以上、甚且經營出現狀況等情，已如前述，則九達公司對外負擔之欠款利息既以9%以上計算，被告戊○○豈可能以5.9%利息，借款1 億1000萬元予乙○○，足見被告乙○○之答辯並不實在。

4.茍如被告等所辯，被告乙○○知悉九達公司取得預付款後，提供匯款帳號而向被告戊○○借款，如何能在短短1 、2 日之內即讓資金回流？足見被告丙○○、乙○○、戊○○早已串謀在先。且被告丙○○、乙○○就如何向被告戊○○借款乙節，所述反覆，又被告乙○○所述借款利息之約定，又悖於常情，足徵被告乙○○所辯不實。

㈥被告丙○○之辯護人所聲請傳喚之證人丁○○在本院之證詞，不足以為有利於被告丙○○之認定：

1.至被告丙○○之辯護人所聲請傳喚之證人丁○○固到庭具結證稱略以：其於87年至91年間在台光公司擔任董事長辦公室秘書，主要負責全公司包括工廠所有需要送到董事長辦公室簽核的文件，像是日常的公文、傳票、各式各樣的合約以及對外需要發的函文等，全部都要送到這邊來等語。又證稱：「（請問你對於公司各部門間，內部文件的簽核流程，例如如何移轉，然後再呈到上面高層等，了解程度如何？）要看是公文類的，還是請款財務類的，因為兩者簽核流程是不一樣的。如果是屬於公文文件類的，就與各部門簽核權責有關，承辦人要將往上呈的公文先簽出來，要先給該部門權責主管先簽過，如果是與其他部門有關的，也要先匯報給其他相關部門主管確認無誤後，再回到原來簽核的單位，接著要送到執行副總那裡做簽核，然後要看這個簽呈內容應該要到何種職等的主管做簽核，如果是比較重要的簽呈，等執行副總簽核完之後，還要再往上呈到總經理、董事長及駐會常董那邊去。另外，如果說涉及到資金、錢等等之類的東西，因為到最後會有請、放款的動作，在經過像之前我所說的公文簽核流程之後，如果有要特別請款的文件，請款的部門必須要把簽核後相關的憑證送到財務部去，財務部會看這些財務憑證是否符合財務請款條件，如果符合的話，財務部會計會切立傳票，然後再跑一次與公文簽核一樣的流程，最後如果簽到駐會常董那邊沒有問題的話，會回到財務部給出納請款，此時出納會開立取款條或支票，進行付款、匯款動作。然後再連同剛才所說駐會常董蓋過的付款許可憑證，一起送到駐會常監那裡蓋章，因為我們公司的印鑑是放在駐會常監那裡保管的。至於駐會常監要不要蓋這個章，他一定要先看先前請款流程最後裁示的人，也就是駐會常董是否有蓋過章，駐會常董要先蓋章，駐會常監才會蓋，如果駐會常董沒蓋章的話，案子就會被退回。」、「（你剛才所說請款條件是指？）請款條件一定是根據公司內部規定，比如說多少錢以內是某位權責主管可決定，多少錢以上又是另一位權責主管可決定。」、「（剛才你提到送交給董事長審核的請款文件，是否事前均要各部門主管查核呢？）這是當然的，因為我們公司是一間上市公司，進進出出要到董事長那邊簽核的東西很多，不可能所有東西都是由董事長準備，今天各部門要送什麼文件，一定是各部門的主管，在承辦人將文件準備好之後，要做把關的動作才行，看看這個東西到底符不符合請款條件，是否有無問題，是否在該部門應該承擔的職權範圍內，有做到應該做的事情，等到各部門主管確認好之後，也因為我們公司有分很多部門，在層層簽核到各部門主管之後，要再送到執行副總那裡做確認，等到執行副總簽核完之後，上面還有總經理、董事長還有很多人要簽核，每一個部門都有他自身的權責，都必須要做好把關的責任，因為董事長、總經理不是萬能，所以才需要請這麼多主管做把關動作。」、「（請問你是否知道台光公司在88年間，與九達公司有一個合建工程案？）應該是八里營建案。」、「（八里營建案送交董事長審核的請款文件中，相關契約有規定一個保證票，關於保證票的部分，是否要在拿給董事長簽核前，需要經各個部門主管的查核？）這一定要先經各部門主管的查核，因為我剛才有說過，你所有要請款的東西，一定要是完整之後才能送到財務部去請款，如果送到財務部請款的文件，發現請款要件並不符合財務部作帳相關憑證要求的話，財務部一定會直接退件。」、「（因此你的意思是說，在前端部門皆會做查核的動作嗎？）對，在前端各部門都必須做好查核的動作，如果你前端去請款的時候，沒有做好查核，財務部不可能會簽核這些請款文件。」、「（就你所知，在前端做好這些查核動作之後，送到董事長這邊的時候，還會再做審核嗎？）一般送到我們這邊的文件，我們通常不會再查到這麼細，因為以我們平常處理這麼多文件，以財務部送來的東西來說，如果在財務部能過關的文件，一定已經先經他們那邊把關審核過了，若財務部送到我這邊的文件有問題的話，因為基層的會計送上來的東西都有問題了，通常財務部自己部門主管，如課長、經理等，一定會先退件，不可能那邊有問題的文件還往我這邊送，就算財務部的文件真的有問題往我這邊送，被我抓到的話，我也一定會退件。」等語（見本院99年10月13日審判筆錄）。

2.惟姑不論證人丁○○於87年至91年間在台光公司係擔任董事長辦公室秘書，與當時擔任董事長的被告丙○○業務上關係密切，其上開證詞是否有故意迴護被告丙○○之嫌。參酌證人丁○○亦在本院具結證稱：「（請你看這份合約書內容中，第18條第1 項有規定說：『乙方，也就是九達營造股份有限公司，應提交新臺幣一億兩千萬元整之履約保證票，並覓殷實同等級，也就是甲級營造兩家保證人，保證人對於乙方，也就是九達公司所負本合約之一切責任，均連帶負其全責... 等語。』，另外再請你看一下，本合約第6 條第1 項第1 款有規定說：『合約一旦簽訂之後，甲方，也就是貴公司臺灣日光燈公司預付新臺幣一億兩千萬元整的預付款。』但前提是，依照第18條第1 項內容，必須要九達公司先提交一億兩千萬的履約保證票，而且還要兩家甲級營造公司擔任保證人，請問當時你有無印象，臺灣日光燈公司已經在九達公司履行先前所提合約第18條第1 項規定之義務後，才預付一億兩千萬的預付款？『提示臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第9805號偵察卷，第64頁至第71頁合約書內容』）這要找營建部的承辦人員來問才對，因為這是他們承辦的東西，這些不太到我這裡，一定是他們前面已經先處理好，最後才會送到我這裡。」等語（見本院99年10月13日審判筆錄）。足徵證人丁○○對於本案九達公司是否已對於台光公司履行前開合約第18條第1 項規定「提交一億兩千萬元整之履約保證票，並覓殷實同等級，也就是甲級營造兩家保證人」之義務並不清楚，而是台光公司營建部的承辦人員較清楚。而證人即台光公司營建部副科長負責本件工程之梁奕德，就何以於簽約後立即簽核撥款乙節，於原審具結證述：正常合約情形，伊必須親核契約，依照契約請款，惟獨本件係「上面」、「經營層」交辦，連契約均未曾見及等語（見原審卷二第213 至214 頁），已如前述，足見台光公司營建部的承辦人員就系爭契約而言，並未親核契約，純粹係「上面」、「經營層」交辦，連契約均未曾見及。再參以被告等均未提出「一億兩千萬元整之履約保證票」、「兩家殷實甲級營造保證人」之證據以佐證其等關於九達公司在履行系爭工程合約上開第18條第1 項規定之義務後，台光公司始付九達公司預付款一億兩千萬元之主張非虛，顯見台光公司與九達公司所簽訂之系爭工程合約，並非真要由九達公司依約建屋，僅是做為台光公司支付款項予九達公司之表面幌子而已。

3.況商人的商業行為就是為了賺錢，如可預見有虧損的話，則商人不可能為該商業行為，此為當然之理。以就台光公司之該時契約利潤而言：因該建造執照取得日期為87年12月15日，最遲應陳報開工日期為90年3 月1日 ，而得執行之方案有二，一為合建（即台光公司與營建公司如九達公司為合作，），一為自行興建，前者評估之利潤係「-1,540萬元」即係「虧損1,540 萬元」，後者經評估利潤係「920 萬元」等情，有台光公司第22屆第5 次董事會90年1 月17日議事錄（見原審卷一第264 頁背面至第265 頁），則台光公司與九達公司為本件八里工程合作契約，評估將致台光公司蒙受1,540 萬元之損失、惟有自行建造方有利潤可圖，是以正常經營者之計算，應係採取「自行建造」，是被告丙○○身為台光公司董事長竟積極與九達公司被告戊○○洽談使台光公司為負利潤？此顯不合乎常情，益徵被告丙○○、戊○○確係以簽訂系爭工程合約之方式，做為台光公司支付款項予九達公司之表面幌子，但並非真要由九達公司依約建屋等情，應無疑義。

4.綜上，丙○○之辯護人所聲請傳喚之證人丁○○在本院之證詞，不足以為有利於被告丙○○之認定。

㈦綜上所述，本件被告丙○○、乙○○、戊○○3 人假借八里工程合作案，串謀台光公司撥款，違背任務，以台光公司本身款項打消債務，而無法完成八里工程合作案，損害台光公司之利益，事證明確，被告丙○○、乙○○、戊○○所辯顯不足採，應予依法論科。

㈧至被告乙○○之辯護人聲請傳喚之證人曾治國及游欣蓉，未見提出該等證人之住址資料，致本院無從傳喚。又待證事實係被告乙○○對於台光公司之事務均不過問及不知悉系爭八里營建工程合約是假契約等情，然被告乙○○確有為本案犯行，業經本院詳論如前，因事證已臻明確，且證人無從傳喚，本院認自無再行傳喚該等證人之必要，附此敘明。

二、新舊法比較：查被告行為後：

㈠商業會計法第71條業於95年5 月24日修正施行，該條第一款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告行為時之法律即95年5 月24日修正施行前之商業會計法第71條第1 款登載不實會計憑證罪規定為有利。

㈡刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：

1.刑法第342 條第1 項背信罪，法定刑得科或併科銀元1 千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣千1 元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3 萬元、最低為新臺幣1 千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1 萬元，最低額為銀元10元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3 萬元，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

2.修正前刑法第28條關於共犯規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，而被告三人具有犯意聯絡及行為分擔，且被告對於前開犯行業已實行犯罪行為，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。

3.施行前刑法第55條後段牽連犯之規定業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定，前者加重其刑至二分之一，後者從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。

㈢綜合上述之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律應適用被告行為時之舊法，故以下未特別敘明者，均係指修正前之舊法，核先敘明。

三、論罪理由：核被告3 人係犯刑法第342 條第1 項之背信罪、商業會計法第71條商業負責人利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果罪。被告丙○○、乙○○、戊○○3 人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又商業會計法第71條商業負責人利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果罪係因身分而成立之罪，以商業負責人為構成要件，被告乙○○、戊○○對台光公司而言雖無此身分之人，但其與有身份之被告丙○○共同實施犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以共犯，被告乙○○、戊○○並均減輕其刑。被告3 人所犯之上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從較重之商業會計法第71條商業負責人利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果罪處斷。公訴意旨雖未敘及被告另涉之商業會計法第71條之罪名，惟此與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，業如上述，基於審判不可分之原則，本院應併予審究，且因此既僅就起訴之犯罪事實增加罪名，自無庸為變更起訴法條之諭知，合併說明（最高法院88年度台上字第2282號刑事判決參照）。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審以被告3 人所為背信、商業會計法等犯行事證明確，適用修正後刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第31條第1 項、第55條、第342 條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，併審酌被告丙○○、乙○○身任台光公司要職，當為台光公司利益為唯一要務，本件行為雖導致台光公司受有1 億2 千萬元之損害，然其中9千萬元款項均已回復台光公司本身，且本件事發後，台光公司亦可藉由會計調整回復本件打消之應收款項，實際所受損害並非鉅，此行為動機僅在於打消台光公司難以回復、可能經列為呆帳之債權，而此呆帳之造成亦與被告丙○○無涉，且被告丙○○本人就本次行為可認定並未收受任何益處、亦無任何款項回流被告丙○○；另被告乙○○亦僅留用其中2千餘萬元款項，惟該款項主要係為還款前案為台光公司護盤所產生之債務，嚴格所言，並非為私人享樂，情有可原；至被告戊○○留用1 千餘萬元款項部分，扣除因本件工程合約應繳交政府之發票營業稅額5, 714,286元，實際得款亦為5百餘萬元，且於今已逾90高齡；是被告丙○○、乙○○、戊○○3 人就本件台光公司之損害雖帳面有1 億2 千萬元之高額，惟實際台光公司損害、及被告3 人惡性並非重大，再衡量本件被告3 人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別判處如附表所示之刑。又查被告3 人犯罪時間係在96年4 月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，均應減其宣告刑2 分之1 （詳如附表所示）。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告丙○○、乙○○、戊○○猶執前詞，上訴否認犯行，然被告3 人確有為本件背信、商業會計法等犯行，業經本院於前開理由予以指駁說明，迭如前述。從而，被告3 人之上訴均無理由，應予駁回。

㈢再檢察官上訴意旨略以：原審量刑過重，無法收嚇阻白領犯罪之效，請求從重量刑云云。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告3 人科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告素行、犯罪情節、犯後態度，本案犯行對被害人及社會秩序造成之危害等情而量處被告3 人如附表所示之刑，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。是檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄