臺灣高等法院99年度上更㈡字第103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 99年度上更㈡字第103號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

詹德柱律師

上訴人

即被告

乙○○原名劉萬寧.

選任辯護人

葉鞠萱律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第9號，中華民國97年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28299 號），提起上訴經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣屏東地方法院以86年度訴字第489 號判處有期徒刑5 年2 月確定，於民國（下同）94年4 月6 日縮刑期滿執行完畢；乙○○前因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第464 號判處有期徒刑5 年2 月，嗣經更定其應執行刑為5 年3 月，於86年10月30日假釋交付保護管束，於90年間經撤銷假釋，而入監執行殘刑3 年8 月6 日，於94年1 月5 日縮刑期滿執行完畢。詎二人猶不知悔改，而分別為下列犯行：

㈠甲○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，依法不得運輸及持有，竟與不詳真實姓名，綽號「阿達」之成年男子共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，由乙○○於96年11月22日凌晨1時10分許，以其所有門號0000000000 號之行動電話與該綽號「阿達」之人交付甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，指示甲○○於翌（23）日將「阿達」所交付之甲基安非他命3.5 台斤（實際交付數量為毛重2017.98 公克）運送至臺北市交付予乙○○。甲○○遂於96年11月22日晚間，自屏東市駕駛車牌號碼 2877-NK號之自用休旅車載運甲基安非他命，並搭載不知情之劉榮志（業據檢察官為不起訴處分在案；另甲○○轉讓劉榮志第三級毒品愷他命部分，則經判處有期徒刑4 月確定在案）北上。嗣於96年11月23日凌晨2 時30分許，甲○○依乙○○電話指示，將車停靠在臺北市中山區○○○路與興安街口，迨搭乘不知情之徐嗣竣（業經檢察官為不起訴處分在案）所駕駛車牌號碼4216 -TH號自用小客車前來之乙○○徒步進入甲○○所駕駛上開自用小客車車內後座向甲○○取得上開甲基安非他命後，旋為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局人員會同臺北市政府警察局松山分局員警當場查獲，並當場在甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK 號自用小客車內扣得甲基安非他命3包（驗前毛重共計2017.98公克，包裝塑膠袋總重約38.01公克，取0. 22公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約1425.57公克，驗餘淨重計1425.35公克；原審誤為1979.75公克）、手提紙袋1 個、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1片）及甲○○所有供己施用之愷他命10包（含包裝塑膠袋毛重共計51.98公克，淨重共計46.68公克，驗後淨重共計46.60公克）；及自乙○○隨身背包內扣得門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1片）、現金新臺幣（下同）2萬9千元。

㈡乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，另行基於販賣甲基安非他命之犯意，於96年7月25日下午4時許，以其所有門號0000000000號之行動電話與張育賓、紀念君所共同使用門號0000000000號之行動電話聯絡，乙○○與張育賓、紀念君在電話中談妥以33萬元之價格，出售甲基安非他命7 兩予張育賓、紀念君，雙方復約定於當日晚間在臺北縣永和市福和橋頭某便利商店完成交易。嗣紀念君即駕駛車牌號碼9C-1056 號之自用小客車搭載張育賓前往約定地點，於當日晚間9 時許抵達約定地點後，乙○○旋即坐上紀念君所駕駛之上開自用小客車，將甲基安非他命7 兩交予張育賓，並向張育賓收取價金33萬元後，隨即下車。嗣於同日晚間9 時30分許，紀念君駕駛上開自用小客車搭載張育賓行經臺北縣永和市○○○路○段110號前時，為埋伏之員警當場查獲，並扣得甫向乙○○販入之甲基安非他命共計17包（驗前毛重262.06公克，包裝塑膠袋總重10.28公克，淨重251.78 公克，鑑驗取樣0.11公克，驗餘淨重251.67公克）、包裝上開毒品之零錢包1個、紙袋1個、手提包1 個及門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1片）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠本件檢察官起訴被告甲○○涉犯轉讓禁藥、運輸第二級毒品等罪嫌及被告乙○○涉販運輸第二級毒品、販賣第二級毒品等罪嫌；其中被告甲○○所涉轉讓禁藥部分，業經原審認係犯轉讓第三級毒品之罪並判處有期徒刑4 月，嗣經本院前審即97年度上訴字第5643號判決駁回被告及檢察官上訴，及最高法院此次發回更審時，駁回被告甲○○該部分上訴確定在案。另被告乙○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命3.5 公斤部分，業經本院上開前審判決無罪確定在案。是本件被告甲○○被訴轉讓第三級毒品部分及被告乙○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命（3.5 公斤）部分，自已非本院審究之範圍，核先敘明。

㈡證據能力部分：

⒈證人即共同被告乙○○及共同被告甲○○於警詢時之供述（屬於證人性質之部分），均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592 號解釋意旨甚明」（最高法院95年度台上字第2724號判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○等人，經檢察官將其等一同提起公訴，被告乙○○等人成為共同被告之關係，是證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢時所為關於運輸毒品部分之陳述，對被告甲○○、乙○○彼此而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述。惟原審法院就被告乙○○、甲○○本人之案件調查共同被告時，業已使各該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，嗣本院審理時，並再提示證人即共同被告之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，是證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢時之陳述自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告甲○○、乙○○之辯護人均爭執證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢時之陳述，無證據能力云云，尚無足採。

⒉證人即共同被告乙○○、甲○○（屬於證人性質之部分）於偵查中之陳述及證人劉榮志、張育賓、徐嗣竣、楊源發、戚秀國、傅世明等人於偵查中經具結之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院97年台上字第2175號判決參照）。查證人即共同被告乙○○、甲○○及證人劉榮志、張育賓、徐嗣竣、楊源發、戚秀國、傅世明等人於偵查中之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即共同被告乙○○、甲○○於偵查中所述，並無顯不可信之情形，另證人劉榮志等人於偵查中係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且前開證人均經原審以證人身分，分別命其依法具結後，就其等於偵查中所為前開陳述，於原審時再次詢問，並予被告乙○○、甲○○及其等辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告乙○○、甲○○反對詰問權，則證人即共同被告乙○○、甲○○及證人劉榮志、張育賓、徐嗣竣、楊源發、戚秀國、傅世明等人於偵查中之供述，自有證據能力。被告乙○○之辯護人爭執證人即共同被告甲○○及證人劉榮志、張育賓、徐嗣竣、楊源發、戚秀國、傅世明等人於偵查中之陳述；被告甲○○之辯護人爭執證人即共同被告乙○○及證人徐嗣竣、楊源發、戚秀國等人於偵查中之陳述無證據能力云云，均無足採。

⒊證人張育賓、紀念君於另案臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號審理時之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。查證人張育賓、紀念君於另案臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號審理時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟係向法官所為之陳述，是依前開規定，自有證據能力。被告乙○○之辯護人爭執證人張育賓、紀念君於另案原審中之陳述，無證據能力云云，亦無足採。

⒋復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5 月30日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文（該法嗣復於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後5 個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。查本件內政部警政署刑事警察局、法務部調查局對被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話進行通訊監察，係由行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局，向有權機關即臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請核發之96年11月14日96年板檢榮御聲監（續）字第001763號通訊監察書，以監聽、錄音之方法，監聽被告乙○○所持門號0000000000號之行動電話通訊，符合通訊保障及監察法規定之法定程序，有前開通訊監察書影本在卷足憑（見偵查卷第137至138頁），其因此取得之監聽錄音光碟係合法取得之證據，自有證據能力。而司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種，被告甲○○就前開通訊譯文之證據能力，表示無意見，而被告乙○○雖聲請勘驗前開通訊監察內容，惟前開監聽資料已無留存，而無從再為勘驗（詳如后述），然被告乙○○不否認該監聽譯文內容為真正，且前開譯文資料，並經原審及本院歷次審理時提示予檢察官、被告二人及其等辯護人並告以要旨，使其等表示意見，自已踐行合法調查證據之程序，無礙被告訴訟上之防禦權，自具有證據能力，得作為證據。被告乙○○爭執前開監聽譯文，無證據能力云云，洵無足採。

⒌行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局北部機動查緝隊（下稱北部機動查緝隊）人員實施之逮捕、搜索、扣押及偵訊取得之相關證據資料（例如：扣案物品、偵訊或調查筆錄）均有證據能力：按依海岸巡防法之規定，巡防機關人員僅於執行該法第4 條第1 項第3 款所定關於「海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」時，始得依其主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，或薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，或其他人員，視同刑事訴訟法第229 條至第231 條所定之司法警察官或司法警察，固為海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第10條第1 至3 項所明定。惟巡防機關因掌理上開犯罪調查事項，常須與警察機關密切協調、聯繫，並互相協助執行相關事項，行政院海岸巡防署與內政部並依該法第11條規定，於89年9月20日以（89）署巡岸字第0890006726號令、內政部（89）台內警字第8981604號令會銜訂定「海岸巡防機關與警察及消防機關協調聯繫辦法」（嗣於96年12月31日以行政院海岸巡防署署巡安字第 09600186701號令、內政部台內移字第0961033205號令會銜修正為「海岸巡防機關與警察移民及消防機關協調聯繫辦法」）。該辦法第6 條規定：「警察機關於必要時，得請求巡防機關支援執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務」。是依上開規定，警察機關於執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務時，亦得請求巡防機關支援，巡防機關人員於協助警察機關執行犯罪調查、緝捕人犯等職務時，依上開海岸巡防法第4條第1項第3款、第10條第1至3 項規定之意旨，自得視同刑事訴訟法第229條至第231條所定之司法警察官或司法警察。查本案係因行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北區巡防局）於依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所發98年板檢榮御聲監察（續）字第001763號通訊監察書實施通訊監察時，查知被告二人涉犯違反毒品危害防制條例等罪嫌，而於96年11月23日凌晨2 時30分許，會同臺北市政府警察局松山分局，在臺北市○○○路與興安街口查獲被告二人，並依法實施逮捕、搜索、扣押及偵訊之程序等情，業據證人即北區巡防局北部機動查緝隊查緝員楊源發、戚秀國等人於原審審理時結證明確在卷（見原審卷一第156至157頁、第210至220頁、第221至225頁），復經證人即臺北市政府警察局松山分局偵查隊分隊長李建璋（原審誤載林建璋）於原審審理時證述：「（問：你們分局是何時得到消息？你們是如何參與本件查緝？你現場看到什麼情形？）我們是在96年11月23日凌晨1 點左右，我們與海巡署合辦這個毒品案件，我們之前就有合辦毒品案件2、3件過了，也包括這1 件，機房部分通知我們有毒品交易，我們在凌晨1 點多接獲海巡署通知我們到臺北市○○○路、興安街那裡集合，在那裡集合之後部署，他們在流動，我們車子在監控，我是負責在興安街他們交易地點的斜對面做定點，當天在查獲時間之前，我看到甲○○的車子從復興北路那邊開過來，開到後來遭緝獲地點的前面那裡，我看到乙○○有走過去甲○○的車子那裡……，楊源發他們是屬於流動的，他們是開車的，他們的車子就靠過去，靠進去之後他們發覺他們有接觸，就以無線電叫我們要行動，我們車子全部就靠過去查緝地點那裡，我們依職權進行盤查，因為甲○○在車上，他車子有移動，所以我拍打甲○○的車窗叫他下來，我要盤檢甲○○的車子，他回答說可以，他打開車門發現他右後座有1 包毒品……」，「（問：你所謂與海巡署合辦這個案子是什麼意思？）這個毒品案件人力浪費比較多，所以2、3個單位一起來辦」，「（問：這個案子是海巡署那邊先發動，還是你們先發動？）海巡署是主辦單位」，「（問：他們要辦這個案子有無通知你們？）之前就有通知我們了」等語（見原審卷二第32至41頁）核實，並有搜索扣押筆錄及偵訊（調查）筆錄所載執行單位同在筆錄上簽名可證，復有上開通訊監察書及北區巡防局刑事案件移送書在卷可佐（均見偵查卷第5 頁、11至59頁、65至79頁）。是本案查獲地點雖係在臺北市○○○路與興安路口，非屬海岸巡防法第4條第1項第3 款所定之在海域、海岸、河口與非通商口岸之犯罪調查案件，然本案既係巡防機關人員於上開通訊監察中查悉被告二人涉案，並會同臺北市政府警察局松山分局員警共同執行本案之逮捕、搜索扣押及偵訊（調查）筆錄之製作，自堪認本案係北區巡防局於上開通訊監察中，查悉被告乙○○涉案，嗣即通知臺北市政府警察局松山分局，並由該局北部機動查緝隊人員協助臺北市政府警察局松山分局執行犯罪調查、緝捕人犯等職務，依上開海岸巡防法第4條第1項第3款、第10條第1至3 項規定之意旨，北部機動查緝隊查緝人員自得視同刑事訴訟法第229條至第231條所定之司法警察官或司法警察，其等依法定程序執行逮捕、搜索扣押及作成搜索扣押筆錄、偵訊（調查）筆錄等，應認均有證據能力。被告二人之辯護人認本案巡防機關人員即北區巡防局北部機動查緝隊所為之搜索扣押及因此作成之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、訊問筆錄、扣押物品照片、扣押物品清單、現場蒐證錄影及照片、扣案毒品之初步鑑驗報告單，扣案毒品之警政署鑑定書等均無證據能力，尚不足採。

⒍按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告二人及其等辯護人均於本院準備程序及審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品部分：

㈠訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固均坦承有於上開時、地為北區巡防局北部機動查緝隊會同臺北市政府警察局松山分局員警查獲，並當場在被告甲○○所駕駛車牌號碼2877 -NK號自用小客車內扣得甲基安非他命3包、手提紙袋1個、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1 片）及愷他命10包，及自被告乙○○隨身背包內扣得門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1片）、現金等事實不諱，惟均矢口否認有運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：在伊車內所查獲之甲基安非他命係乙○○帶上車的，乙○○拿上車時，伊不知是毒品，亦非伊從南部運上來的云云；被告乙○○辯稱：未與甲○○共同運輸毒品，車上毒品是甲○○的，並非伊帶上車的，甲○○想將責任推給伊云云。

㈡惟查：

⒈本案係因行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局北部機動查緝隊於上開通訊監察時，查悉被告2 人涉犯違反毒品危害防制條例等罪嫌，而於96年11月23日凌晨2 時30分許，會同臺北市政府警察局松山分局員警在臺北市○○○路與興安街口查獲，並當場在被告甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK 號自小客車內扣得疑似甲基安非他命3 包（其中1 包在車內左前座下方1 紙製鞋盒內查獲，2 包在後座中間椅子上紙袋裡2 個面紙盒內查獲）、手提紙袋1 個、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1 片）等，及自被告乙○○隨身背包扣得門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1 片）等節，均為被告2 人所不否認，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案毒品照片8 幀、蒐證錄影照片16幀及扣案毒品、證物照片13幀附卷（見偵查卷第60、63頁、第65至67頁、第74至76頁、第80、83頁、第100至107頁、原審卷一第250至257頁、卷二第1 至13頁），及上開手提紙袋1個、行動電話號碼為0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡1片）2具扣案可憑。又上開扣案疑似甲基安非他命3 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重計2017.98公克，包裝塑膠袋總重約38.01公克，取0.22公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約1425.57 公克，驗餘淨重計1425.35公克），亦有該局96年12月12日刑鑑字第0960179006號鑑定書乙件在卷可稽（見偵卷第306至307 頁），是本案自被告甲○○自小客車上查獲之毒品3 包確係第二級毒品甲基安非他，殆無疑義。

⒉被告2 人雖均矢口否認有運輸甲基安非他命之犯行，並以上開情詞置辯，然查，本案經北部巡防局北部機動查緝隊與臺北市政府警察局松山分局員警由通訊監察中查悉被告2 人涉案，並至查獲地點即臺北市○○○路興安街口附近埋伏，嗣被告乙○○從興安街往復興北路方向走去，而被告甲○○駕駛上開休旅車由北往南沿復興北路行進，停在復興北路、興安街口，被告乙○○走過去後即直接上了該休旅車，當時被告乙○○上車時手上並未攜帶任何物品乙節，業據證人即北部機動查緝隊查緝員楊源發於偵訊時證述：96年11月21日伊等獲線報，監聽對象乙○○基地位置到屏東，伊等懷疑他們下去買安非他命到臺北販賣，乙○○出現臺北高鐵站，伊等上前盤查，他們身上未有違禁物，離開後約22日晚上9 點多，伊接獲線報，乙○○打電話給徐嗣竣請他準備體重計，就是磅秤，他們約12點30分到臺北市見面，伊等同仁就到現場埋伏。12點左右，乙○○打電話給大頭，約2 點見面，昨天盤查後，乙○○與屏東之人（經查就是甲○○）聯繫，說他不敢下去，後來經監聽發現南部的人（甲○○）要把東西安非他命送上來臺北，伊便聯絡同仁，甲○○跟劉榮志開1 部休旅車，乙○○跟傅世明走路，之後同仁提供線報稱南部送安非他命快到了，被告車輛停在興安街口，甲○○、劉榮志也在車上，乙○○則進入甲○○車上，傅世明沒有進入車輛，乙○○已經拿到安非他命在車內觀望，伊等前往查緝車輛及人員，伊等上前圍捕，乙○○等人開始逃逸，劉逃跑時，沒有拿安非他命，毒品都是在郭車上查獲等語（見偵查卷第243至244頁）、當時伊駕車載戚查緝時，甲○○車子停在路邊，伊等駕車超越甲○○車子要包抄時，伊往甲○○車子看，看到乙○○在甲○○車上，正要開門下車，手上有提1 包東西，該包東西就是後來查獲在後座的衛生紙盒，裡面有 1公斤安非他命，而傅世明、徐嗣竣並沒有進入甲○○車子，徐嗣竣是在他自己車內被查獲等語（見偵查卷第290至291頁），於原審證述：乙○○上車時當時手上是空的，劉上車後，休旅車就直接右轉興安街，往前開約1 百公尺左右停下，伊的偵防車尾隨在後，距離約50公尺，伊看到車停在路邊，劉從休旅車的右側後座下車，伊看到乙○○，當時一手拿著手提袋等語（見原審卷一第212 頁）；證人即北部機動查緝隊查緝員戚秀國亦於偵訊時證述：我們已經埋伏一陣子，原本甲○○車子在復興北路跟興安街口停下，我看到乙○○上車，我們查緝時，確定看到乙○○在甲○○車上拿到安非他命後，才上前查緝，徐嗣竣是在他自己車內查獲等語（見偵查卷第290至291頁），於原審時證述：伊看到乙○○上郭的車，當時劉手上沒有提東西等語（見原審卷一第222 頁）；證人即臺北市政府警察局松山分局偵查隊分隊長李建彰於原審證述：在伊查緝等候的那段期間，伊的這個角度無法看到何人上甲○○的車子，只可以看到誰靠過去，而伊有看到乙○○靠過去等語明確（見原審卷二第35至36頁），核與證人即亦遭同時查獲之徐嗣峻於偵訊時證述：伊開車4216-TH 到場，伊一直在車上，沒有到郭車上，乙○○當時沒有拿安非他命到查獲地，他是空手，乙○○叫伊帶磅秤等語（見偵查卷第223頁、280頁），於原審審理時證述：伊當天載乙○○，往臺北市○○街開去，到了興安街以後，乙○○下車，就有4、5台車子圍過來。偵卷第140 頁通訊監察譯文，所謂的體重計是指磅秤，伊載乙○○到興安街時，乙○○下車，他下車時是空手，沒有帶任何東西，伊則從頭到尾都沒有下車，伊並無與乙○○一起下車到甲○○車上等語（見原審卷一第141至142頁、144至146頁、卷二第30頁）；證人傅世明於偵訊時證述：伊只認識乙○○、徐嗣竣，不認識劉榮志、甲○○，伊不知徐嗣竣為何到現場，伊沒有看到徐有無下車，乙○○有過去另外1 台車，有進去該車，但伊未見徐嗣竣下車等語（見偵查卷第239 頁），於原審時證述：伊在興安街遠遠看到復興北路有1 部車子過來，當時下大雨，乙○○就跑過去，乙○○上車了以後，車子開過來伊這裡，當時伊在屋簷下就跑過去，乙○○告訴伊叫伊去前面的涼麵店等他，乙○○上甲○○的車時，沒有看到劉有拿任何東西，伊確定只有乙○○一個人上車，乙○○上車是坐在車子的右後邊，駕駛座的旁邊後面等語（見原審卷一第159頁、161至162 頁）之情節大致相符。綜上，堪認本案在被告甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK號休旅車副駕駛座腳踏墊上1鞋盒內及後座椅墊上紙袋內所置2個面紙盒內分別查獲之甲基安非他命3包均非被告乙○○上車時所攜帶，殆無疑義。

⒊至證人即隨同被告甲○○駕車北上之劉榮志雖於偵訊時先證稱：到臺北後，我有看到2人上我們的車，1人是徐嗣竣，另一人不知道，看到徐嗣竣拿1 盒東西，我不知道該東西是否從屏東就運上來，後來警方上前查緝，後座2 人就跳車逃跑，其中1人就將該盒東西丟到前座云云（見偵查卷第261 頁），惟嗣已經其補充證稱：當時天色昏暗，伊只確定有2 人上車，其中1 人是否為徐，伊不確定，伊不確定何人丟安非他命到車上，伊未看到有人帶裝有安非他命的盒子上車，在副駕駛座有鞋盒，是在靠近停車位時，伊在睡覺腳踢到才發現，是否為上車之人丟到前座，或甲○○放在前座，伊不知道，之前伊說有人把盒子丟到前座，是以常理判斷，當時伊吸食Ｋ他命，精神恍惚等語（見偵查卷第279至280頁、298 頁），顯見證人劉榮志上開於偵訊時所述關於有人將鞋盒丟到前座乙節，顯係在其施用Ｋ他命後意識不清之狀態下所為推測之詞，而非出於其實際見聞所為之陳述，自無足採，而應以其嗣後於偵訊時之供述為可採。是被告乙○○辯稱扣案甲基安非他命均非伊攜帶上車等語，應屬非虛。而被告甲○○辯稱車上查獲之甲基安非他命係乙○○拿上車的，乙○○拿1 鞋盒給伊，至譯文中伊所稱順便幫乙○○帶上去的東西是電腦云云，顯與事實不符，要無足採。

⒋再參以本案經臺灣板橋地方法院檢察署96年11月14日板檢榮御聲監（續）字第001763號所發通訊監察書，對被告乙○○所使用門號0000000000 號行動電話（A）進行通訊監察結果，其與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話（B ）間確有下列通話內容：「A：你量大約先報給我一下！B：35啊！」（通話時間：96年11月20日18時20 分）；「A：我告訴你，如果你那邊方便的話在那個，不方便先沒關係。B ：是有，現在是看你們有沒有辦法下來。A ：我現在哪敢再下去，我現在不敢到處跑。B：另外的方式，你可以開車啊。A：我說如果你有要上來，看要到哪裡我叫人家過去，你聽的懂嗎？B：嗯，這樣子喔」（通話時間96年11月21日23 時57分）；「A：我是想說，你不是說臺南的那個要上來玩？B：沒有啊，那邊的工作沒有要上來了。A：沒有囉。B：對啊，如果我有要上去，就順便幫你載上去了。A ：這樣好」（通話時間：96年11月22日上午1時10分）；「A：要請你喝酒，你要什麼時候才有空？B：我差不多要一兩點。A：一兩點喔？B：對啊。A：喔好。B：你說要從哪裡？A：你從建國」（96年11月23日零時19分）；「A：你在哪？B：開過頭了，我迴轉一下。A：你掉頭就直接轉進來，從路口轉進來。B：我現在在民生東要掉頭回去。A：喔，好，你轉過來。B：轉過去後，要轉左邊還是右邊？A ：你現在十字路口轉過來後」（通話時間96年11月23日上午2時22分） 等語（見偵查卷第137至142 頁），而被告乙○○亦就上開96年11月22日上午1時10分通話內容中被告甲○○所稱「如果我有要上去，就順便幫你載上去」等語，於警詢時供認確有請被告甲○○幫伊拿甲基安非他命到臺北乙節（見偵查卷第20頁），另被告甲○○亦於警詢時供稱：伊認識乙○○，伊都稱乙○○綽號「阿萬」，96年11月20日18時20分許及同年月22日01時10分許之0000000000、0000000000行動電話譯文內容，為伊與乙○○之通話，這隻0000000000電話是伊跟友人綽號「阿達」所借的，伊不知道號碼，所以伊跟警方講該電話非伊所使用等語（見偵查卷第49至50頁），於偵查中具結證稱：96 年11月22日晚上8、9 點從屏東市，伊開2877-NK載劉榮志上臺北，0000000000是綽號「阿達」的，前天開始伊向他借的，昨天（96年11月22日）都是伊在使用，上臺北前就是伊在用。警方查獲時安非他命1包在車子後座，1包丟在前座。「阿萬」就是乙○○，96年11月23日零時19分到2 時22分許監聽譯文，是伊沿路跟「阿萬」通話問路北上，通話之人都是乙○○，沒有跟「大頭」等語（見偵查卷第227、271頁），嗣於原審具結證稱：伊認識乙○○，他的綽號「阿萬」，偵查卷第139頁96年11月20日18時20分之電話監聽譯文第1則、同頁第2 則電話監聽譯文，均是伊與乙○○之對話，他問伊量要多少，他那時候去屏東時有1 個朋友跟他談到這點，伊朋友「阿達」叫伊跟乙○○說「35」，「35」是指毒品安非他命重量。伊被查獲當時從屏東市出發，目的北上，伊臺北路不熟，他在電話中要伊如何走，偵查卷第141、142頁之電話監聽譯文是伊與乙○○之對話，他問伊到哪裡了，他報二高怎麼走，怎麼下交流道，伊不會走，伊走到興安街復興北路。偵查卷第210頁第2則對話，亦為伊與乙○○之對話，這些監聽譯文都是伊與乙○○之對話等語（見原審卷二第46至51頁）；暨被告乙○○於警詢時供稱：96年11月20日18時20分許、同年月21日23時57分許及同年月22日01時10分許，伊均有與甲○○通話，而前開通話譯文內容中伊問甲○○，其回應稱「如果我有要上去，就順便幫你載上去了，是甲○○如果有就要幫伊拿安非他命到臺北等語（見偵查卷第19至20頁），於偵查中具結證稱：0000000000號電話是伊使用的，而0000000000號電話則是甲○○的，96年11月22日01時10分許監聽譯文，內容是他說要上來。扣案安非他命非伊所有，伊知道那是甲○○的，因為毒品在他車上查獲。甲○○在屏東要上台北時有告訴伊，伊即叫徐嗣峻開車載伊到查獲地，甲○○要上臺北，伊想甲○○應該會帶一些安非他命上臺北，故伊要徐嗣峻帶磅秤，甲○○駕車北上，伊有與他電話報路，是伊報路的等語（見偵查卷第235頁、第275至276 頁），嗣於原審具結證稱：偵查卷第139頁至第142頁通訊監察譯文，0000000000號電話是伊當天與甲○○對談之對話，這「35」是伊去法院回來隔天甲○○跟伊聯絡的，偵查卷第139頁第2則監聽譯文，是伊與甲○○之對話，是他打給我，就是伊去屏東，之後伊搭高鐵在車站被海巡署臨檢，回到臺北，伊等通話，伊跟他說剛才回來在車站被臨檢。監聽譯文中黑線部分，當中說「是有，看你有沒有辦法下來？」，是甲○○打電話給伊，看伊要不要下去，伊說不能下去，伊遇到臨檢。偵查卷第140頁第2則96年11月22日01時10分許之監聽譯文「如果我要上去，就順便替你載上去」，這是甲○○的對話，他要上來找他朋友，伊那天去南部有跟他說要跟他買安非他命，剛才檢察官問甲○○說「如果我要上去，順便替你帶上去」，帶上去是指安非他命。沒有跟他說欠電腦要他替伊帶電腦上來等語（見原審卷二第52至53頁、第57至59頁），綜上，堪認被告甲○○確因被告乙○○告知日前從屏東回來，曾在高鐵出處被攔撿，已不敢再南下，而受其請託並以上開休旅車運輸扣案甲基安非他命北上等情無訛。

⒌又被告甲○○雖於原審時陳稱：他說伊如果方便的話，叫伊朋友把「錢」帶上來，這裡說到「如果我有要上去，順便幫你帶上去」，是帶電腦云云，然此顯與其前所稱「35」係指「阿達」叫伊跟乙○○說毒品安非他命重量35兩等語前後矛盾，且被告乙○○亦否認有要甲○○帶電腦上來等情，堪認係被告甲○○為脫免罪責所為避重就輕不實之供述，洵無足採。另關於「阿達」交付被告甲○○運輸之第二級毒品甲基安非他命數量，被告乙○○使用門號0000000000號行動電話（A）與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話（B）間於96年11月20日18時20 分之通話內容：「A：你量大約先報給我一下！B：35啊！」（見偵查卷第139頁），被告乙○○雖於警詢中稱通話譯文「35啊」，是指「一包兩公克3500元安非他命」（見偵查卷第20頁），偵查中稱：伊請他幫伊調3500 元安非他命（見偵查卷第235頁），原審中稱：35就是伊要跟甲○○買3500元安非他命（見原審卷二第53頁、58頁）；被告甲○○於警詢亦稱：伊回答乙○○「35啊」，是因為伊1克跟別人買是350元」（見偵查卷第50頁），偵查中稱：伊以為他要買K他命，問伊跟他人買多少，伊說1 克350元（見偵查卷第227 頁）等語，然被告乙○○已自承安非他命一公克大概3000至3500元（見原審卷二第56頁），與其所稱要跟被告甲○○買一包兩公克3500元之安非他命陳述，明顯不符，已難遽信，且被告甲○○確受被告乙○○請託以上開休旅車運輸扣案甲基安非他命北上之事實，已如前述，被告乙○○、甲○○前開所稱，洵無足採。再依被告甲○○於原審中證稱：前開譯文內容是乙○○問伊量要多少，伊朋友「阿達」叫伊跟乙○○說35，35是35兩，是毒品安非他命重量，乙○○說那裡不夠35兩，叫伊等一下，結果他開車門要下去時，警察就來了。阿達說跟乙○○說35，他就知道了等語（見審卷二第47頁、49頁、51頁），於本院上訴審稱：「阿達」要伊跟乙○○說35，就是35兩，乙○○就知道，故乙○○在電話中說量大概報一下，就是阿達要的量等語（見本院上訴審卷第147 頁），於本院中稱伊與乙○○並無事先聯絡毒品交易之事，當天阿達拿電話給伊叫伊告訴乙○○說35就可以了（見本院卷第111 頁反面），被告甲○○既稱「阿達」僅指示其告知被告乙○○重量是「35」，被告乙○○就知道等語，參以本件員警在臺北市○○○路與興安街口查獲被告二人時，當場在被告甲○○所駕車內扣得之甲基安非他命3包（毛重為2017.98公克），明顯逾被告甲○○所述「35兩（計約1312.5 公克）」之毒品數量，反與3.5台斤之數量（計約2100公克）相去不遠，堪認被告甲○○所述「35」即是「35兩」之重量單位，應係出於臆測而得，況按毒品交易雙方約定之數量與取得之數量，常隨雙方間關係深淺而有實際落差，是為毒品交易之行為人，乃常攜帶磅秤以防受欺，此由被告乙○○尚囑同行之徐嗣竣攜帶磅秤前往，亦可見一斑，是被告甲○○受被告乙○○請託運輸北上之扣案第二級毒品數量（毛重為2017.98 公克），雖與被告乙○○原與「阿達」於電話洽談之數量（3.5台斤約2100 公克）略有出入，然尚與常情無違，且檢察官上訴書狀亦表明原審蒞庭檢察官論告「監聽譯文35『是35兩安非他命』與扣案安非他命數量相符」之『是35兩安非他命』係一時口誤，應予刪除等語，而指訴被告二人係運輸3.5 台斤之毒品安非他命，是通訊譯文中被告甲○○受「阿達」指示告知被告乙○○，重量是「35」應係指3.5台斤乙節，應可認定。

⒍綜上，被告乙○○於上開通話內容中，除詢問被告甲○○關於毒品之重量外，並於被告甲○○駕車北上進入臺北市後，指示被告甲○○如何抵達約定地點，且本案自被告甲○○車上查扣之甲基安非他命重量亦與3.5台斤（約2,100公克）數量大略相符等節，堪認被告二人與綽號「阿達」之不詳姓名成年男子間確有自屏東運輸上開甲基安非他命至臺北市之犯意聯絡無疑。被告乙○○雖辯稱上開「35」是伊請甲○○幫伊調3500元之安非他命云云，顯係犯後飾卸之詞，委無可採。

⒎至被告乙○○雖聲請勘驗臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28299號偵查卷第139頁至142 頁監聽譯文之監聽錄音帶，欲查明監聽譯文與實際通訊內容是否相符，然經本院電詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局，該局答覆因機房改建，原監聽譯文資料及影音資料均重新歸零，目前已無存檔，此有本院公務電話查詢紀錄表乙份在卷可憑（見本院卷第62之2 頁），被告乙○○前開聲請，已無從為調查。另被告乙○○另聲請傳喚證人徐嗣竣，攜帶扣案磅秤到庭，以勘驗該磅秤單次所能測重之最大重量，證明被告並未購買該2000公克左右之扣案毒品，然被告乙○○被訴販入扣案第二級毒品之犯行部分，尚屬不能證明（詳如后述），況縱然磅秤承秤量不大，亦不失為計重之工具，是被告乙○○前開聲請，核無調查之必要。再被告乙○○聲請傳喚0000000000號行動電話申請人是否有叫阿達之人，然前開行動電話申請人未必係實際持用人，且被告甲○○已陳明不知阿達之真實姓名，亦不知申請人詹秉倫是否即為阿達之人（見本院卷第112 頁），被告前開聲請，亦無調查必要，併予敘明。綜上所述，被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品部分事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

二、被告乙○○販賣第二級毒品部分：

㈠訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於96年7 月25日晚間在臺北縣永和市福和橋頭便利商店前交付張育賓甲基安非他命 7兩，並收受張育賓交付之33萬元之事實不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：張育賓打電話給伊要伊幫忙調毒品，伊向「阿和」調貨給他，並未賺錢云云。

㈡然查：

⒈證人張育賓、紀念君於96年7 月25日晚間，在臺北縣永和市福和橋頭，以33萬元之代價向被告乙○○購買甲基安非他命7 兩之事實，業據證人張育賓於另案原審被訴違反毒品危害防制條例案件96年度訴字第3290號審理時證述：扣到那17包安非他命都是在查獲當天一起跟「阿萬」買的，伊是用33萬跟他買的，卷附監聽譯文內容，確實伊有跟「阿萬」作這樣的聯絡，伊確實有跟「阿萬」買安非他命，他說一次買比較多比較便宜，伊才一次買這麼多」，當天「阿萬」是在路旁把毒品拿給伊，伊下車後，他把毒品交給伊，伊也把錢交給他等語（見另案原審96年度訴字第3290號卷第118至120頁），證人紀念君並同時供述：「沒有意見，…是張育賓叫我打電話給『阿萬』…」等語（見上開案卷第118 頁），嗣證人張育賓復於本案偵查中具結證述：伊認識乙○○，他外號「阿萬」，有向「阿萬」買過毒品，96年7 月25日下午10時許，伊用33萬買安非他命7 包，他在福和橋下交毒品給伊，伊知道「阿萬」有賣安非他命，伊用手機打他手機買毒品等語（見偵查卷第315頁），並有甲基安非他命17 包、包裝上開毒品之零錢包1個、紙袋1個、手提包1個及諾基亞牌1600 型門號0000000000之行動電話1 具於上開另案扣案可資佐證。而上開另案扣押之白色晶體17包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重計262.06公克，驗前淨重計251.78公克，取0.11公克鑑定，驗餘淨重計251.67公克），亦有內政部警政署刑事警察局96年8 月15日刑鑑字第0960117417號鑑定書乙份在卷可稽（見另案原審96年度訴字第3290號卷第235 頁），復佐以被告乙○○於96年7 月25日以門號0000000000號行動電話與證人張育賓、紀念君所使用門號0000000000號行動電話之下列通話內容：「…A （即被告乙○○）：喂！還在睡喔？起來了沒？怎麼現在都沒有打電話呢？B ：就…就那個啊！你那邊現在怎樣？」，「A：一樣啊！有啊！…B：…多少錢？」，「A：33啊！…B：太貴了啦！」，「A ：我跟你講啦！你要看優不優啊！對不對？B ：…你給我的跟人家外面的都一樣，哎呀！我不知道怎麼講啦！」，「A ：…我跟你講啦！見面時聊天再講啦！」，「…C（即證人紀念君）：如果要7個要多少錢？A ：一樣」，「C：是喔！…那小的呢？A：零的嗎？C：小的，1個1個這樣子的啊！」，「A：5」，「C：太貴了吧！（張育賓接過去講，譯文中所載『陳鎮祥』應係誤載）」，「A：怎會貴？B：老大！你怎麼都給我這麼貴啊！外面45而已，你要到5」，「A：那個不好的啦！我怎不知道」，「…B ：你看一下48可不可以給我啦！…」等語，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17497號偵查卷第116至119 頁），可知證人張育賓、紀念君確有認被告乙○○之毒品太貴而直接與之議價之情形，堪認證人張育賓、紀念君確係以33萬元向被告乙○○買入甲基安非他命7兩無訛。

⒉又證人張育賓雖嗣於原審時結證改稱：那天與乙○○見面的目的，係因伊在吸食安非他命，伊拿不到，伊曉得乙○○可以拿得到，故請他幫伊調。乙○○跟伊說東西是「阿和」的，所以他要伊開車到前面的永和豆漿店放他下車，他要拿錢給「阿和」，故伊載他到豆漿店下車後就走了，伊跟「阿和」不認識，所以伊跟乙○○調，這次購買了33萬元的安非他命云云（見原審卷一第178至179頁），復於本院前審時證稱：當天伊跟乙○○電話聯絡，請他幫伊問問看是否可以拿得到安非他命，他說可以拿得到，所以伊就跟他約去拿安非他命。伊到那邊後，乙○○就上伊的車，他就拿1 包牛皮紙袋包的安非他命給伊，伊就拿錢給他，他叫伊在他到前面的豆漿店，他說錢要交給1 個叫「阿和」的人，因為東西是「阿和」的，伊載他到豆漿店下車就走了，伊有看到他從巷子出去，有拿那包錢給「阿和」，伊就開車走了云云（見本院上更一卷第102 頁），然證人張育賓於另案被訴違反毒品危害防制條例案件審理時及本案偵訊時先後證述上開7 兩甲基安非他命確係以33萬元向被告乙○○購入乙節，已如前述，且依其於另案被訴違反毒品危害防制條例案件審理時，固曾抗辯警詢時自白販賣毒品乙節係出於遭警察毆打所致，惟仍證述確實有向被告乙○○買入甲基安非他命等語（見該卷第120 頁），另依其上開先後供述，語意明確，內容綦詳，且自始均未提及任何有關毒品係綽號「阿和」之不詳姓名之人的，被告乙○○僅係幫其調貨等相關之內容。此外，被告乙○○亦不知該綽號「阿和」之不詳姓名之人究係何人，而證人張育賓於原審時先稱：「我跟『阿和』不認識。沒有見到『阿和』」等語（見原審卷一第179、184頁），嗣於本院前審時又稱：他說東西是「阿和」的，說是幫他調的，他問伊是否要認識他，伊說不要，伊不確定乙○○交錢那個是不是「阿和」，因為伊看他向1 個人走過去，好像有看到他交錢給對方云云（見本院上更一卷第103頁反面至第104頁），證人張育賓既未見過該綽號「阿和」之人，其又如何能確定被告乙○○係向「阿和」調毒品，並有將其交付之款項交付「阿和」而完全未獲利，是其上開供述是否為實，自非無疑，況依證人張育賓於本院前審所證：「（問：以前的筆錄，你說過向他調過，也有說過是跟他買，真實情形如何？）我分不清楚什麼叫做買、什麼叫做調，我是跟他取毒品」，「（問：你有無給他錢？）這次有」，「…（問：講好的價錢跟你原來獎的價錢一樣？）我有殺價，電話中他有說要問問看，我跟他講33萬拿7兩，我本來拿1兩5萬元，後來1次拿比較多，他說對方說這樣比較便宜」等語（見本院上更一卷第 102頁反面、第103頁），再參另案卷附被告乙○○所持門號0000000000 號行動電話與證人張育賓所持門號0000000000號行動電話間之通信監察譯文內容，彼等於96年7月25日16時1分許至同日19時38分期間內有諸多電話聯絡，其內容均係有關證人張育賓向被告乙○○抱怨乙○○之毒品售價偏高，難以轉售圖利及約定取貨時間及地點等內容，其中並未提及「阿和」之人（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第 17497號偵卷第118至119頁），核與證人張育賓上開於該案審理時及本案偵訊時證述毒品確係向被告乙○○購買等語大致相符。綜上，被告乙○○既於上開通話內容中與張育賓商討甲基安非他命之交易價格，被告乙○○應非僅係為證人張育賓調取毒品而已，本案被告乙○○確有販賣扣案之甲基安非他命7 兩予張育賓之事實，殆無疑義。至證人張育賓於原審及本院審理時翻異前詞，改稱毒品是被告乙○○幫伊向「阿和」調的，乙○○有拿錢給「阿和」云云，應屬事後迴護被告乙○○之詞，尚無足採。

⒊按毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。被告乙○○雖辯稱未販賣第二級毒品，僅係幫忙張育賓調貨云云，惟其所辯顯與前開通訊監察之譯文內容及證人張育賓、紀念君上開於另案審理時及本案偵查中證述情節相違，難堪採信，已如前述，且衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而僅為他人調貨之理，而依卷附本院被告乙○○前案紀錄表之記載，其有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告乙○○又何需費心自甘承受重典，涉險販賣毒品重刑。再按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依證人張育賓所述向被告乙○○購買之毒品價格，因被告乙○○否認販賣及就毒品之來源、向他人購買之價格為何等節亦堅不吐實，而無從進一步得知，惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告乙○○顯係基於營利之目的，販賣甲基安非他命予張育賓、紀念君應可認定。被告既有從中賺取買賣價差牟利之意圖，而販賣甲基安非他命毒品，被告所辯僅係為張育賓調貨，並販賣之情云云，顯難採信。

⒋被告乙○○雖聲請勘驗臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17497號張育賓被訴違反毒品案件偵查卷第63頁至119頁監聽譯文之監聽錄音帶，欲查明監聽譯文與實際通訊內容是否相符，然經詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局後，回覆因機房改建，原監聽譯文資料及影音資料均重新歸零，目前已無存檔，且依行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局亦曾於98年4 月20日函所示，該案譯文之錄音檔已於第二次前往該案原審出庭作證時交付並於現場播放，已無留存音檔等情，此有本院公務電話查詢紀錄表及行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函各乙份在卷可憑（見本院卷第62之2頁、62之7頁反面），是被告乙○○前開聲請，已無從為調查，併此敘明。綜上所述，本件被告乙○○販賣第二級毒品部分事證亦已明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：

㈠被告甲○○、乙○○所犯共同運輸第二級毒品；被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項有關運輸、販賣第二級毒品罪之法定本刑之規定，業於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知運輸、販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，就被告甲○○、乙○○所犯共同運輸第二級毒品；被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行部分，自均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。又有關本件沒收之從刑規定，自應依主刑之規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定，併此敘明。

㈡又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、運輸，且甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、運送。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金罰金相較，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人或為運送者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣或運輸第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥或運送禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照），故被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品及被告乙○○販賣第二級毒品之犯行，仍應適用較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、運輸、販賣。次查，所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運輸目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第5426號、92年度台上字第3096號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○與綽號「阿達」之不詳姓名之成年男子共同基於運輸甲基安非他命之犯意聯絡，由被告甲○○由屏東地區起運第二級毒品甲基安非他命，且已運抵台北地區，雖未及交付被告乙○○持有，即為警查獲，惟既已起運，其等之運輸行為即告既遂。從而，被告甲○○、乙○○二人於上開時、地運輸第二級毒品甲基安非他命，核均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪；另被告乙○○意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命7 兩予張育賓、紀念君，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○與綽號「阿達」之不詳姓名成年男子間，就上開運輸第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品甲基安非他命及被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，其等前之持有第二級毒品甲基安非他命之行為，分別為運輸第二級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯運輸第二級毒品及販賣第二級毒品等犯行，犯意各別，應予分論併罰。又被告二人均曾受如事實欄所述有期徒刑之執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審以被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告乙○○堅決否認扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包係其所販入，且本案亦查無其他積極證據足認被告乙○○有何販入甲基安非他命之犯行，原審認扣案之甲基安非他命係被告乙○○所販入並交由被告甲○○運輸乙節，核與事實不符。

㈡本件共同運輸第二級毒品者，尚包括將毒品交由被告甲○○載運北上之綽號「阿達」者，原審漏未認定，尚有未洽。

㈢原審認定被告乙○○以行動電話聯絡被告甲○○，指示被告甲○○將綽號「阿達」之成年男子所交付3.5 台斤（約2100公克）之甲基安非他命，自屏東縣屏東市運送至台北市交付乙○○，然與理由欄內被告甲○○所述「35」是重量35兩（約1312.5公克），明顯不符，復與自甲○○車內實際查扣之甲基安非他命3包，驗前毛重計2017.98公克之卷內資料有出入，亦有前後矛盾之違誤。

㈣原審認定被告甲○○駕駛車牌號碼2877－NK號自用休旅車運輸第二級毒品被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。然就被告甲○○所駕供運輸第二級毒品使用之車輛交通工具，究否應依同條例第19條第3 項之規定，宣告沒收，漏未敘明，亦有未當。

㈤毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告成立。故行為人於販入毒品之初或賣出毒品之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，原審雖認被告乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予張育賓、紀念君之犯行，惟於事實欄內並未認定記載其主觀上具有如何營利之意圖，遽論處販賣罪刑，自有未合。

㈥又被告甲○○、乙○○犯共同運輸第二級毒品；被告乙○○犯販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項有關運輸、販賣第二級毒品罪之罰金刑，於98年5月20 日已有修正，並自98年5 月22日起施行。原審未及為新舊法比較適用，亦有未洽。

㈦再被告乙○○所有之未扣案門號0000000000號之行動電話，搭配使用之SIM 卡，仍屬中華電信股份有限公司所有，非屬被告乙○○所有，自不得宣告沒收，原審未察，逕予宣告沒收，亦有未合。

六、被告乙○○、甲○○二人提起上訴，仍執陳詞，否認有共同運輸第二級毒品犯行；被告乙○○亦上訴否認有販賣第二級毒品之犯行，固均無理由，而檢察官提起上訴，指摘原審就被告二人所犯共同運輸第二級毒品部分及被告乙○○販賣第二級毒品部分，量刑均屬過輕云云，惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。原審已依刑法第57條之規定，就被告二人所犯共同運輸第二級毒品犯行及被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行詳為斟酌，本院經斟酌再三仍認原審之量刑妥適，並無違反罪刑相當之原則，是檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，亦無理由。原判決關於運輸第二級毒品部分及販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將前開部分撤銷改判，並分別審酌被告二人均值壯年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視第二級毒品之危害性而共同為本件之運輸第二級毒品毒品犯行，若該毒品在施用者間流通，將嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安；被告乙○○另販賣第二級毒品供人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生社會之危害非輕，暨被告二人犯後均未能坦供犯行，參酌被告二人運輸第二級毒品及被告乙○○販賣第二級毒品之數量非少，幸均及時為警查獲，尚未造成毒害，與被告二人之素行、犯罪動機、手法、教育程度不高及被告乙○○販賣毒品之次數、數量、所得利益暨公訴人之具體求刑等一切情狀，就被告乙○○、甲○○所犯共同運輸第二級毒品犯行；被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行，各量處如主文所示之刑，被告乙○○部分，並定其應執行刑。

七、沒收：

㈠附表編號1所示扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前毛重計2017.98公克，包裝塑膠袋總重約38.01公克，取0.22公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約1425.57 公克，驗餘淨重計1425.35公克），及如附表編號3所示自張育賓、紀念君處查扣之甲基安非他命17包（驗後淨重共計251.67公克），均係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又附表編號2所示扣案包裝或放置上開甲基安非他命之包裝塑膠袋3個、手提紙袋1 個，均係被告甲○○所有，供作為毒品外包裝或放置之用，均有防止毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、運輸毒品所用之物，為供本件共同運輸第二級毒品犯罪所用之物，而扣案門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM卡1片）為被告乙○○所有，且為供其聯絡被告甲○○共同運輸第二級毒品所用之物，均應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年台上字第2751號判決意旨參照）。被告甲○○駕駛之車牌號碼2877-NK號自用休旅車1台，雖係其使用於本件共同運輸第二級毒品犯罪所用之交通工具，然前開車輛為被告甲○○友人所有，並非被告甲○○，業據其供明在卷（見偵查卷第46頁），又無其他證據足證該供運輸所用之交通工具為共犯被告乙○○或「阿達」所有，依前揭說明，自不得依毒品危害防制條例第19條第3項之規定併予宣告沒收。另扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1片），被告甲○○雖供稱係向綽號「阿達」之人所借，然前開行動電話之申請人為詹秉倫，此有查詢資料乙紙在卷可憑（見本院卷第102 頁），且被告甲○○亦供稱不知阿達之真實姓名，亦不知門號申請人詹秉倫是否即為阿達等語（見本院卷第112 頁），是前開扣案門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1片），既亦無積極證據足認係屬共犯即綽號「阿達」之不詳姓名成年男子所有，交予被告甲○○與被告乙○○聯絡運輸第二級毒品所用之物；又扣案之現金2萬9千元，雖係被告乙○○所有，惟尚查無證據足認係供犯本案運輸第二級毒品罪所用之物，爰均不予宣告沒收。再扣案白色晶體10包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固檢出第三級毒品愷他命成分（毛重計51.98公克，淨重計46.68公克，驗餘淨重計46.60 公克），有該局96年12月12日刑鑑字第0960179006號鑑定書乙件在卷可憑（見偵查卷第328至329頁），然依被告甲○○所陳上開愷他命係其所有且供其施用之物（見偵查卷第227 頁），且本案除被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命予劉榮志部分業判處有期徒刑4 月確定在案外，並無證據證明被告二人有何涉犯運輸第三級毒品愷他命之罪嫌，公訴人亦未舉證證明該等物與本件被告甲○○、乙○○運輸第二級毒品甲基安非他命或被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有何關連，均不在本案判決予以宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

㈢復查，附表編號4所示之未扣案中華電信公司門號0000000000號之行動電話1具，為被告乙○○所有，供其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命之罪所用之物；又被告乙○○因販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金33萬元，係被告乙○○因犯本件之販賣第二級毒品罪所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分追徵其價額，或以其財產抵償之，就現金部分以其財產抵償之。至前開0000000000號行動電話搭配使用之SIM 卡，依卷附中華電信股份有限公司行動通信分公司97年1月31日行行三字第0970000044號函所示，該SIM卡所有權仍屬中華電信股份有限公司所有，並未移轉予客戶（見本院卷第99頁），是該SIM 卡既亦無積極證據足認係屬被告乙○○所有之物，爰不予宣告沒收。而另案扣案之包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝塑膠袋17個、零錢包1個、紙袋1個、手提包1個及門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM卡1 片），均分別係另案被告張育賓、紀念君所共有或張育賓所有，均已非被告乙○○所有，亦均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11 條前段、第28 條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。