臺灣高等法院101年度建上更㈢字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度建上更㈢字第14號

上訴人

日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司

法定代理人

出浦昇（DEURA NOBORU）住同上

訴訟代理人

林發立律師

訴訟代理人

鄭雯娗律師

上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

洪龍華

上訴人

皇昌營造股份有限公司

法定代理人

江程金

上三人共同訴訟代理人

劉志鵬律師

複代理人

王雪娟律師

複代理人

陳耀南律師

上三人共同訴訟代理人

黃鈺華律師

複代理人

沈奕瑋律師

被上訴人

臺北市政府捷運工程局北區工程處

法定代理人

陳鴻濤

訴訟代理人

陳志雄律師

訴訟代理人

羅明通律師

複代理人

朱秀晴律師

　　　　　　陳璿伊律師

上列當事人間請求給付估驗款等事件，上訴人對於中華民國95年6月9日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1240號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，經最高法院第三次發回更審，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（下稱鹿島公司）法定代理人原為中島健一，於本院審理中變更為出浦昇（DEURA NOBORU）；上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）法定代理人原為王央城，於本院審理中變更為洪龍華；被上訴人臺北市政府捷運工程局北區工程處（下稱北捷北工處）法定代理人原為吳沛軫，於本院審理中變更為陳鴻濤，有經濟部准予變更登記函文、公司變更登記表、台北市政府核定派免令附卷可憑，並分別據其等具狀聲明承受訴訟（見本院更三卷㈥頁1-4、38-43、63-64、156-162），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，均應准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求如原判決附表所示本息，經原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，就如本院95年度重上字第346號判決（下稱重上判決）附表一所示本息部分提起上訴，並擴張請求如重上判決附表二所示本息；本院重上判決駁回其上訴及擴張之訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄重上判決第一次發回更審時，上訴人再擴張起訴聲明如本院98年度重上更㈠字第103號判決（下稱更一判決）附表二所示本息；本院更一判決駁回上訴人之上訴及擴張之訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院廢棄更一判決第二次發回更審時，上訴人減縮起訴聲明如本院99年度重上更㈡字第103號判決（下稱更二判決）附表5所示；本院更二判決被上訴人應分別給付上訴人如更二判決附表3之1、3之2、3之3之金額及遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴，兩造各自就敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄更二判決第三次發回更審，上訴人復就請求項目金額為部分增減，核屬起訴聲明之縮減及擴張，其最後確定合計請求之金額為新台幣（下同）497,819,956元及遲延利息（如附表2-3所示），依首開規定，應予准許。又上訴人於本院更三審程序就代墊款、法律事件處理費餘額及理賠金餘額部分，追加併依類推適用民法第280條規定而為請求（見本院更三卷㈠頁212-213、258反面），其所主張各該項目之請求基礎事實同一，依上說明，程序上亦無不合。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造於91年5月22日簽訂「台北市政府捷運工程局北區工程處台北都會區大眾捷運系統新莊縣CK570C區段標工程（下稱系爭工程）契約」，由伊等共同承攬。93年8月25日因艾利颱風來襲，系爭工程同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成改制前台北縣三重市（現為新北市三重區，下稱三重）嚴重淹水（下稱系爭淹水事故）。兩造所委請鑑定該事故原因及責任歸屬之台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會（下稱鑑定單位），於93年9月2日作成「艾利颱風期間同安抽水站附近發生淡水河外水入侵造成三重地區嚴重淹水之原因調查與責任歸屬鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告），認定兩造應各負擔2分之1之責任，兩造並於同年月8日達成各負擔賠償2分之1責任之協議（下稱系爭協議）。又被上訴人依合約及法令規定，對系爭工程負有監督與查證之義務，其助理規劃師游聰賢及副工程司常輝庭、孫吉甯等人均知悉伊等於同一位置以施工用擋水牆（18公分、一面植筋）代替新建封水牆（20公分、四面植筋），未有反對，堪認被上訴人已默示同意伊等無須施作新建封水牆。且被上訴人未盡其至現場監督之義務，同意伊等完工審驗申請，釀成系爭淹水事故，致第三人受有損害，亦屬與有過失。詎被上訴人竟命伊等全額負擔系爭淹水事故之賠償金及相關費用，拒不給付工程估驗款及返還代墊款、保險理賠金暨鑑定費用。爰依系爭工程契約、民法第490條、第505條、無因管理、不當得利及兩造間協議等法律關係，請求擇一判命被上訴人分別給付上訴人如附表2-1所示本息。（原審駁回上訴人上開請求，上訴人提起上訴，經最高法院第三次發回，至上訴人起訴請求超逾上開部分，業據其減縮起訴聲明，非本院審理範圍。上訴人並於二審程序擴張起訴聲明如附表2-2所示，並就代墊款、法律事件處理費餘額及理賠金餘額部分，追加併依類推適用民法第280條規定而為請求。）並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應分別給付上訴人如附表2-1所示之金額及遲延利息。

㈢被上訴人應再分別給付上訴人如附表2-2所示之金額及遲延利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：依系爭工程契約一般條款約定，僅工程司有權命令變更契約，且應以書面為之，伊之其他員工不僅無權，亦未曾同意上訴人得以臨時施工用擋水牆混充替代依約應施作之新建封水牆。又上訴人如有依約完成新建封水牆，須先以書面通知伊，伊始須前往現場實地審驗上訴人是否確實按圖施作。伊派駐現場之人員，僅係掌握承包商是否有按日施工，工程進度有無落後之情事，無默示同意以臨時施工用擋水牆替代新建封水牆或監造不實之問題。系爭淹水事故實肇因於上訴人偷工減料，違約以臨時施工用擋水牆混充新建封水牆而申請完工審驗所致，伊監造或審核行為，乃權利而非義務，且該施工用擋水牆係上訴人自行施作之臨時設施，並無施工圖，施作時不須通知伊，施作後亦不須伊查驗，依系爭工程契約應由上訴人負全部之賠償責任。兩造為了解相關設施防洪效能及事故原因而申請鑑定，並未合意以系爭鑑定報告作為雙方責任分擔之依據。至系爭協議僅為儘速填補民眾損失之暫行性措施，不得以此認定兩造責任各半。至上訴人自行支付之慰問金及其他救災支出，迄未舉證證明，亦不得向伊請求分擔。另伊為系爭工程保險之被保險人，本得保留保險公司給付之理賠金，且系爭淹水事故應由上訴人負全部賠償責任，鑑定費用自應由上訴人負擔，伊並得依系爭工程契約第18.1條、民法第495條第1項、第227條、無因管理、或兩造間代墊協議之法律關係，以伊對上訴人之代墊款3億2,100萬元及利息7,936,596元之債權與上訴人本件請求主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：

㈠上訴及擴張之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院更三卷㈠頁202-204、259反面-261、卷㈡頁33）：

(一)兩造於91年5月22日簽訂系爭工程契約，由上訴人共同承攬系爭工程，未興建封水牆，而於93年8月25日因艾利颱風來襲，系爭工程同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成系爭淹水事故。

(二)新建封水牆施工圖審驗流程：

①92年12月30日：上訴人提出系爭工程第二階段排水箱涵即臨時堤防施工圖Ａ版（下稱Ａ版臨時堤防施工圖），刪除原先設計之三明治封水牆，經設計單位中興工程顧問公司（下稱設計單位）審查意見第3點中指出：「剖面R2與合約圖IKTX0 7/SE027 & SE037不符，缺箱涵兩端的臨時封水牆與原土回填，請澄清」。

②93年2月23日：上訴人提出系爭工程第二階段排水箱涵即臨時堤防施工圖Ｂ版（下稱Ｂ版臨時堤防施工圖），針對設計單位於Ａ版所提出之質疑，答覆表示：「箱涵兩端的臨時封水牆擬改設至排水箱涵出口處。請參照附圖IKTX07/C E05-1」，並於圖說中明確標示：「兩側封水牆取消」、「新建封水牆」。

③93年5月19日：上訴人就封水牆改至出水口處，提出系爭工程第二階段排水箱涵即臨時堤防施工圖Ｃ版（下稱Ｃ版臨時堤防施工圖），設計單位審查後於93年6月9日表示：「無意見」，被上訴人於93年6月18日函覆上訴人「准予備查」之審查結論。

④93年5月20日：上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分（未包括新建封水牆）聲請完工審驗Ａ版，被上訴人給予上訴人「N3」（即不同意備查，全部改善後再送審）之審查意見，再於「備註欄」中附帶說明：「俟施工圖送審核准後再提送」。

⑤93年5月26日：上訴人提出系爭工程第一階段出水口段排水箱涵新建封水牆即堤外重力閘門施工圖Ａ版（下稱Ａ版新建封水牆施工圖），其厚度20公分，四面植筋，惟因設計單位認為上訴人就該新建封水牆之立筋及副筋部分，所用13號鋼筋不足，應使用16號鋼筋，被上訴人於審查意見第2點中記載:「詳圖Ａ之200mm厚RC牆之配筋與合約圖IKTX07/SE043不符，請修正」，給予「N2」（即部分改善後重送，其餘准予備查）之審查結果。

⑥93年6月8日：上訴人收到上開新建封水牆施工圖Ａ版審查結果。

⑦93年6月10日：上訴人提出新建封水牆施工圖Ｂ版，被上訴人於審查意見第4點中記載：「封水牆筋14&15未配合該詳圖Ａ修正」，並給予上訴人「N2」（即部分改善後重送，其餘准予備查）之審查結果。

⑧93年6月23日：上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分提出工程審驗申請單Ｂ版，被上訴人審查結果，給予「N1」（即准予備查）。

⑨93年7月6日：上訴人收到被上訴人就其93年6月10日所提出新建封水牆施工圖Ｂ版審查結果。

⑩93年7月28日：上訴人收到被上訴人就上開已完成之箱涵結構部分聲請完工審驗Ｂ版之審查結果。

⑪93年8月25日：發生系爭淹水事故。

⑫93年8月31日：被上訴人發函取消原核准之93年6月23日完工審驗單。

(三)系爭淹水事故發生後，兩造共同委託鑑定單位鑑定系爭淹水事故原因，鑑定單位於93年9月2日作成鑑定報告之成因結論為：

①此次災害之原因純係台北捷運新莊線CK570C區段標工程之同安抽水站機組擴建的「新建重力閘門箱涵」施工疏失所致，即淡水河之河水倒灌，確係經由前述新建箱涵湧入三重市區，釀成淹水之嚴重災害。

②造成河水倒灌，外水湧入新建箱涵之主因為:破堤前未按原設計施作臨時封水牆，設計監造單位於破堤後所核准變更之臨時封水牆亦尚未施作。替代防洪重任而於此次倒塌破壞者，乃承包商為工地施工擋水（以防患平日漲潮影響施工）目的所建「抵抗水壓能力較弱」之封水牆。次因則為颱風過境期間，翡翠與石門兩座水庫同時洩洪，淡水河水位暴漲，而捷運局北工處與承包商之全體工程人員疏於防患，其原因或為水利與水文專業能力較弱，屬作為（為趕工）上之疏失所致。

(四)兩造於93年9月8日就系爭淹水事故召開協商會議，作成結論：「一、以解決艾利三重水患民眾填補損失以恢復社會平靜生活為首務。二、系爭工程契約之甲乙雙方（甲方：被上訴人、乙方：上訴人）暫以各半之比例由甲乙雙方各籌措經費提撥對等金額支應。至於甲乙雙方責任部分另依契約及法律途徑再辦理後續」。

(五)有關系爭淹水事故之理賠，上訴人匯交被上訴人理賠專戶3億7,500萬元、法律事件處理費500萬元；被上訴人取得富邦公司理賠金5,000萬元及理賠損失鑑定費用250萬元；上訴人另有各期工程估驗款326,013,701元未據被上訴人給付。

四、本件上訴人主張被上訴人就系爭淹水事故與有過失，且兩造已協議責任各半，上訴人並已依約給付，被上訴人自應給付工程估驗款及返還代墊款、保險理賠金、鑑定費用、理賠餘額等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：（見本院更三卷㈠頁205反面）

(一)兩造是否合意以鑑定報告結果作為系爭淹水事故責任歸屬之認定依據？

(二)兩造有無協議平均分擔系爭淹水事故責任？

(三)被上訴人就系爭淹水事故之發生，是否與有過失？若有，其過失比例為何？

(四)上訴人請求被上訴人給付之各項金額，有無理由？

(五)被上訴人以對於上訴人之損害賠償債權主張抵銷，有無理由？茲分別論述如下：

(一)關於兩造是否合意以鑑定報告結果作為系爭淹水事故責任歸屬之認定依據之爭點：

１、兩造於91年5月22日簽訂系爭工程契約，由上訴人以鹿島公司45%、榮工公司40%、皇昌公司15%之比例共同承攬系爭工程，嗣於93年8月25日因艾利颱風來襲，系爭工程同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成系爭淹水事故後，兩造共同委託台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會鑑定系爭淹水事故原因之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書、聯合承攬協議書、鑑定申請書、被上訴人93年8月26日函、上訴人共同承攬三重工事所93年8月30日函附卷可稽（見原審卷㈠頁11-12、18反面、38-41）。觀之被上訴人93年8月26日函及上訴人93年8月30日函之說明欄均記載：「IKTX07同安抽水站機組擴建工程工區附近於93年8月25日凌晨發生淡水河河水倒灌進入河堤內，造成三重市淹水意外事故，為瞭解相關設施防洪效能及事故原因，擬請貴會派員一同辦理相關鑑定工作。」（見原審卷㈠第39、41頁），依此文義，僅堪認兩造係為瞭解相關設施防洪效能及系爭淹水事故原因，因此合意選任上開鑑定單位為鑑定人而委託鑑定系爭淹水事故發生原因，並未就事故之責任歸屬委託鑑定，即難遽認兩造已合意以鑑定報告結果作為雙方契約責任歸屬之認定依據。

２、參以鑑定單位於93年9月2日作成鑑定報告後，被上訴人復於93年9月17日以北市北八字第00000000000號函表示：「…針對台灣省土木技師工會及台灣省水利技師工會所公布三重淹水案鑑定報告書中，有關淹水事故成因鑑定結論部分，本局充分尊重技師公會有關土木水利方面鑑定報告，惟業主與廠商之責任分擔部分非屬技師鑑定的專業範圍，本處主張有關工程承包商與業主（本處）間責任應如何分擔，因涉及法律適用與合約解釋等法律問題，未來將依合約及相關法律規定處理。」等語，亦有被上訴人上開函文在卷可稽（見原審卷㈠頁60-61），益徵上訴人主張：兩造合意以鑑定報告結果作為雙方契約責任歸屬之認定依據云云，尚不足採。

(二)關於兩造有無協議平均分擔系爭淹水事故責任之爭點：１、93年8月30日「艾利颱風三重地區淹水災害原因及責任歸屬」鑑定案鑑定說明會，係鑑定單位即台灣省土木技師公會及台灣省水利技師公會所召開，與會之當時台北縣代縣長吳澤長發言「為讓整個事實客觀，故委請台灣省土木及水利技師公會鑑定，避免各說各話，並利於求償。希望能鑑定原因及查明是否依照河川法令，施作緊急措施及責任歸屬希望能客觀認定」等語，固有該會議紀錄在卷可稽（見本院重上卷㈡頁123-126）」，惟該代理縣長既非系爭淹水事故之鑑定委託人，其所為發言即難據以為兩造共同委託合意內容之認定依據。則上訴人僅以被上訴人指派之與會人員未於該說明會就吳代縣長所為發言積極表示反對之異議，遽而推認兩造已於93年8月30日會議協議依鑑定報告關於責任歸屬之結論而各負1/2責任，尚不足採。

２、又兩造就系爭淹水事故成因委託鑑定後，經鑑定單位於93年9月2日作成鑑定報告，兩造乃於93年9月8日就系爭淹水事故理賠事宜進行協商，並在會議達成結論以：「⒈以解決艾利三重水患民眾填補損失以恢復社會平靜生活為首務。⒉CK570C標工程契約之甲乙雙方（甲方即被上訴人，乙方即上訴人）暫以各半之比例由甲乙雙方各籌措經費提撥對等金額支應。至於甲乙雙方責任部分另依契約及法律途徑再辦理後續。……」等語，此為兩造所不爭執，並有0825艾利颱風三重淹水理賠事宜協商會議結論在卷可稽（見原審卷㈠第64-65頁）。依上開會議結論之文義，已載明兩造協議之內容係以填補民眾損失以回復社會生活為首要目的，而暫時以各半比例籌措金額理賠，至於系爭淹水事故之責任終局歸屬問題，則另依契約及法律途徑解決，並無解釋上之疑義。則上訴人主張：兩造於93年9月8日之協商會議已達成協議平均分擔系爭淹水事故責任云云，顯與上開文義未符而難以採信。

(三)關於被上訴人就系爭淹水事故之發生是否與有過失之爭點：

１、兩造系爭工程契約一般條款第18.1條「人身及財產之損害」約定：「除本合約另有規定外，因本工程施工及保固所發生或導致任何人身傷亡或財產損害時，承包商應負責處理並補償業主…因前述原因所導致之索賠、要求、訴訟、賠償、成本、費用與支出等一切損失，但承包商不對因下列事項而引起之任何賠償負責或保障業主：⑴…。⑶因業主、其代理人或員工、或非承包商所僱傭之其他承包商之任何疏忽所致之人身傷亡或財產損害」（見原審卷㈠頁99反面），上訴人主張該條第⑶款即為民法第189條規定之明文化，被上訴人亦肯認上開第18.1條係配合民法第189條所為約定，惟否認其就系爭工程有定作或指示之疏失肇致系爭淹水事故之發生。按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」，為民法第189條所明定，是本件因上訴人共同承攬系爭工程未興建封水牆造成系爭淹水事故，依上開約定即應對第三人負損害賠償責任，而被上訴人就上訴人因執行承攬事項，僅於定作或指示有過失時始須對第三人負侵權行為損害賠償責任。

２、又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項亦有明文。而民法第217條有關過失相抵之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債，其乃蘊含不得將基於自己過失所生之損害轉嫁他人之損害分擔公平原則，申言之，對損害之發生參與原因力或有過失者，應依其原因力及過失之程度為損害之分擔。而定作人就承攬人因執行承攬事項，於定作或指示有過失時須與承攬人共同對第三人負侵權行為損害賠償責任，既如上述，則承攬人與定作人對第三人負損害賠償責任之內部分擔時，仍應斟酌定作人對承攬人執行職務，是否有定作或指示之疏致被害人損害之發生等因素，依其等對被害人損害發生之參與原因力及過失程度，類推適用民法第217條規定，依過失相抵之法則，以決定其間求償權之有無及其範圍大小。

３、茲就被上訴人對於系爭淹水事故之發生，是否與有定作或指示之過失，審究如下：

⑴上訴人主張被上訴人默示同意以施工用臨時擋水牆替代新建封水牆部分：

①上訴人主張其於92年12月10日已自行施作施工用臨時擋水牆（下稱系爭臨時擋水牆），業據提出記載「堤外重力閘門排水箱涵封水牆模版組立/混凝土澆置」等語之同日被上訴人監工日報表為證（見本院更三卷㈡頁143），固堪信為真，惟僅以上開監工報表記載，尚無從認定上訴人施作之系爭臨時擋水牆係一面植筋、18公分厚且為被上訴人所知悉。又依前述兩造不爭執之新建封水牆施工圖審驗流程，92年12月30日上訴人提出Ａ版臨時堤防施工圖，嗣經設計單位以缺箱涵兩端的臨時封水牆與原土回填為由，未予審查通過；93年2月23日上訴人提出修正之Ｂ版臨時堤防施工圖並答覆表示「箱涵兩端的臨時封水牆擬改設至排水箱涵出口處」及於附圖標示「兩側封水牆取消」、「新建封水牆」，經設計單位於93年3月26日函覆審查結果「部分改善後送，其餘准予備查」；上訴人於93年5月19日提出Ｃ版臨時堤防施工圖將封水牆改至出水口處，於93年5月20日針對第一階段已完成之箱涵結構部分（未包括新建封水牆）聲請完工審驗Ａ版，經被上訴人不同意備查，並於備註欄記載「俟施工圖送審核准後再提送」；上訴人乃於93年5月26日提送Ａ版新建封水牆施工圖，載明封水牆厚度為20公分厚、四面植筋（鋼筋直徑13mm、間距20cm）。經設計單位審查表示「20mm厚RC牆之配筋與合約圖IKTX07/SE043不符，請修正」等語，被上訴人並據此於93年6月8日函覆表示不同意備查，並於備註欄記載「俟施工圖送審核准後再提送」；上訴人再於93年6月10日提送Ｂ版新建封水牆施工圖，載明封水牆厚度為20公分厚、四面植筋（鋼筋直徑16mm、間距15cm），被上訴人於審查意見第4點中記載：「封水牆筋14&15未配合該詳圖Ａ修正」要求上訴人部分改善後重送；93年6月18日被上訴人就Ｃ版臨時堤防施工圖函覆上訴人「准予備查」之審查結論，93年6月23日上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分提出工程審驗申請單Ｂ版，經被上訴人審查結果准予備查。

②互核以觀，堪認上訴人於自行施作系爭臨時擋水牆後，所提出之臨時堤防（含排水箱涵）施工圖經數度修正後，將新建臨時封水牆之位置由「箱涵兩端」改設至「排水箱涵出口處」，不再施作原設計之三明治式封水牆，經被上訴人所同意備查，惟上訴人既同時提出新建封水牆施工圖且載明封水牆厚度為20公分厚、四面植筋，經被上訴人審查始予核定，足見兩造於上訴人施作系爭臨時水牆後，仍經數次修正協商而合意由上訴人按修正核定圖說「新建」「20公分厚、四面植筋」之臨時封水牆，此由93年6月23日准予備查之工程審驗單仍載明封水牆為「3.7×4.8×0.2，即高3.7公尺、寬4.8公尺、厚0.2公尺（20公分）（見本院重上卷㈠頁35）可徵，即難認被上訴人有指示無庸施作封水牆之情形，則上訴人依約自有新建20公分厚、四面植筋臨時封水牆之義務。上訴人僅以其於93年6月23日連同先前完成之系爭臨時擋水牆請求完工審驗業經被上訴人准予備查為由，據以主張被上訴人知悉且默示同意以系爭臨時擋水牆代替新建「20公分厚、四面植筋」封水牆云云，難認可採。

⑵上訴人主張被上訴人有未盡監造義務之疏失部分：按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償。系爭工程契約第貳冊第一卷「三、品質計畫要求」中第1.3條引用標準包括：「1.3.1：中國國家標準（CNS）

（1）CNS 12680系列。1.3.2：國家標準組織（ISO）（1）ISO 9001：2000品質管理要統要求。1.3.3：中華民國行政院頒『公共工程施工品質管理作業要點』（下稱行政院工程品管作業要點）。1.3.4：台北市政府所屬各機關辦理公共工程品質管理作業要點」（下稱台北市工程品管作業要點）；而行政院工程品管作業要點第8條規定：「機關應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造」，台北市工程品管作業要點第10條亦有相同規定（見本院重上卷㈡頁27-32），固為兩造所不爭執。惟上開規定既係訂於系爭工程契約「品質計畫要求」章節中，應是針對上訴人施作工程所為品質要求標準，尚難據此遽認被上訴人依約應對上訴人履行之監造義務。是縱被上訴人就系爭工程設有品管監督制度，而須遵守相關行政法令，乃屬被上訴人內部之工作程序，其員工倘因未確實遵守該工作程序而涉及行政或刑事責任，核與上述定作或指示有過失仍有未合，上訴人仍無從以此減免其依承攬契約履行之責。則上訴人據此主張被上訴人與有過失，尚不足採。

⑶上訴人主張被上訴人疏於防患指示破堤有過失部分：

①本件造成系爭淹水事故之主因，為破堤前、後均未按圖施作臨時封水牆，已如上述，而破堤前須先施作臨時圍堰設施（即新建封水牆）乙情，業經台北縣政府於92年4月24日核發之「台北縣政府九二北府許可水河字第一七九二號河川公地使用許可書」第10條第4點、第5點中加以載明，此為營造廠商之上訴人本於專業所應知之事項，且上訴人確未施作新建20公分厚、四面植筋之臨時封水牆，亦如上述，自難認造成系爭淹水事故之重大損害原因，為上訴人所不及知。則上訴人以被上訴人未設置水利專利之工程師及未促其注意為由，據而主張被上訴人就系爭淹水事故應依民法第217條第2項規定負與有過失責任云云，尚無可採。

②然系爭同安抽水站機組擴建工程位於淡水河河川區域，依水利法第46條第1項第1款規定，興辦水利事業，關於防水之建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准；且同法第78條之1亦規定，河川區域內之施設、改建、修復或拆除建造物等行為應經許可，故被上訴人於進行破堤前，須向河川管理機關即台北縣政府申請許可使用該段淡水河河川公地。而依台北縣政府於92年4月24日核發之「台北縣政府九二北府許可水河字第一七九二號河川公地使用許可書」第10條第4、5項所載：「本案因涉及破堤施工，故請捷運局北工處先行施設圍堰，並於圍堰完成後邀集相關單位現場會勘後，始能破堤」、「破堤施工部分務必依所送申請書內容施作，如發現未依核准內容施作，則依水利法規定予以處分並撤銷許可」等語（見本院更㈡卷㈠頁137-138），已要求被上訴人須先施設圍堰方可邀集相關單位進行現場會勘，並繼而為破堤行為，目的即為避免舊堤拆除後，淡水河河水倒灌進入三重市區。而92年11月10日台北縣政府水利及下水道局之會勘紀錄結論第2點亦記載：「請台北市政府捷運工程局北區處土木第八所確實督導施工廠商依許可書規定施工，並做好相關安全措施。」等語（見本院更㈡卷㈠頁139-140），再次要求被上訴人須監督上訴人在破堤前應確實施作防堤相關安全措施。惟93年2月23日上訴人提出修正之Ｂ版臨時堤防施工圖，已將新建臨時封水牆之位置由「箱涵兩端」改設至「排水箱涵出口處」，不再施作原設計之三明治式封水牆，此部分嗣經被上訴人同意備查，已如上述，而被上訴人仍於93年3月17日函報水利署十河局、台北縣政府水利及下水道局、台北縣三重市公所等單位，表示臨時堤防已建造完成，依據河川公地使用許可書規定，申請相關單位於同年3月26日進行破堤前之現場會勘，並在同年3月30日至同年4月4日逕予指示上訴人進行破堤，拆除舊有永久堤防，因上訴人施作之系爭臨時擋水牆無法抵擋艾利颱風所帶來之巨大雨量而倒塌，造成系爭淹水事故，被上訴人自有疏於防患之指示過失，此亦為肇致系爭淹水事故發生之共同原因。

４、再就系爭淹水事故發生之具體情形，分析其原因力及過失程度如下：本件兩造對於系爭淹水事故之發生，均有過失，已如上述，參以系爭鑑定報告亦認「造成河水倒灌，外水湧入新建箱涵之主因為：破堤前未按原設計施作臨時封水牆，設計監造單位於破堤後所核准變更之臨時封水牆亦尚未施作。替代防洪重任而於此次倒塌破壞者，乃承包商為工地施工擋水（以防患平日漲潮影響施工）目的所建抵抗水壓能力較弱之封水牆。次因則為颱風過境期間，翡翠與石門兩座水庫同時洩洪，淡水河水位暴漲，而捷運局北工處與承包商之全體工程人員疏於防患，其原因或為水利與水文專業能力較弱，屬作為（為趕工）上之疏失所致」。相互衡之，堪認上訴人違反承攬系爭工程應依約施作之義務，未按圖施作厚20公分、四面植筋之新建封水牆，且疏於防患致原僅供臨時施工用擋水牆無法抵擋艾利颱風所帶來之巨大雨量而倒塌，其過失程度較重，且為肇致系爭淹水事故發生之主因。而被上訴人疏於防患即指示破堤，拆除舊有永久堤防，其過失程度較次，原因力亦較弱。綜觀上述兩造就造成系爭淹水事故之原因力與過失程度，應認上訴人應共負80%過失責任，被上訴人應負20%過失責任。

(四)關於上訴人請求被上訴人給付之各項金額有無理由之爭點：茲就上訴人關於如附表2-3所示估驗款、保險理賠金、「3億7500萬元理賠金」之餘額、法律事件處理費餘額、代墊款等五項共497,819,956元之請求，分別審究如下：１、工程估驗款部分：上訴人依系爭工程契約或民法第490、505條之規定，請求被上訴人分別給付鹿島公司146,706,166元、榮工公司130,405,480元、皇昌公司48,902,055元，共計326,013,701元：查被上訴人尚未給付上訴人94年4月至95年8月系爭工程估驗款共計326,013,701元，包括鹿島公司146,706,166元（含原起訴請求145,896,115元及追加請求95年7、8月部分810,051元）、榮工公司130,405,480元（含原起訴請求129,685,435元及追加請求95年7、8月部分720,245元）、皇昌公司48,902,055元（含原起訴請求48,632,038元及追加請求95年7、8月部分270,017元），此為兩造所不爭執（見本院更三卷㈠頁258反面、260、卷㈦頁179），則上訴人主張被上訴人依系爭工程契約應給付此部分工程款，自屬有據。

２、保險理賠與鑑定費部分：上訴人依保險約定事項第2條第2項第2款D目之規定或不當得利之法律關係，請求被上訴人分別給付鹿島公司23,625,000元、榮工公司2,100萬元、皇昌公司7,875,000元，共計5,250萬元：查依系爭工程營造綜合保險單及基本條款之約定，兩造均為被保險人（見原審卷㈠頁125-128），又富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）就系爭淹水事故之保險理賠金5,250萬元（含保險金5,000萬元及鑑定費用損失理賠250萬元）已經兩造同意接受而逕行全部撥予被上訴人，為兩造所不爭執，並有保險理賠接受同意書在卷可稽（見原審卷㈠頁135-138）。依系爭保險契約約定，保險理賠金係針對系爭工程於保險期間因保險事故所生損害之理賠，而兩造均為被保險人，則關於系爭工程因系爭淹水事故所生之損害自應先扣除保險公司給付之理賠金後，其餘額始為兩造應依過失責任比例分擔之實際支出數額。又因系爭淹水事故造成三重地區淹水已由被上訴人以雙方所籌措提撥之經費支付受災戶理賠金額737,052,361元及處理理賠行政費用5,687,388元，共742,739,749元，為兩造所不爭執（見本院重上卷㈣頁188-196、207、更三卷㈡頁129），經扣除保險公司給付之保險理賠金5,250萬元（含保險金5,000萬元及鑑定費用損失理賠250萬元），尚未足690,239,749元，則上訴人依保險約定事項第2條第2項第2款D目或不當得利之法律關係，於原審起訴請求被上訴人分別給付鹿島公司11,812,500元、榮工公司1,050萬元、皇昌公司3,937,500元，及各加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息；及於本院更三審程序追加請求被上訴人再分別給付鹿島公司11,812,500元、榮工公司1,050萬元、皇昌公司3,937,500元，及各加計自更三審民事擴張聲明暨準備㈢狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，均屬無據，不應准許

３、「3億7,500萬元理賠金」之餘額部分：上訴人依不當得利請求權、93年8月30日會議之協議、或類推適用民法第280條規定，請求被上訴人分別給付鹿島公司1,633,556元、榮工公司1,452,050元、皇昌公司544,519元，共計3,630,125元：查上訴人匯交被上訴人理賠專戶（即台北富邦商業銀行北投分行，戶名：捷運工程局北區工程處保管金專戶、帳號：000000000000）3億7,500萬元，又被上訴人因系爭淹水事故支付受災戶理賠金額737,052,361元及處理理賠行政費用5,687,388元，共742,739,749元，經扣除保險公司所給付之保險理賠金5,250萬元（含保險金5,000萬元及鑑定費用損失理賠250萬元），餘額為690,239,749元，已如上述。而上訴人、被上訴人就系爭淹水事故應各負80%、20%之責任，亦詳述如前，則上訴人就上開扣除保險理賠後之已支付理賠餘額應承擔80%部分數額即為552,191,799元（690,239,749×80%＝552,191,799，元以下4捨5入，下同）。準此，上訴人僅匯交理賠專戶3億7,500萬元之款項，尚不足177,191,799元（375,000,000－552,191,799＝-177,191,799，則其依上開法律關係，追加請求上訴人返還此部分餘額，自屬無據。

４、法律事件處理費之餘額部分：上訴人依不當得利請求權、93年8月30日會議之協議、或類推適用民法第280條規定，請求被上訴人分別給付鹿島公司2,090,306元、榮工公司1,858,050元、皇昌公司696,769元，共計4,645,125元：查上訴人匯交被上訴人法律事件處理費500萬元以辦理淹水事故相關理賠之法律事件，經被上訴人支付有關法律事件處理費為709,750元，為兩造所不爭執。又上訴人就系爭淹水事故應共負80%過失責任，被上訴人應負20%過失責任，已如上述，則上訴人就上開已支付之法律事件處理費應承擔80%部分數額即567,800元。準此，上訴人依不當得利之法律關係，就上開法律事件處理費餘額於4,432,200元（5,000,000－567,800＝4,432,200）之範圍內，追加請求按上訴人共同承攬之內部比例，被上訴人應分別返還鹿島公司1,994,490元、榮工公司1,772,880元、皇昌公司664,830元，及各加計自更正上訴聲明暨準備狀繕本送達被上訴人翌日即97年9月25日（見本院更三卷㈢頁240）起算之法定遲延利息，核屬有理，逾此數額所為請求，為無理由。

５、代墊款部分：上訴人依無因管理、不當得利、93年8月30日會議之協議、或類推適用民法第280條規定，請求被上訴人應分別給付鹿島公司49,963,952元、榮工公司44,412,402元、皇昌公司16,654,650元，共計111,031,004元：關於上訴人主張其就系爭淹水事故單獨支出如附表3「上訴人主張墊付項目」、「上訴人主張墊付金額」欄所示之各項代墊款，被上訴人就其中部分項目及金額有所爭執，爰就上訴人是否實際確有支出各該項數額及與系爭淹水事故之關聯及必要性，分別審究論述如附表3「本院認定理由」欄所示，經核對認定之結果，下列代墊款項包括：

⑴已付慰問金：126,278,840元。

⑵鑑定費：21,729,953元。

⑶臨時工工資：2,501,495元。

⑷慰問市民活動費等：4,230,975元。

⑸災後會議餐飲車資等：168,792元。

⑹外單位及JV支付清理等費用：2,513,149元。

⑺光興理賠中心雜支費：39,970元。

⑻律師費及訴訟費用：3,261,017元。

⑼搶修工程款：0元。

⑽補貼賠償金差額：234,641元。共計160,958,832元，上訴人確有實際支出且屬與系爭淹水事故有關之必要費用。又上訴人就系爭淹水事故應共負80%過失責任，被上訴人應負20%過失責任，已如上述，則上訴人就上開單獨支付與處理系爭淹水事故相關之必要費用應承擔80%部分數額即128,767,066元。準此，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還代墊支出之費用，於32,191,766元（160,958,832－128,767,066＝32,191,766）之範圍內為有理由，則按上訴人共同承攬之內部比例，被上訴人應分別返還鹿島公司14,486,295元、榮工公司12,876,706元、皇昌公司4,828,765元，及各加計自起訴狀繕本送達對造翌日即94年10月12日起算之法定遲延利息，核屬有理，逾此數額所為請求，為無理由。

(五)關於被上訴人所為抵銷抗辯有無理由之爭點：被上訴人以上訴人就系爭淹水事故應負一切賠償責任，伊得依系爭工程契約第18.1條、民法第495條第1項、第227條、無因管理、或兩造間代墊協議之法律關係，向上訴人請求為上訴人代墊支出之款項3億2,100萬元，以及自代墊日起至清償日（即主張抵銷日）止按年息5%計算之遲延利息7,936,596元，並得據此對上訴人之代墊款債權與上訴人本件請求主張抵銷。茲查：

１、上訴人94年5月3日北市北八字第00000000000號函主旨為「請貴共同承攬廠商於函到7日內給付本處因三重淹水案為貴共同承攬商代墊支出之款項共計三億二千一百萬元（截至94年4月19日），並給付本處自本處代墊日起至清日止按周年利率百分之五計算之利息」，並於說明表示上訴人逾期未償還，被上訴人將先抵充保險理賠款，再就自94年4月份起按月應給付上訴人之估款款主張抵銷經上訴人於同年5月4日收受該函（見原審卷㈠頁69）；其後被上訴人並先後於94年6月10日、7月19日、8月8日、8月24日、10月3日、10月25日、12月1日、95年1月19日、3月20日、4月21日、7月27日、8月29日發函以其陸續墊付款項暨利息與上訴人應領之各期估驗款主張抵銷，經上訴人分別於94年6月15日、7月21日、8月11日、8月24日、10月5日、10月26日、12月5日、95年1月20日、3月21日、4月25日、7月28日、9月1日收受上開各函，亦有被上訴人上開函文及上訴人收文章可稽（見原審卷㈠頁71-75、66、卷㈢頁260-267，本院重上卷㈣頁74-77），由此堪認，被上訴人於訴訟外已先就富邦保險公司保險理金、工程估驗款依序主張抵銷。其於本件訴訟中再就上訴人所主張匯入理賠專戶理賠金之餘額、法律事件處理費之餘額、代墊款，依序主張抵銷（見本院更三卷㈠頁263反面）。

２、又兩造於93年9月8日就系爭淹水事故召開協商會議作成結論「由上訴人、被上訴人暫以各半之比例各自籌措經費提撥對等金額支應理賠事宜」，被上訴人即據此協議匯交被上訴人理賠專戶3億7,500萬元，嗣被上訴人因系爭淹水事故支付受災戶理賠金額737,052,361元及處理理賠行政費用5,687,388元，共742,739,749元等情，為兩造所不爭執。而兩造就系爭淹水事故所生之損害應先扣除保險公司給付之理賠金後，其餘額始為兩造應依責任比例分擔之實際支出數額，上開共同支出總額742,739,749元經扣除保險公司給付之保險理賠金5,250萬元，餘額為690,239,749元，上訴人就系爭淹水事故應負80%責任，其應承擔80%部分數額為552,191,799元，上訴人所匯入理賠專戶之款項尚不足177,191,799元，則被上訴人就上訴人上開不足之數額自得依系爭工程契約一般條款第18.1條規定請求上訴人給付，易言之，被上訴人得於177,191,799元之範圍內以其對上訴人之上開債權，據以與上訴人本件之請求主張抵銷，逾此數額所為抵銷之抗辯，尚屬無據。準此，經與被上訴人積欠上訴人之各期工程估驗款債務依序抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人94年6月份部分估驗款2,808,201元【177,191,799－（94/4）60,000,000－（94/5）60,000,000－（94/6）60,000,000＝-2,808,201】，及自94年7月份以後上訴人各期所得請求之估驗款，共計為148,821,902元（177,191,799－326,013,701＝-148,821,902）。又被上訴人係陸續對於上訴人之保險理賠金及工程估驗款抵銷之同時再將各該筆款項匯入理賠專戶，並非逕以自己款項匯入該理賠帳戶，此有台北富邦商業銀行北投分行財富管理102年4月24日北富銀北投字第0000000000號函檢送帳號000000000000號理賠帳戶自93年8月1日至102年4月22日交易明細資料可參（見本院更三卷㈡頁96-114），且被上訴人據以與上訴人之保險理賠金及工程估驗款所主張抵銷之代墊款債權數額尚不足148,821,902元，亦如上述，則被上訴人再以其受有代墊款利息7,936,596元之損害為由，據以對上訴人本件請求主張抵銷，自屬無據。

３、從而，經被上訴人抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之款項分述如下：

⑴工程估驗款共計148,821,902元，即鹿島公司66,969,856元（含原起訴請求66,159,805元及追加請求95年7、8月部分810,051元）、榮工公司59,528,761元（含原起訴請求58,808,516元及追加請求95年7、8月部分720,045元）、皇昌公司22,323,285元（含原起訴請求22,053,268元及追加請求95年7、8月部分270,017元）。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。查本件上訴人應每月定期辦理估驗一次，並於該月之估驗計價單經審查無誤，按核定給付之金額開具發票或領款收據申領計價款，此觀系爭契約一般條款補充規定82.5條約定自明，由此堪認，上訴人於每月所提估驗計價單經被上訴人審查核定後得依次請求被上訴人給付估驗款，系爭工程估驗款即屬不確定期限之債務。縱被上訴人就94年4月至95年8月審定之估驗款，均於接到上訴人開具之請款發票或單據後5日內將扣除抵銷金額後之餘額給付上訴人（見本院更三卷㈠頁239），核與公款支付時限及處理應行注意事項（下稱公款支付注意事項）第9條所定「…於接到廠商提出請款單後五日內付款」（見本院更三卷㈡頁8）相符，亦難據此遽認系爭工程各期估驗款之給付定有確定期限。是上開上訴人得請求被上訴人給付之工程估驗款，仍應經上訴人催告，被上訴人自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。而上開工程估驗款其中94年6至9月、11月及95年7、8月被上訴人係於上訴人請款後再發函主張抵銷，94年10、11月及95年1、3、4月被上訴人則於上訴人請款前即先發函主張抵銷（見本院更三卷㈠頁239、254），惟上訴人既未提出證據證明其於本件起訴前曾催告被上訴人給付各期積欠之估驗款餘額，依上說明，應以上訴人就上開得請求之各期估驗款起訴狀或擴張起訴狀繕本送達被上訴人，被上訴人始應負給付遲延責任。上訴人主張被上訴人自公款支付注意事項第9條所定最遲應付款日期即上訴人開具發票請款後五日之翌日起即應給付遲延利息云云，尚不足採。準此，上訴人請求被上訴人就上開應給付之94年6月至同年8月估驗款加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即94年10月12日（見原審卷㈡頁158）起算，就94年9月至95年4月估驗款加計自擴張起訴狀即95年5月16日民事準備㈢狀繕本送達被上訴人翌日即95年5月19日（見原審卷㈢頁251-253、本院重上卷㈣頁98）起算，就95年7、8月估驗款加計自擴張起訴狀即97年7月25日民事擴張上訴聲明狀繕本送達被上訴人翌日即97年7月30日（見本院重上卷㈣頁71-73、97）起算之法定遲延利息，核屬有理，應予准許；逾此數額所為利息請求，為無理由。

⑵法律事件處理費餘額4,432,200元，即鹿島公司1,994,490元、榮工公司1,772,880元、皇昌公司664,830元，及各加計自更正上訴聲明暨準備狀繕本送達被上訴人翌日即97年9月25日（見本院更三卷㈢頁240）起算之法定遲延利息，核屬有理，逾此數額所為請求，為無理由。

⑶代墊款共32,191,766元，即鹿島公司14,486,295元、榮工公司12,876,706元、皇昌公司4,828,765元，及各加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即94年10月12日（見原審卷㈡頁158）起算之法定遲延利息，核屬有理，逾此數額所為請求，為無理由。綜此，上訴人得請求被上訴人給付之總額為185,445,868元，即鹿島公司83,450,642元、榮工公司74,178,346元、皇昌公司27,816,880元，及各加計如附表1-3所示之之法定遲延利息，核屬有理，逾此數額所為請求，為無理由。

五、綜上所述，上訴人本於系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付如附表1-1所示之工程估驗款及代墊款共179,213,555元，即鹿島公司80,646,101元、榮工公司71,685,421元、皇昌公司26,882,033元，及各加計自如附表1-1所示之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人上開請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依系爭工程契約及不當得利之法律關係，追加請求上訴人給付如附表1-2所示之工程估驗款及法律事件處理費餘額共6,232,313元，即鹿島公司2,804,541元、榮工公司2,492,925元、皇昌公司934,847元，及各加計自如附表1-2所示之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。