臺灣高等法院102年度重上字第93號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度重上字第93號

上訴人

周英世

訴訟代理人

林文淵律師

上訴人

周英俊

上訴人

周英明

上訴人

周惠子

上訴人

李建漢

上訴人

李建昌

被上訴人

戚香茹

被上訴人

周穎志

被上訴人

周佳慧

被上訴人

周欣怡

共同訴訟代理人

李學權律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對中華民國101年12月18日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠本件上訴人主張附表所示不動產為兩造之祖先周添發所有，僅借名登記為其長子周英武所有，故周英武死亡後，附表所示不動產應為兩造公同共有。惟被上訴人即周英武之繼承人竟辦理就附表所示不動產繼承登記，戚香茹、周佳慧、周欣怡復將附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各1/8贈與周穎志。上訴人遂於原審起訴主張代位戚香茹、周佳慧、周欣怡請求周穎志塗銷贈與登記，並請求被上訴人將附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各1/8、編號4土地所有權應有部分各1/16移轉登記為兩造公同共有。嗣經原審判決駁回其訴，周英世聲明不服提起上訴，則其訴訟標的對於周英俊、周英明、周惠子、李建漢、李建昌即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，周英世之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人周英俊、周英明、周惠子、李建漢、李建昌，爰將之併列為上訴人，合先敘明。

㈡上訴人周英俊、周英明、周惠子、李建漢、李建昌受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。

二、上訴人主張：上訴人之父即訴外人周添發於民國41年間，以自己之名義於附表編號1所示土地上，起造如附表編號1所示之未辦保存登記房屋；並以原審共同原告周英明之名義於附表編號2、3所示土地上，起造如附表編號2、3所示之未辦保存登記房屋。周添發復於69年7月29日，以上訴人之名義向訴外人周植芳、周澄芳購買如附表編號1所示土地所有權應有部分1/2，並借名登記為上訴人所有。周添發又於71年5月21日，以其長子即被上訴人之被繼承人周英武之名義，向訴外人林佛樹購買附表編號1所示土地所有權應有部分1/2，及附表編號2、3所示土地所有權應有部分各1/2，並借名登記為周英武所有。周添發另於64年3月18日以周英武之名義，向原法院民事執行處應買拍定附表編號4所示土地所有權應有部分1/4，並於64年4月14日借名登記為周英武所有，再將坐落其上以周英武名義登記如附表編號4所示房屋拆除，另於65年12月3日以周英明之名義，起造如附表編號4所示房屋，並借名登記為上訴人所有。嗣上開不動產之借名登記關係，雖因周添發於76年4月26日死亡而消滅，惟由其繼承人即上訴人等繼承而公同共有如附表所示不動產，並依原借名登記情形，再借名登記為上訴人、周英武、周英明所有。然周英武已於86年10月31日死亡，則前開借名登記為周英武所有如附表所示土地之借名登記關係亦因而終止。詎被上訴人辦理繼承登記後，繼承人即被上訴人戚香茹、周佳慧、周欣怡未得全體公同共有人之同意，竟以贈與為原因，於88年8月27日將附表編號1、2、3所示土地所有權移轉登記為另一繼承人即被上訴人周穎志所有，則依民法第118條規定，其所有權移轉登記行為自屬無效，應行回復原狀。爰依民法第242條規定，代位戚香茹、周佳慧、周欣怡主張依民法第767條規定，求為判命周穎志塗銷就附表編號1、2、3所示土地，以贈與為原因所為之所有權移轉登記；復依終止借名登記及繼承之法律關係，請求被上訴人將如附表所示土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記為全體繼承人公同共有等語。（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡周穎志應將戚香茹、周佳慧、周欣怡就附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各為1/8，由臺北市大安地政事務所以民國88年02大安字第245020號收件，於88年8月27日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人應將附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各為1/8移轉登記為兩造公同共有。㈣被上訴人應將附表編號4所示土地所有權應有部分各為1/16移轉登記為兩造公同共有。㈤願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人之父即訴外人周添發並未將系爭土地借名登記為周英武所有，而係按臺灣習俗，於生前預為周家男子分產之結果。縱上訴人能證明系爭土地為周添發於生前出資所購，然依民法758條、第759條之1第1項規定及最高法院75年臺上字第1840號判例意旨，亦應歸周英武所有而由被上訴人繼承。且上訴人並未證明周添發生前有借名管理系爭土地之事實，復未證明兩造曾與周英武召開全體繼承人會議以決議於周添發及周英武死亡後輾轉借名登記。且周英武死亡後，由被上訴人繼承系爭土地並為遺產之申報，又將系爭附表編號3所示土地，分割為304-18地號土地，並據以抵繳稅款，並非由上訴人以管理人名義及所謂公產租金支付。嗣被上訴人戚香茹、周佳慧、周欣怡將附表編號1、2、3所示土地贈與被上訴人周穎志，上訴人亦無異議。又縱使周英武曾委託周添發代管，亦係因周英武於58年間曾任職外地，僅為家屬間日常生活事務之偶爾代理。嗣周英武有婚外情，欲隱瞞配偶即被上訴人戚香茹，始將系爭土地所有權狀及印章放在祖厝，致遭上訴人持有上開證件。另上訴人代收支稅費僅係家屬間日常生活之代理，與財產之授權或借名委任管理有間。此外縱使被上訴人應將系爭土地所有權移轉為上訴人所有，惟因上訴人具有含雙重國籍而為外國人，故無法受移轉登記為公同共有。且上訴人之請求權均罹於消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請免為宣告假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠訴外人周添發於76年4月26日死亡，由其配偶周簡勤、子女周英武、周英俊、周英明、周英世、周惠子、周節子繼承。嗣周簡勤於85年12月1日死亡，由其子女繼承。周英武於86年10月31日死亡（其繼承人詳如後述）。周節子於100年11月22日死亡，由其配偶李樹恭及其子李建漢、李建昌繼承。李樹恭於100年12月11日死亡，由其子繼承。

㈡周英武原為附表所示土地之登記所有人，於86年10月31日往生，由其配偶即被上訴人戚香茹與子女即被上訴人周穎志、周佳慧、周欣怡繼承。戚香茹、周佳慧、周欣怡復於88 年8月27日將附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各1/8贈與登記予被上訴人周穎志。

㈢附表Ａ欄所示土地之地上建物門牌號碼如Ｄ欄所示，登記所有權人如Ｅ欄所示。

五、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：

㈠系爭土地是否為訴外人周添發借名登記為被上訴人之被繼承人周英武所有？周添發死亡後，上訴人與周英武是否再就系爭土地成立借名登記契約？

⒈按被上訴人之被繼承人周英武於27年11月30日出生，86年10月31日死亡，於64年4月14日因應買拍定而登記取得附表編號4所示土地所有權應有部分1/4，復於71年5月21日以買賣為原因，登記取得附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各1/2，有戶籍謄本、買賣契約、土地登記謄本及異動索引影本可證（見原審調解卷第21、36至64頁）。則周英武於64 年3月18日、71年5月21日取得系爭土地所有權時，分別為36歲、43歲，固屬已成年之人。惟被上訴人周穎志向原法院另案起訴請求周英世遷讓土地（100年度訴字第3733號），而周穎志之訴訟代理人業於審理中主張，系爭土地為周英武之父周添發生前贈與周英武，沒有借名的事實，有言詞辯論筆錄影本可稽（見本院卷第56頁）。然於本件則主張系爭土地為周英武自行出資所購買，復未確切舉證以實其說，則據此足見系爭土地應為周添發所出資購買。被上訴人雖辯稱：系爭土地為周英武所購，且周穎志於另案並未自認，而係表示縱使為周添發出資，亦不能推定為周添發所購買或購買為家產云云，顯不足採。至於周添發購買系爭土地後，係以贈與周英武之意思而為生前財產之分析，或借名登記系爭土地為周英武所有，則為本件兩造主要爭執要點。

⒉次按我國民間有基於特定目的，由當事人僅約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方則允就該財產為出名登記，而為所謂借名登記契約。因該等契約當事人之真意，並非使登記名義人管理或處分該財產，故並非信託法所規範之「信託」，自無該法之適用。又因其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。次按借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人出資、何人使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用，何人執有該財產之證明文件如所有權狀等，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。如出名之登記名義人就其僅享所有權之登記，卻任令他人無償用益該財產，並由該他人持有財產證明文件等異於常態之事實，無法提出合理可信之說明者，則依民事訴訟法第282條規定，即應推定雙方之間有借名登記之合意（詹森林教授著，「信託之基本問題」，民事法理與判決研究，第222至223頁，1998年初版參照）。

⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，而採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者亦可。經查上訴人固然未提出直接證據以證明周添發與周英武之間有何明示口頭或書面約定，由周添發借用周英武名義為系爭土地之登記名義人（附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各1/2、編號4所示土地所有權應有部分1/4），亦無直接證據證明周添發死亡後，上訴人與周英武間再就系爭土地為借名登記契約之合意。惟查：

⑴上訴人主張系爭土地買入登記後，周添發生前一直持有系爭土地之買賣契約書與所有權狀正本、簽訂買賣契約書使用之周英武印章，應有借名之事實等語。而衡諸常情，系爭土地若為周添發贈與周英武所有，則周添發即應將該等文書與印章等重要物品交付周英武，且周英武於生前及死後，應會將該等文書與印章親自保管或由其繼承人即被上訴人持有，此為社會通念之常態事實。惟附表編號1、2、3 所示土地所有權狀、買賣契約與印章現為上訴人周英世所持有，為兩造所不爭執。則被上訴人既辯稱其被繼承人周英武為真正所有人，即應就其未持有該等文書與印章之變態事實負舉證責任。被上訴人辯稱：應由上訴人舉證證明取得該等文書與印章之原因云云，並不可採。被上訴人就此僅稱：因周英武生前有婚外情，為恐元配即被上訴人戚香茹與該名婚外女子爭產，周英武始將買賣契約與印章留置祖厝，致上訴人侵占而持有云云，並提出照片與情書影本為證（見原審卷第123、124頁）。然衡諸經驗法則，不動產所有人均會慎重保管所有權狀、買賣契約與印章等重要物品，不可能任意放置於第三人可輕易取得之處，且此一社會常態亦不因所有人發生婚外情而異。從而周英武竟然將買賣契約與印章留置祖厝，任令上訴人與其他家族成員得以隨時取得該等物品，顯然與常情不符。被上訴人復辯稱：上訴人周英世並未持有附表編號4所示土地所有權狀、買賣契約與印章云云，雖為上訴人所不爭執。惟被上訴人亦未持有該等文書與印章，並為被上訴人所不爭執。則據此益證系爭土地僅為周添發借名登記為周英武所有，並非贈與周英武，否則周英武即應持有該等文書與印章。是被上訴人此部分所辯，即不足採。

⑵又坐落系爭土地上如附表所示房屋，其起造人分別為周添發（編號1）、周英明（編號2、3）及周英世（編號4），並無周英武，為兩造所不爭執。且附表編號4所示不動產，均由周添發、周英世用以作為兩造之家人、或其他兄弟姊妹旅居國外回臺時之居處。而附表編號1、2、3所示不動產，則由周添發出租予他人使用並收取租金；且自76年4 月26日周添發往生後至86年10月31日周英武死亡止，均由周英明、周英世分別將該等房屋出租予他人使用並收取租金，有房屋租賃契約書影本可稽（見原審調解卷第70至82 頁）。從而系爭土地若為周添發贈與周英武所有，則長達數十年以來，周英武何以未就系爭土地為排他性使用收益？何以由周添發、周英明、周英世就系爭土地為建屋使用收益？且周添發死亡後，如周英武為土地所有人，豈有不向周英明、周英世收取使用系爭土地代價之理？顯然有違常情。

⑶另依一般經驗法則，持有地價稅單並據以繳納稅捐者，均由土地真正所有人為之，此為社會通念之常態事實。從而系爭土地若為周添發贈與周英武所有，即應由周英武繳納附表所示不動產之地價稅。惟附表所示不動產之地價稅，原先均由周添發繳納；嗣周添發死亡後至98年止，則均由周英世繳納，有上訴人所提出如附表編號4所示土地自65年起至71年止之地價稅單、附表編號1、2、3、4所示土地自71年起至80年止之地價稅單、附表編號1、4所示土地自81年起至98年止之地價稅單影本可證（見原審卷第74至83頁、原審調解卷第86至110頁）可證。且其中附表編號1、4所示土地自92年起至98年止之地價稅，均係由被上訴人先行繳納後，持地價稅單影本為憑，再向周英世請領所墊繳稅款金額，復為被上訴人所不爭執。則被上訴人如係真正所有人，何以不必自行繳納稅款？顯違常情。上訴人主張周添發死亡後，全體繼承人繼續與周英武成立借名登記契約，亦非無據。此外被上訴人並未舉反證證明周英武曾經繳納附表所示不動產之地價稅，則依上說明，上訴人主張本件係由周添發借用周英武名義為系爭土地之登記名義人，周英武並非真正所有人；且周添發死亡後，上訴人等再與周英武繼續成立借名登記契約等語，應屬有據。被上訴人雖辯稱：上訴人周英明、周英世既使用系爭土地之地上建物而有所收益，則由周英明、周英世負擔系爭土地之地價稅，亦與常情無違云云。準此，上訴人使用基地如僅負擔地價稅而無須支付地租，顯非使用他人之土地，據此益證周添發並無贈與系爭土地予周英武之情，而僅係借名登記為周英武所有。且被上訴人曾自上訴人處受領20萬元、60萬元，為兩造所不爭執，則上訴人主張系爭土地為公同共有之家產，因此受領租金之分配等語，即屬可採。被上訴人雖否認係公產之收益分析，辯稱為上訴人因擅自占有系爭土地而自知理虧，始分別給付20萬元、60萬元予被上訴人云云。惟系爭土地之出租收益甚巨，以附表編號1所示房屋為例，於95年間每月租金為5萬5,000元，有租賃契約書影本可稽（見原審調解卷第71頁）。從而被上訴人若為系爭土地之真正所有人，則上訴人因無權占有系爭土地所應返還被上訴人之不當得利，豈僅為20萬元、60萬元區區之數。是被上訴人此部分所辯，均不足採。

⒋從而本件既由周添發借用周英武名義為系爭土地之登記名義人，則周添發死亡後，系爭土地即應為遺產而為全體繼承人公同共有，復由上訴人等與周英武為借名登記契約之合意。至於周添發之繼承人是否行使權利而為分割遺產之協議，並不影響周添發與周英武間借名登記契約之認定。至於系爭不動產出租他人之收益如何定期結算並分配，有無家族會議紀錄等情，即均不影響借名登記之認定。此外周英武死亡後，被上訴人曾於88年間以臺北市○○區○○段○○段000000地號土地抵繳遺產稅，而該地乃分割自附表編號3所示土地，固為上訴人所不爭執。惟因周添發之繼承人並未分割遺產，亦為兩造所不爭執，則周英武之遺產當然包括繼承周添發之遺產如系爭土地在內，從而被上訴人以周添發之一部遺產即上開304-18地號土地抵繳遺產稅，即無不合。另周英武既因周添發借名登記而取得附表編號1、2、3所示土地所有權應有部分各1/2、編號4所示土地所有權應有部分1/4，則系爭土地於名義上即非周添發所有，故周添發及其妻周簡勤之繼承人於申報遺產稅時，自無從就系爭土地為申報，從而自不因此即可認為系爭土地非借名登記而為周英武所有。是被上訴人此部分所辯，均不足採。

㈡上訴人得否代位被上訴人戚香茹、周佳慧、周欣怡請求被上訴人周穎志塗銷附表編號1、2、3所示土地所有權移轉登記？上訴人得否請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有？

⒈按借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，有如前述。又委任關係因當事人一方死亡而消滅（民法第550條本文規定參照）。經查系爭土地既由周添發借用被上訴人之被繼承人周英武名義為系爭土地之登記名義人，且周添發於76年4月26日死亡後，系爭土地為遺產而為全體繼承人公同共有，復由上訴人與周英武為借名登記契約之合意，亦如前述。而周英武業於86年10月31日死亡，則依上說明，該等借名登記契約即因周英武死亡而消滅，系爭土地之回復登記義務應發生繼承之效力，故周英武之繼承人即被上訴人即應於辦理繼承登記後，將系爭土地所有權移轉登記為兩造公同共有。惟被上訴人並未履行上開義務，而享有系爭土地所有權登記之利益，同時造成上訴人之損害，構成不當得利，是上訴人即得依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記為兩造公同共有。且依民法第125條本文規定，不當得利請求權之消滅時效期間為15年。而上訴人與周英武間之委任契約，於86年10月31日周英武死亡時消滅；上訴人則於100年11月16日提起本訴，有起訴狀可稽（見原審調解卷第3頁），故上訴人為本件請求，並未罹於消滅時效。被上訴人此部分所辯，並不可採。

⒉又被上訴人戚香茹、周佳慧、周欣怡未得全體公同共有人之同意，於88年8月27日以贈與為原因，將附表編號1、2、3所示土地所有權移轉登記予被上訴人周穎志，則依民法第828條第3項、第118條第1項規定，為無權處分行為，未經全體公同共有人追認，自屬無效。則戚香茹、周佳慧、周欣怡即得依民法第828條第2項準用第821條本文規定，請求周穎志塗銷系爭土地所有權移轉登記，以回復原狀。

⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。經查上訴人對被上訴人有不當得利返還請求權，得請求被上訴人將系爭土地移轉登記為兩造公同共有；而被上訴人戚香茹、周佳慧、周欣怡怠於向被上訴人周穎志行使共有人之所有物返還請求權，則上訴人自得依民法第242條規定，代位戚香茹、周佳慧、周欣怡請求周穎志塗銷該項贈與登記，並請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記為兩造公同共有，即屬有據。

⒋又被上訴人周英俊、周英明、周惠子之父母周添發、周簡勤均為中華民國國民，且周英俊、周英明、周惠子至今均在臺灣設有戶籍，並均持有臺灣國民身分證，有戶籍謄本影本可證（見原審調解卷第28、30頁），則據此足證周英俊、周英明、周惠子為中華民國人，得為系爭土地共有人。被上訴人雖辯稱周英俊、周英明為外國人、周惠子為無國籍人，惟僅舉證證明周英俊、周英明現分居美國與日本，但並未舉證證明渠等為外國人，是被上訴人辯稱渠等取得土地所有權應受土地法第18條、第19條規定之限制云云，並不可採。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人周穎志應將戚香茹、周佳慧、周欣怡就附表編號 1、2、3 所示土地，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，且被上訴人應將該等土地所有權應有部分各1/ 8移轉登記為兩造公同共有，以及被上訴人應將附表編號4所示土地所有權應有部分各1/ 16移轉登記為兩造公同共有，為屬正當，應予准許。原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有違誤。上訴人之上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。就上訴人勝訴部分，為命一定意思表示之判決，性質上不宜為假執行之宣告，是上訴人為假執行之聲請，應予駁回，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，假執行之聲請為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段。判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。