臺灣高等法院102年度重上字第75號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上字第75號

上訴人

簡菊子

訴訟代理人

莊國明律師

訴訟代理人

柳慧謙律師

被上訴人

歐美鐶

訴訟代理人

林 凱律師

　　　　　　劉玉雯律師

上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101 年12月28日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第1260號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形不在此限，同法第446 條第1 項規定甚明。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，本件上訴人於原審以民法第767 條為請求權基礎，起訴主張：被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地及其上同小段386 建號建物即門牌號碼臺北市○○街000 巷00號之2 房屋（以下合稱系爭房地），於81年10月6 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有。原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地於81年10月6 日經臺北市中山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（本院卷第12頁）。嗣再於102年5 月21日變更聲明第㈡項為：「被上訴人應將系爭房地於81年10月6 日經臺北市中山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人所有」（本院卷第55頁），並追加民法第179 條為請求權基礎（本院卷第178 頁背面）。經核其聲明之變更及請求權基礎之追加，均係基於同一基礎事實，依上開規定，其變更應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：伊於民國78年6 月間以其所有之系爭房地為擔保，向訴外人臺灣銀行貸款新臺幣（下同）179 萬元、130萬元，嗣於81年間無法按時繳息，為免系爭房地遭拍賣，並為向臺灣銀行轉貸利息較低之貸款，故雖明知被上訴人並無購買系爭房地之真意，仍於81年9 月7 日基於通謀虛偽之意思表示，與被上訴人及其夫訴外人吳振源（下稱吳振源，為臺灣銀行之員工）簽訂系爭房地之買賣契約（下稱系爭買賣契約），並以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。依民法第87條規定，系爭買賣契約自始、確定、當然無效，被上訴人自應依民法第113 條負回復原狀或損害賠償之責。兩造間隱藏之法律關係為伊委任被上訴人借得低利貸款之委任關係，該委任關係於被上訴人貸得款項後即消滅，被上訴人即應返還系爭房地予伊。縱認兩造虛偽之意思表示係隱藏借名登記契約之法律關係，該借名登記契約亦係基於避免系爭房地遭受強制執行、減少臺灣銀行之利息收入等目的而為之，依民法第72條規定亦屬無效，伊得依民法第767條第1 項規定，請求被上訴人將系爭房地回復登記為伊所有。又被上訴人基於兩造間通謀虛偽之買賣意思表示，登記為系爭房地之所有權人，為無法律上原因受有利益，並致伊受有損害，伊亦得依民法第179 條規定請求返還。並聲明請求：被上訴人應將系爭房地於81年10月6 日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷，回復登記為上訴人所有。

二、被上訴人則以：伊配偶吳振源為臺灣銀行員工，為協助上訴人資金週轉，兩造與吳振源、訴外人黃志成（下稱黃志成）於81年7 月9 日約定，將系爭房地借名登記予伊，再由伊及吳振源為借款人，以系爭房地向臺灣銀行辦理員工房屋貸款，而以較低之利率借得略高之貸款金額。嗣伊貸得490 萬元，除償還上訴人及黃志成先前欠負銀行之貸款外，餘227 萬5226元匯至上訴人在臺灣銀行帳號0000000000之帳戶，同日再由黃志成書立「借條」向上訴人借款225 萬7000元，並轉匯予黃志成在臺灣銀行000000000000帳戶，所借得款項確係全數交由上訴人使用。兩造及黃志成、吳振源乃約定：490萬元貸款之本金、利息及貸款期間系爭房地之房屋稅及地價稅，應由上訴人與黃志成負擔，惟由伊及吳振源先行墊付，上訴人及黃志成再按期償還，俟全部清償後，伊再將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，兩造間實為借名登記之法律關係，並以上訴人及黃志成清償伊及吳振源代墊之貸款本息、稅捐為解除條件。惟自83年9 月起，上訴人及黃志成即未再償還前開款項，兩造與黃志成、吳振源遂於83年10月5 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定即日起由上訴人及黃志成無條件放棄系爭房地，並確認無任何租賃權存在，伊已依系爭協議書之約定取得系爭房地所有權，上訴人非所有權人，不得依民法第767 條規定為本件請求。如認上訴人為系爭房地之所有權人，因伊及吳振源自83年9 月至100 年3 月已支付貸款本息總計713 萬2028元、82年至100 年之房屋稅2萬8149元、地價稅17萬3984元，總計733 萬4161元，於上訴人及黃志成償付上開代墊款項前，伊亦得為同時履行抗辯，拒絕將系爭房地過戶予上訴人等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提出本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地於81年10月6日經台北市中山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人所有（本院卷第55頁）。被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項（本院卷二第36頁背面至第37頁、第64頁）：

㈠系爭房地於78年7 月14日以買賣為原因（原因發生日78 年6月20日），登記為上訴人所有。嗣上訴人與被上訴人於81年9 月7 日就系爭房地簽訂買賣契約，將系爭房地以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人，並於81年10月6 日完成所有權移轉登記。有土地登記簿謄本、土地及建物人工登記簿謄本在卷可稽（原審卷一第8頁至第18頁）。

㈡上訴人於78年6 月間以系爭房地為擔保，向臺灣銀行貸款179 萬元、130 萬元，貸款利息為年息12.5% 。被上訴人及吳振源於81年10月間以系爭房地向臺灣銀行辦理員工貸款，貸得490 萬元，利率為年息6.75％。被上訴人貸得490 萬元後，部分償還上訴人以系爭房地為擔保向臺灣銀行借款所積欠之第1 次抵押債務，剩餘之227 萬5226元則於同年10月12日匯入上訴人之臺灣銀行帳戶內，上訴人再於同日匯款225萬7000元至黃志成之帳戶內（原審卷一，第182 頁、第183頁）。

㈢被上訴人於83年6 月18日書立確認書，載明：「茲確認本人名下位於臺北市○○街000 巷0000號建物及其持有之基地，係由黃志成先生集資購得，而目前銀行貸款亦由其本人繳付無誤（該筆貸款目前每月由吳振源帳戶扣償，再由黃先生取還）」，吳振源則為見證人。有確認書在卷可憑（原審卷二第63頁）。

㈣兩造、吳振源、黃志成、訴外人紅寶石鑛業股份有限公司（下稱紅寶石公司）、陳威任（下稱陳威任）、歐劉梅（下稱歐劉梅），於83年10月5 日簽訂系爭協議書。有系爭協議書影本在卷可稽（原審卷一第46頁至第49頁）。

㈤上訴人於91年間對被上訴人及吳振源提出偽造文書告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官認定被上訴人並無購買系爭房地之真意，而出名簽訂買賣契約並以不實之買賣為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，並以91年度偵字第9250號為緩起訴處分確定。有桃園地檢署91年度偵字第9250號緩起訴處分書附卷可稽（原審卷一第19頁至第20頁）。

㈥上訴人對被上訴人及吳振源提起侵占告訴，經桃園地檢署檢察官以93年度偵續字第63號為不起訴處分在案。有不起訴處分書在卷可憑（原審卷一第42頁至第45頁）。

㈦臺灣銀行桃園分行101 年11月29日桃園營字第00000000000號函，所陳述以歐美鐶名義向臺灣銀行所貸款項之清償情形，及系爭貸款之還款紀錄，兩造不爭執（原審卷一第241 頁至第258頁、本院卷二第35頁背面）。

㈧紅寶石公司（負責人為黃志成）曾以黃志成、簡菊子為連帶保證人，向臺灣銀行借款2000萬元（原審卷二第19頁至第21頁）。

㈨黃志成於84年6 月19日發存證信函予吳振源，內容略為：「吾等於83.10.5 依據閣下指示簽訂之協議書第1 條臺北市○○街000 巷00號3 樓歐美鐶名下同時已依協議將鎖匙交給閣下移交完畢，並切結無條件放棄該屋及基地並無任何租賃權在案，今再聲明該屋如有雜物請當廢棄物自行處理之。協議書第3 條北埔土地迄今已過8 個月請依約盡速處理至禱」，有存證信函附卷可佐（原審卷二第85頁至第86頁，本院卷二第35頁背面）。

五、本件經整理並簡化之爭點為（本院卷二第37頁、第64頁）：

㈠兩造間就系爭房地之買賣行為是否因通謀虛偽意思表示而無效？或係隱藏有借名登記或委任之法律關係？

㈡如兩造間有借名登記之法律關係，上訴人得否於二審追加主張該借名登記契約係違反公序良俗而無效？該借名登記契約是否有違反公序良俗？

㈢被上訴人是否已依系爭協議書第1 條之約定取得系爭房地之所有權？系爭協議書第1 條之約定，是否以系爭協議書第2條、第3 條之約定達成為停止條件？

㈣若認系爭房地應屬上訴人所有，被上訴人得否主張於上訴人清償貸款本息、房屋稅、地價稅共計733 萬4161元後，始負塗銷系爭房地所有權之義務？

⒈上開款項之給付與所有權移轉登記間有無對價關係？被上訴人得否為同時履行抗辯？

⒉上訴人主張其對被上訴人另有債權912 萬1082元，而為抵銷抗辯，有無理由？

㈤上訴人得否以民法第767 條為請求權基礎，請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，回復登記於上訴人？

㈥上訴人得否追加以民法第179 條為請求權基礎，請求被上訴人返還系爭房地之所有權？該請求權是否已罹於消滅時效？

六、本院得心證之理由：

㈠兩造間就系爭房地所為之所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示，惟另有隱藏之法律關係：

⒈上訴人主張兩造就系爭房地買賣及以買賣為原因所為之所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示乙節，業據提出土地、建物登記謄本、桃園地檢署91年度偵字第9250號緩起訴處分書及訊問筆錄為證（原審卷一第2 頁至第20頁、第226 頁至第232 頁，原審卷二第22頁至28頁參照）。經核，被上訴人於92年12月30日桃園地檢署檢察官訊問時供稱：（兩造就系爭房地）實際上沒有買賣行為，伊未支付價金，房子名義上過戶到伊名下，但上訴人及其女仍住在系爭房地等語（原審卷一第231 頁、卷二第27頁），桃園地檢署檢察官並因此認定被上訴人並無購買系爭房地之真意，而出名簽訂買賣契約並以不實之買賣為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，而為緩起訴處分確定，有桃園地檢署91年度偵字第9250號緩起訴處分書附卷可稽（原審卷一第19頁至第20頁，兩造不爭執事項㈤參照）。被上訴人於本院亦不爭執兩造就系爭房地確實無買賣契約等語（原審卷一第221 頁），堪認兩造間就系爭房地之買賣債權行為及以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應係通謀虛偽之意思表示。

⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。兩造間就系爭房地之買賣債權行為及以買賣為原因所為之所有權移轉登記，為通謀虛偽之意思表示，固經認定如上，惟上訴人雖非基於買賣之意思移轉系爭房地所有權登記予被上訴人，然上訴人於起訴狀及本院審理中均陳稱其移轉系爭房地所有權之目的，係因伊繳不出對銀行所負之貸款利息，避免遭法院拍賣，因被上訴人之夫為臺灣銀行行員，希望能以較低利息向臺灣銀行轉貸等語（原審卷一第4 頁、本院卷一第178 頁背面），上訴人亦據此自承上訴人係基於「上訴人委任被上訴人處理『以系爭房地取得較低貸款利息之事務』之委任契約關係」，而移轉系爭房地所有權予被上訴人（本院卷二第70頁）。被上訴人則將兩造間之契約關係定性為借名登記，惟對於移轉系爭房地所有權之目的在於取得較低利貸款之情亦不爭執。綜上，兩造間就系爭房地固無買賣之合意，惟確實另有隱藏之法律關係乙情，堪予認定，依上揭民法第87條但書規定，自應審酌兩造間真正之法律關係（詳下㈡所述），依該真正法律關係之規定而決定發生於兩造間之法律效果，尚不得逕依民法第87條前段規定，遽認兩造間之法律行為為無效。上訴人忽視兩造間之真正法律關係，徒以兩造間「買賣」之意思表示為通謀虛偽而無效為由，主張伊仍為真正所有權人，而依民法第767 條規定請求塗銷移轉系爭房地所有權予被上訴人之登記，回復登記為上訴人所有云云，尚屬無據。

㈡上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，係隱藏借名登記及委任之混合契約：

⒈經查：系爭房地於78年7 月14日以買賣為原因登記為上訴人所有，上訴人及黃志成於78年7 月間以系爭房地設定抵押權向臺灣銀行借款130 萬元、179 萬元，約定利率為年息12.5% ，嗣兩造於81年9 月7 日就系爭房地簽訂買賣契約，並於81年10月6 日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人，被上訴人即以吳振源為連帶借款人，以系爭房地設定抵押權向臺灣銀行借款490 萬元，約定利率按撥貸日員工房屋貸款牌告利率計算（借款當時為年息6.75% ），被上訴人於貸得490 萬元借款後，部分償還上訴人先前積欠臺灣銀行之抵押債務，剩餘之227 萬5226元則於同年10月12日匯入上訴人之臺灣銀行帳戶內，上訴人再於同日匯款225 萬7000元至黃志成之帳戶內等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈡）。參酌吳振源於桃園地檢署91年度偵字第9250號案件偵查中供稱：（移轉系爭房地所有權登記予被上訴人）主要是因為利息的關係，因被上訴人是員工之妻，利息可以較低，黃志成及簡菊子即委託被上訴人，伊及被上訴人基於私人情誼答應將系爭房地移轉到被上訴人名下，由被上訴人向臺灣銀行申請貸款等語（原審卷二第23頁）；被上訴人於該案偵查中供稱：房子名義上過戶到伊名下，但上訴人及其女兒仍住在其中，當時是為了避免系爭房子被強制執行致上訴人無法居住，及減輕利息負擔，才將系爭房地過戶到伊名下，由伊出名向銀行貸款，貸款所得先償還房子先前2 筆貸款，餘款交由上訴人，黃志成再向上訴人借等語（原審卷二第27頁）；上訴人於原審陳稱：房子是伊的，當時為了降低利息，所以借被上訴人的名字等語（原審卷一第221 頁背面）。

⒉按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。而稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990 號判決意旨參照）。依上⒈所示移轉系爭房地所有權登記之緣由，足知上訴人係於自己仍繼續管理使用系爭房地之情形下，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並利用被上訴人係臺灣銀行行員妻子之身分，由被上訴人及吳振源共同向臺灣銀行貸得利息較低之貸款。上訴人顯係以系爭房地借名登記予被上訴人之手段，委任被上訴人及吳振源依臺灣銀行之員工房屋貸款辦法規定，貸得較低利率之員工優惠貸款，兩造間隱藏之法律關係兼有借名登記及委任之性質，為借名登記及委任之混合契約等情，堪予認定。參酌上揭民法第528 條之規定及最高法院98年台上字第990 號判決意旨，兩造間之權利義務，應適用並類推適用委任之規定。

⒊上訴人另主張：如兩造間隱藏有借名登記之法律關係，其目的係為損害上訴人其他債權人之債權，及避免臺灣銀行收取年息12.5% 之利息，顯屬違反善良風俗，依民法第72條亦屬無效云云。被上訴人固辯稱依民事訴訟法第447 條規定，上訴人不得於第二審提出上開新攻擊防禦方法等語，惟按，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文，而上開法條92年2 月7 日修正之立法理由明示為「當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定」等語。經核兩造於原審即係就借名契約之有無加以爭執，則上訴人於本院審理中，以原審關於兩造間有借名契約存在之認定有錯誤為由，主張即使借名契約存在亦因違反善良風俗而為無效等語，顯係針對第1 審已提出之「借名契約有無」此一爭點，再行提出補強之攻擊或防禦方法，依上揭民法第447 條第1 項第3 款之規定，自應准許其提出。復按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照），本件被上訴人固不爭執上訴人原向臺灣銀行貸款之利息為年息12.5% ，以被上訴人名義改貸後之利息則為年息6.75% 之情（本院卷一第32頁），惟兩造借名、改貸之約定，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。從而，上訴人主張兩造間之借名契約因違反善良風俗，依民法第72條為無效云云，殊無足取。

⒋上訴人雖稱：被上訴人向臺灣銀行貸得利率較低之借款後，上訴人委任被上訴人借款之法律關係已經消滅，兩造間隱藏之法律關係已不存在云云。惟查，上訴人係以將系爭房地借名登記予被上訴人之方法，達成委任被上訴人向銀行取得低利貸款之目的，兩造間之契約兼具委任及借名登記之性質，業如上⒈所述，而臺灣銀行係依所有權登記內容認定被上訴人為系爭房地之所有權人，並考量被上訴人為其行員吳振源之妻，始同意由被上訴人及吳振源為共同借款人，撥貸低利借款予被上訴人。而系爭貸款還款時間甚長，迄101 年9 月間仍未清償完畢（原審卷一第242 頁至第258 頁，兩造不爭執事項㈦所示之還款紀錄參照），且迄90年9 月以前均係以經由吳振源之存款帳戶自動扣繳之方式，清償系爭貸款本息，亦有兩造不爭執之臺灣銀行桃園分行101 年11月20日桃園營字第00000000000 號函在卷可參（原審卷一第241 頁，兩造不爭執事項㈦）。核諸上情，堪認兩造間委任及借名登記之混合契約，並未於借得款項時即因目的達成而消滅；反之，兩造實則對於系爭房地繼續借名登記為被上訴人所有，並以被上訴人名義、經由吳振源帳戶清償系爭貸款本息等節，達成意思表示合致。由是，上訴人僅以被上訴人已向銀行貸得低利款項為由，逕認兩造間委任及借名登記之混合契約已經消滅云云，實嫌率斷。上訴人復未能舉證證明於其提起本件訴訟之前，有何終止兩造間委任及借名登記之混合契約，並依契約終止後之法律關係及民法第767 條規定請求被上訴人返還或塗銷系爭房地之所有權登記之情，則兩造間委任及借名登記之混合契約，於83年10月5 日前自仍存在（詳下述），上訴人以被上訴人向銀行貸得低利借款後，兩造間隱藏之法律關係即已消滅，上訴人得依民法第767 條規定為本件請求云云，亦乏所據。

㈢依系爭協議書之約定，上訴人已非系爭房地所有權人：

⒈兩造原係基於委任及借名登記之混合契約，由上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人本非真正所有權人，為兩造所不爭。惟兩造、吳振源、黃志成、紅寶石公司、陳威任、歐劉梅，曾於83年10月5 日簽訂系爭協議書，於第1 條約定：「臺北市○○街000 巷00號3 樓之建物、基地（按即系爭房地），即日由黃志成、簡菊子共同書立切結書『無條件放棄該屋及基地，並無任何租賃權等情存在』，同時退還83年6 月18日吳振源、歐美鐶共立該屋確認書」等語，有系爭協議書影本在卷可稽（原審卷一第46頁），則上訴人已依上開約定放棄系爭房地之所有權，彰彰甚明。兩造簽署系爭協議書之前，其等真正之法律關係固為：上訴人為系爭房地之真正所有權人，而依委任及借名登記之混合契約將系爭房地登記為被上訴人所有；惟上訴人既於系爭協議書表示放棄系爭房地之所有權，解釋上自係同意由原借名登記為所有權人之被上訴人，取得系爭房地之真正所有權。據此足認兩造係於簽署系爭協議書時，合意終止系爭委任及借名登記之混合契約，並另行達成「上訴人放棄系爭房地所有權，由被上訴人取得系爭房地所有權」之讓與系爭房地之意思表示合致。被上訴人既已依系爭協議書取得系爭房地之所有權，上訴人即不得再以真正所有權人自居，請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記。

⒉上訴人另主張：系爭協議書第1 條係以吳振源完成協議書第2 條、第3 條約定事項為條件，且須以上訴人書立切結書為要式等語。惟查：

⑴系爭協議書第2 條係約定吳振源透支代墊之款項，將交由會計師核算數額，並委由吳振源全權出售臺北市○○○路0 段00號10樓房屋，如代墊款尚不足時可於北埔土地出售時扣付之意旨；系爭協議書第3 條則約定上訴人及黃志成等人同意以坪1 萬9000元出售新竹北埔土地，並交由吳振源變賣、預先約定所得價金之分配金額等情（原審卷一第46頁至第47頁），經核各該協議內容應係簽署人間就不同投資標的之處理方式分別約定，各條款間尚無條件、前提關係，上訴人辯稱須於吳振源變賣、分配臺北市南京東路房屋及新竹北埔土地後，上訴人始放棄系爭房地云云，委無足取。

⑵再者，系爭協議書第1 條約定上訴人及黃志成「即日」書立切結書、「無條件」放棄系爭房地，而系爭協議書第2 條、第3 條所指之臺北市南京東路房屋、新竹北埔土地均尚待處分變賣，則上訴人主張其於系爭協議書第1 條所稱「『即日』、『無條件』放棄之系爭房地」之意思，須以未來變賣處分其他不動產完畢為條件，殊與系爭協議書之文義不符。抑且，系爭協議書第1 條載明「即日書立切結書無條件放棄該屋」，堪認系爭協議書已「切結」之意旨，且業以書面明載之，上訴人主張須另符合另行出具「切結書」之要式始生放棄系爭房地之法律效果云云，洵屬無據。

⑶復按，黃志成業於84年6 月19日以存證信函向吳振源表示「吾等於83年10月5 日簽訂之協議書第1 條臺北市○○街000 巷00號3 樓（吳夫人）歐美鐶名下同時已依協議將鎖匙交給閣下移交完畢，並切結無條件放棄該屋及基地並無任何租賃權等在案。今再聲明該屋如有雜物請當廢棄物自行處理之」等語（原審卷二第85頁至第86頁）。查黃志成雖非系爭房地之登記名義人，惟觀諸被上訴人於83年間向臺灣銀行貸得的款項，除清償上訴人對臺灣銀行前欠借款外，餘款227 萬5226元係由上訴人轉匯至黃志成帳戶（兩造不爭執事項㈡參照）；被上訴人於83年6 月18日所書立之確認書，載明確認系爭房地係由黃志成集資購得，並負責繳付貸款（兩造不爭執事項㈢）；黃志成於系爭協議書上復為前開與上訴人共同放棄系爭房地之記載，再於84年6 月19日另以上開存證信函通知被上訴人之夫亦即同為系爭協議書當事人之吳振源等情，則黃志成就系爭房地原有出資並有相當決策權，且其所為放棄系爭房地之表示，亦兼代上訴人為之等情，洵堪認定。由是，黃志成於84年6 月19日所發之上開存證信函，以「吾等」此一表示有複數當事人之用語，略以其等已經放棄系爭房地、交付鑰匙、房地內物品均可視為廢棄物等情，當係代表上訴人，向被上訴人之夫吳振源再次重申黃志成及上訴人已履行系爭協議書第1 條之意，則上訴人於訴訟中猶爭執並未於83年間放棄系爭房地云云，殊非可採。

⑷況按，上訴人自承於83年簽署系爭協議書後即搬離系爭房地（原審卷一第221 頁背面），83年以後有時候住在道場，有時候住在另行買受之永和房屋等語（本院卷二第35頁背面），則上訴人於系爭協議書後即遷出系爭房地，其行為核與系爭協議書第1 條關於「上訴人即日無條件放棄系爭房地」之約定相符，復與黃志成於上開存證信函所述「已放棄系爭房地」之情一致。

⑸末按，被上訴人及其夫吳振源自83年9 月至100 年3 月已支付貸款本息713 萬2028元、82年至100 年之房屋稅2 萬8149元、地價稅17萬3984元，總計733 萬4161元等情，業據提出本息金額計算利息統計表、存摺影本、放款利息收據、地價稅及房屋稅繳款書可稽（原審卷一第50頁至第163 頁），上訴人亦不爭執（本院卷二第3 頁背面），並自承上訴人沒有按月交付款項給吳振源用以清償貸款本息（本院卷二第68頁背面），及系爭房地未登記在伊名下，故伊不知應繳納房屋稅及地價稅，被上訴人亦未通知上訴人繳納等語（本院卷二第4 頁背面至第5 頁）。惟如上訴人未放棄系爭房地，而仍為對系爭房地有處分、管理權限之實質所有權人，豈有不知應繳納相關房屋、土地稅捐及貸款本息之理？縱被上訴人未通知繳納，亦應主動詢問支付之，始符常情。又如被上訴人未因系爭協議書第1 條之約定取得系爭房地之實質所有權，又豈可能繼續繳納系爭房地之貸款、稅捐，金額高達733 餘萬元？堪認被上訴人及其夫吳振源確係以管理自己財產之意思，持續繳納系爭房地之貸款本息及相關稅捐。上訴人另陳稱有放一筆錢在吳振源處，由吳振源按月扣付貸款本息云云（本院卷二第68頁背面），惟被上訴人已否認之（本院卷二第68頁背面）。且上訴人所陳供以扣付貸款本息之款項，係指稱吳振源盜領掏空紅寶石公司向臺灣銀行貸得之2000萬元（本院卷二第68頁背面，本院卷二第40頁背面至第41頁），則上訴人顯未主動支付吳振源任何金錢用以支付貸款本息，而係嗣後始以與兩造當事人均不相涉之訴外人紅寶石公司之銀行貸款，主張抵銷，顯未能為有利於上訴人之認定。準此，應堪信被上訴人於83年間簽署系爭協議書後，即以管理自己財產之意思，繳納系爭房地之銀行貸款本息及相關稅捐，反之，上訴人則未以管理自己財產之意思，支付系爭房地之任何相關款項。

⑹綜上，被上訴人主張上訴人於83年10月5 日已依系爭協議書放棄系爭房地，被上訴人已實質取得系爭房地之所有權等節，堪予採信，斯時兩造間原有之委任及借名登記法律關係亦隨之終止。上訴人以系爭協議書要式不符合、條件未成就等詞為據，抗辯被上訴人並未取得系爭房地所有權，伊仍為系爭房地真正所有權人云云，非可憑採。

⒊上訴人復辯稱系爭協議書之約定違反流抵契約禁止之規定，應為無效云云。惟查，96年3 月28日修正前民法第873條第2 項固規定「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」等語，惟兩造間原係存有委任及借名登記之委任契約，並非有借款契約存在，兩造復非抵押人與抵押權人之關係，則上訴人援引修正前流抵契約禁止之規定，主張系爭協議書之約定為無效云云，已非有據。況兩造並非於81年訂立委任及借名登記混合契約之初，即同時約定被上訴人得於特定條件下直接取得系爭房地真正所有權，而係於83年間始斟酌兩造當時之狀況，重新思考而訂立系爭協議，自亦與流抵契約有間，尚難認有何無效情事。

⒋綜上，被上訴人業依系爭協議書之約定，取得系爭房地之所有權，而由借名登記之受任人，轉為真正所有權人，上訴人則已非系爭房地所有權人。據此，上訴人自不得以真正所有權人自居，其依民法第767 條規定請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，回復登記予上訴人，即無理由。

㈣上訴人另於本院追加民法第179 條為請求權基礎。惟被上訴人業依系爭協議書之約定取得系爭房地之所有權，上訴人已非系爭房地之所有權人等情，詳見上㈢所述。被上訴人既係依系爭協議書之約定，於83年間取得系爭房地之實質所有權，則其登記為系爭房地之所有權人，自已有法律上之原因，從而，上訴人追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭房地所有權，於法亦屬無據。況依上訴人之主張，被上訴人係於83年間即因無法律上原因而登記為系爭房地所有權人，距其100 年10月28日起訴時（原審卷一第1 頁）已逾15年，而上訴人自承於起訴前未曾請求被上訴人返還系爭房地（本院卷一第179 頁），被上訴人復已為時效抗辯（本院卷一第179 頁），則上訴人縱有不當得利請求權，亦已罹於消滅時效，併此說明。

㈤上訴人不得依民法第767 條、第179 條規定，請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權登記，既經認定如前。則被上訴人所為：如認系爭房地屬上訴人所有，上訴人亦應先給付伊733萬4161元，伊始負塗銷義務之抗辯；及上訴人復以其對被上訴人另有債權912 萬1082元而得就該筆金額主張抵銷等辯詞，即均無再予審酌之必要，附此敘明。

七、綜上所述，兩造間就系爭房地之買賣行為雖欠缺買賣之真意，而為通謀虛偽意思表示，惟兩造間隱藏之法律關係則為委任及借名登記之混合契約，且被上訴人業依系爭協議書第1條之約定，取得系爭房地之所有權。從而，被上訴人登記為系爭房地之所有權人，尚非無法律上原因，上訴人依民法第87條第1 項前段、第767 條第1 項、第179 條規定為本件請求，非有理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。