臺灣高等法院103年度重上更㈠字第131號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈠字第131號

上訴人

陳淑美

訴訟代理人

李永然律師

訴訟代理人

張謀勝律師

訴訟代理人

黃斐旻律師

訴訟代理人

黃炳飛律師

被上訴人

黃勝正

訴訟代理人

李文健律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年6月12日臺灣新北地方法院101年度重訴字第386號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人為原法院94年度執字第3487號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行債務人，其主張被上訴人就系爭強制執行事件參與分配之抵押債權新臺幣（下同）4,742萬2,928元不存在一節，為被上訴人所否認，此項法律關係存在與否因兩造間有所爭執而不明確，並致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被上訴人之確認判決除去之，依上開說明，上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。

二、次按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。查上訴人於本院提出上證1-2及上證1-5、圖表1、附件1-4及上證1-5等件（見本院卷一第51-54、118、120-124、125-139、195-206頁）；被上訴人於本院提出被上證1-11等件（見本院卷一第23-42、87-98、165-169、184頁），部分屬重複提出第一審已提出之證物，部分為新證物而均已釋明合於上開第3款之規定，故應准其提出，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國78年3月4日與伊之被繼承人陳慶生訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），向陳慶生買受坐落新北市五股區（改制前為臺北縣五股鄉○○○○段○○○○段000○00000地號土地應有部分各2分之1（以下合稱系爭土地，嗣經分割為134、134-1、134-2、136-6至136-10地號，下稱第134、134-1、134-2、136-6至136-10地號土地）。因陳慶生無法履約，經訴外人朱祥根、謝朝春居中協調，而合意解除系爭買賣契約，買賣雙方及協調人三方並於79年3月27日訂立協議書（下稱系爭協議書）。陳慶生提供系爭土地設定本金最高限額依序為700萬元、770萬元、3,530萬元之第2、3、4順位抵押權（下分稱系爭抵押權A 、系爭抵押權B、系爭抵押權C，合稱系爭抵押權）予被上訴人。嗣系爭土地分割為第134、134-1、134-2、136-6至136-10地號土地，其中134、134-1、136-6至136-9地號土地經重劃為新北市○○區○○段00○00地號土地（下稱第60、61地號土地）。系爭土地經訴外人林順福聲請強制執行，其中134-2地號土地於95年間拍定；136-10地號土地被徵收，所得價款2,086萬2,800元於95年11月2日作成分配表。其餘134、134-1、136-6至136-9地號土地經土地重劃為新北市○○區○○段00地號及61地號土地，其中61地號土地於100年11月9日拍定，所得價款1億5,473萬3,740元，原法院於101年4月25日作成分配表（下稱系爭分配表）。系爭分配表之第2順位抵押權即系爭抵押權A之原因發生日期為78年3月4日，本金最高限額700萬元，存續期間為78年3月4日至79年3月3日，嗣於79年4月3日變更為78年3月4日至89年3月28日；第3順位抵押權即系爭抵押權B之原因發生日期為78年5月29日，本金最高限額770萬元，存續期間為78年5月29日至78年11月28日，嗣於79年4月3日變更為78年5月29日至89年3月28日；第4順位抵押權即系爭抵押權C之原因發生日期為79年3月28日，本金最高限額3,530萬元，存續期間為79年3月28日至89年3月27日。被上訴人提出之本票3紙，面額分別為700萬元之買賣價金及違約金、100萬元之借款及30萬元之代墊款（下分稱系爭700萬元本票、系爭100萬元本票、系爭30萬元本票，合稱系爭本票），合計830萬元，發票日均為79年3月27日，其票款請求權已罹於時效而消滅。且該830萬元債權及超價報酬3,990萬6,580元債權之發生時間，均不在「79年3月28日至89年3月27日」系爭抵押權存續期間內，亦非系爭抵押權擔保範圍。系爭抵押權係在擔保系爭協議書各項債權本息之清償，並不包含系爭超價報酬債權。又系爭抵押權C之設定，係陳慶生與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，為無效之設定。又依系爭協議書第2條及第4條約定，被上訴人係受陳慶生委託，就陳慶生辦理土地終止三七五租約退租及強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費等費用「代為借款支應或代為支付」，性質上為委任關係，以陳慶生於81年3月27日前出售系爭土地為停止條件，然陳慶生死亡前並未辦理終止三七五租約收回，亦未出售系爭土地，停止條件未成就，債權即未發生，且因陳慶生於80年10月3日死亡而消滅，被上訴人不得依系爭協議書請求系爭超價報酬，況被上訴人於100年間始行使權利，已罹於消滅時效，伊得拒絕給付等情，求為：㈠確認被上訴人就系爭執行事件參與分配之抵押債權4,742萬2,928元不存在；㈡系爭分配表次序7所載被上訴人受分配之金額4,742萬2,928元應予剔除，不得列入分配，並將該剔除金額發還予陳慶生之繼承人即伊與其他共有人之判決。

二、被上訴人則以：伊於78年3月4日向陳慶生購買系爭土地，約定價金為6,667萬3,114元，已給付350萬元價金，因陳慶生遲未辦理系爭土地上之三七五租約退租，雙方合意解除系爭買賣契約，陳慶生同意返還伊買賣價金及違約金共700萬元、借款100萬元，請伊代墊費用及承諾給付系爭土地售價超出6,600萬元差額之40％作為報酬，並與伊於79年3月27日訂立系爭協議書。陳慶生為擔保上開債務之清償，提供系爭土地設定系爭抵押權，並簽發面額700萬元、100萬元、30萬元之本票交予伊。依系爭協議書第1條之約定，伊得請求陳慶生返還買賣價金及違約金共700萬元，依系爭協議書第2條之約定，伊得請求陳慶生給付借款100萬元及代墊費30萬元，陳慶生並簽發系爭本票交付伊作為擔保及證明。另依系爭協議書第5條約定，伊得請求土地超價報酬40％，而系爭土地第一次拍賣2,086萬2,800元，第二次1億5,473萬3,740元，計1億7,559萬6,540元，扣除原土地款6,600萬元、丙方酬勞100萬元、代墊費30萬元、土地增值稅248萬9,221元後，為1億580萬7,319元，報酬40％即為4,232萬2,928元，伊於系爭強制執行程序陳報債權計算書時，誤繕為3,912萬2,928元，合計得列入分配債權共4,742萬2,928元。各該債權於系爭協議書簽立時已發生，自屬於抵押權存續期間內已存在之債權，為系爭抵押權擔保效力所及。陳慶生於簽訂系爭協議書翌日即79年3月28日將前已為伊設定之抵押權A、B之存續期間延長至89年3月28日，再為伊設定抵押權C，益證上開債權於系爭協議簽訂時已發生，均屬系爭抵押權所擔保之債權。又依系爭協議書內容，並無委任關係存在，系爭協議書所載之全部債權，應由陳慶生之繼承人即上訴人負責等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人就系爭強制執行事件，參與分配之抵押債權4,742萬2,928元不存在。

㈢系爭分配表中次序7所載被上訴人所受分配金額4,742萬2,928元應予剔除，不得列入分配，並就上開剔除之金額發還上訴人及其他共有人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。本院前審以102年度重上字第573號判決：上訴駁回。上訴人不服，提起第三審上訴。最高法院以103年度台上字第2043號判決，將本院前審判決廢棄，發回本院。兩造於本院之聲明均同前審聲明。

四、經查：被上訴人與陳慶生於78年3月4日訂立系爭買賣契約，以6,667萬3,114元買受陳慶生所有之系爭土地，嗣雙方合意解除系爭買賣契約，陳慶生同意返還價金及違約金共700萬元，並於78年3月7日、78年6月2日分別提供系爭土地，為被上訴人設定最高限額700萬元、770萬元之抵押權（即抵押權A、B），權利存續期間分別自78年3月4日至79年3月3日止、自78年5月29日至同年11月28日止。陳慶生與被上訴人及朱祥根、謝朝春等人另於79年3月27日訂立系爭協議書，陳慶生並簽發面額分別為700萬元、100萬元、30萬元，發票日均為79年3月27日之系爭本票交予被上訴人。陳慶生於79年3月28日提供系爭土地為被上訴人設定最高限額3,530萬元之抵押權（即抵押權C），登記之權利存續期間為79年3月28日至89年3月27日止。嗣抵押權A、B之存續期間於79年4月3日分別變更為78年3月4日至89年3月28日止、78年5月29日至89年3月28日止。被上訴人於系爭強制執行事件，係以原審法院96年度拍字第2987號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請併案執行陳慶生之繼承人即上訴人及陳國輝、朱國雄、朱惠玲等人繼承之系爭土地（原為新北市○○區○○○段○○○○段00000○000地號土地，權利範圍2分之1，嗣經分割為134、134-1、134-2、136-6至136-10地號土地），其中陳慶生所有之134-2、134-10地號土地，權利範圍2分之1，分別於95年間拍定、被徵收，所得價款2,086萬2,800元，並於95年11月2日作成分配表；其餘134、134-1、136-6至136-9地號經土地重劃為第60、61地號土地，61地號土地於100年11月9日以1億5,473萬3,740元拍定，執行法院認足以滿足債權，而停止拍賣第60號土地，並於101年4月25日製作系爭分配表，被上訴人於該分配表次序7獲分配4,742萬2,928元，次序11之上訴人及陳國輝、朱國雄、朱惠玲等人，獲發還5,732萬5,200元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、系爭土地之登記簿謄本、系爭抵押權A之抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書、系爭抵押權B之抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書、系爭協議書、系爭本票、系爭抵押權C之抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭強制執行事件95年11月2日分配表、系爭分配表等件附卷可稽（見原審卷第70-73、58-63頁，本院卷一第65-66、72-74、89、87、88、92、90、91頁，原審卷15-19、74-78、14頁，本院卷第94-95、93頁，原審卷第35-38、33-34、81-82、10-13頁），並有原審法院94年度執字第3487號卷影本及96年度執字第82074號卷影本置於本院卷後足參，此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：

㈠系爭抵押權擔保之債權範圍為何？

㈡被上訴人主張參與分配之債權是否屬系爭抵押權擔保之範圍？又是否已罹於時效而消滅？

㈢被上訴人就系爭分配表次序7得受分配之金額為何？茲分述如下。

五、有關系爭抵押權擔保之債權範圍部分：

（一）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，民法第881條之1第1、2項定有明文。此條規定於96年9月28日增訂施行前所設定之最高限額抵押權亦適用之，此觀民法物權編施行法第17規定即明。次按「所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權」（最高法院99年度台上字第863號判決意旨參照）。

（二）經查：陳慶生提供系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權A、B。系爭抵押權A部分，約定擔保權利總金額為本金最高限額700萬元，存續期間為78年3月4日至79年3月3日，嗣延長為89年3月28日；系爭抵押權B之擔保權利總金額為本金最高限額770萬元，存續期間為78年5月29日至78年11月28日，嗣延長為89年3月28日。又系爭抵押權A、B對於其擔保之債權範圍均約定載明為「債權全部」、「債務全部」，此有抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書等件在卷足稽（見本院卷一第89、87、88、92、90、91頁）。依上開規定及判決意旨，再參諸土地登記實務「對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為『債務全部』，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定」（最高法院101年度台上字第414號判決要旨參照），及新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）104年1月14日新北莊地登字第0000000000號函覆本院：「民國78、79年間土地建築改良物抵押權之『公定設定契約書』欄位有土地或建物標示之原設定權利範圍、原擔保權利金額、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、聲請登記以外之約定事項、訂定契約人等；聲請登記以外之約定事項依內政部76年6月9日台內地字第508010號函要旨：抵押權設定契約書『聲請登記以外之約定事項』欄所載其他約定事項，登記機關無須審查』，登記機關無須審查亦無須登記於登記簿，其餘欄位所載約定事項皆須審查。…民法擔保物權修正施行前抵押權公定設定契約書並無上開『擔保債權種類及範圍』，登記機關無須審查『債權法律關係』，其亦非為必要登記事項。…訂立契約人於前開契約書若填寫債務清償日期為依照各個債務契約所約定之清償日期、利息填寫為依照各個債務契約所約定之利率計算、遲延利息填寫為依照各個債務契約所約定之利率計算、違約金填寫為依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算等，即予登載於登記簿。契約當事人免提供各個債務契約等私契約作為登記附件，契約當事人未提供時，登記機關不會因而退件或為書面補正。…土地登記相關規定未明文契約當事人須提供各個債務契約等私契約作為准予登記之原因證明文件，是登記機關無須審查認定其擔保範圍」等語（見本院卷一第143頁正背面之新莊地政事務所104年1月14日新北莊地登字第0000000000號函）。堪認系爭抵押權A對於在700萬元範圍內，於78年3月4日至89年3月28日期間發生之債權均在其擔保範圍內；系爭抵押權B對於在770萬元範圍內，於78年5月29日至89年3月28日期間所發生之債權均在其擔保範圍內。

（三）陳慶生另提供系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權C，約定擔保權利總金額為本金最高限額3,530萬元，存續期間為79年3月28日至89年3月27日，對於抵押權擔保之債權範圍，未於設定契約書上記載，亦未如系爭抵押權A、B記載為「債權全部」、「債務全部」，而係於抵押權設定契約書之「其他約定事項」第一項載明：「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償」等文句，有抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷足稽（見本院卷一第94-95、93頁），依其文義，系爭抵押權C擔保之債權範圍，係指在本金最高限額3,530萬元範圍內，於79年3月28日至89年3月27日之存續期間，陳慶生以支票、本票向被上訴人調借現款之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償為限，而不及於渠二人間之其他債權。

六、有關被上訴人主張參與分配之債權是否屬系爭抵押權擔保之範圍部分：

（一）經查，陳慶生與被上訴人於78年3月4日簽立系爭買賣契約，約定買賣價金為6,667萬3,114元，系爭買賣契約關於付款方法第1項約定：「本契約簽訂成立甲方（即被上訴人，下同）交付350萬元與乙方（即陳慶生，下同）收訖，作為本買賣之頭期款不另立收據，乙方具交土地產權及印鑑證明書戶籍謄本並認章給予甲方辦理抵押權設定700萬元作債權之擔保…」（見原審卷第15-19、70-73頁），嗣因陳慶生無法履約，乃於79年3月27日與被上訴人及朱祥根、謝朝春訂立系爭協議書。依系爭協議書第1條約定，陳慶生與被上訴人經朱祥根、謝朝春協調合意解除系爭買賣契約，陳慶生願將已收取價金加1倍共700萬元返還被上訴人，且陳慶生已於系爭協議書上簽章，並於同日簽發系爭700萬元本票交予被上訴人（見原審卷第14頁之本票影本），足證陳慶生已收受350萬元買賣價金，同意返還系爭買賣價金及違約金700萬元；又依系爭協議書第2條約定，被上訴人願於簽立協議書時，貸與陳慶生100萬元，該借款業經陳慶生簽名，載明「收到」，並有陳慶生於簽約同日簽發之系爭100萬元本票在卷可證（見原審卷第14頁），堪認陳慶生同意返還系爭買賣價金及違約金700萬元，並向被上訴人借貸100萬元，且已收受100萬元借款。上訴人所辯陳慶生年事已高，又不識字，不知所簽契約涵義云云，委無足取。雖陳慶生為被上訴人設定系爭抵押權時，未提供各個債務契約作為登記附件，然於設定系爭抵押權時，雙方已有買賣價金及違約金700萬元、借款100萬元之債權債務存在，系爭700萬元之買賣價金及違約金債權、100萬元借款債權於簽立系爭協議書時既已存在，自屬系爭抵押權A之700萬元範圍及存續期間78年3月4日至89年3月28日、系爭抵押權B之770萬元範圍及存續期間78年5月29日至89年3月28日、系爭抵押權C之3,530萬元範圍及存續期間79年3月28日至89年3月27日內已發生之債權，而屬系爭抵押權擔保之債權，則上訴人主張應予剔除，即不足採。另上訴人主張上開債權已罹於時效云云，惟依民法第881條之15、第881條之17條之規定，最高限額抵押權排除民法第880條關於普通抵押權擔保之債權因時效消滅，5年不實行則抵押權消滅之規定，亦即最高限額抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後，5年間不實行抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押擔保範圍，但最高限額抵押權仍繼續存在。被上訴人之系爭700萬元價金及違約金債權、100萬元借款債權於簽立系爭協議書時已發生，為系爭抵押權所擔保之債權，如前所述，被上訴人主張之債權請求權，應自81年3月27日起得行使，起算其消滅時效，依民法第125條規定，其消滅時效為15年，至96年3月27日止，而被上訴人於消滅時效完成後5年內即96年11月20日以96年拍字第2987號裁定向原法院聲請拍賣抵押物，其基於契約請求之上開債權仍屬系爭抵押權所擔保之範圍，則上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，即非可採。

（二）次查，有關代墊款30萬元部分，被上訴人雖提出陳慶生於79年3月27日所簽發之30萬元本票為證，惟依系爭協議書第2條及第4條約定，被上訴人係為陳慶生辦理土地終止三七五租約退租及強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費等代為借款支應或代為支付之費用，惟系爭協議書並無該筆30萬元之代墊費支出之記載，被上訴人亦未提出其有實際支出終止三七五租約退租、佃農補償費、訴訟費、律師費、代書費用等代墊費用之相關證據以實其說，自難認陳慶生與被上訴人簽訂系爭協議書時有系爭代墊費30萬元之債權存在，亦無從認定系爭代墊款30萬元為系爭抵押權存續期間所發生之債權，而為系爭抵押權擔保之債權。若被上訴人係以本票債權為請求，因本票債權請求權早已罹於時效而消滅。故上訴人主張系爭代墊款30萬元債權不存在，非屬系爭抵押權擔保之債權，應予剔除，核屬有據。

（三）有關系爭超價報酬部分：

１、被上訴人辯稱：依系爭協議書第5條約定：陳慶生出售系爭土地時，售價逾原出賣與被上訴人之價額6,600萬元部分，扣除予朱祥根、謝朝春之酬勞100萬元、第2條約定之100萬元借款以外之借墊費用利息、訂約後與78年公告現值相較所增加之增值稅及佃農補償費等一切稅費後之數額，約定被上訴人得40％，陳慶生得45％，朱祥根、謝朝春得15％（見原審卷第76頁）。系爭協議書第7條約定：「為擔保甲、丙方上開各條債權本息之清償，乙方願將上開土地（即系爭土地）為甲方設定最高限額5,000萬元之抵押權（乙方已為甲方設定之700萬元、770萬元抵押權保留有效，再為設定最高限額3,530萬元之抵押權）及為丙方設定最高限額2,000萬元之抵押權，登記之順位，甲方並應在丙方之前」（見原審卷第17-18頁），而134-2、134-10地號土地前以2,086萬2,800元拍定，並於95年11月2日作成分配表，餘134、134-1、136-6至136-9地號土地經重劃為第60地號、61地號土地，而第61地號以1億5,473萬3,740元拍定，系爭土地拍賣所得共1億7,559萬6,540元，扣除原土地款6,600萬元、酬勞100萬元，及增值稅248萬9,221元，所得為1億610萬7,319元，被上訴人分得40％為4,244萬2,928元，可見陳慶生與被上訴人間有以系爭抵押權擔保該債權之合意云云。

２、惟按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」，民法第758條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。查系爭抵押權A擔保權利總金額為本金最高限額700萬元、系爭抵押權B擔保權利總金額為本金最高限額770萬元，二者對於其擔保債權範圍，均記載為「債權全部」、「債務全部」，並未排除系爭超價報酬；惟系爭抵押權C部分，其擔保權利總金額為本金最高限額3,530萬元，存續期間為79年3月28日至89年3月27日，對於抵押權擔保之債權範圍則未為約定，亦未如系爭抵押權A、B記載「債權全部」、「債務全部」字句，而係於設定契約書之「其他約定事項」第一項載明：「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償」等文句（見原審卷第37頁之抵押權設定契約書），有抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷足稽（見本院卷一第94-95、93頁）。則依上開「契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求」之規定及說明，系爭抵押權C所擔保之債權範圍，當係指在本金最高限額3,530萬元範圍內，於79年3月28日至89年3月27日存續期間，陳慶生以支票、本票調借現款之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償為限，而不及於其他債權，自不包括系爭協議書第5條所約定之超價報酬3,912萬2,928元在內。無論陳慶生與被上訴人間是否成立委任關係，或其使用之名稱為超價報酬或超價抽成，均無不同。又新莊地政事務所檢附之系爭土地之土地登記簿，抵押權C就「利息或地租」及「遲延利息」欄位均記載為「依照各個債務契約所約定之利率計算」；於「違約金」欄位記載為「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」等語，參酌抵押權C設定契約書之其他約定事項第一項約定之內容，足證該違約金、利息、遲延利息等均係指金錢消費借貸關係所生之本金、利息、違約金，而不及於超價報酬債權。況系爭協議書第5條約定之超價報酬本即無違約金之約定，故系爭抵押權C之效力自亦不及於系爭超價報酬之違約金在內。是被上訴人所辯抵押權C之擔保債權包括超價報酬債權在內云云，與抵押權C「其他約定事項」第一項之所載系爭抵押權C所擔保之債權須為陳慶生以支票、本票調借現款之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償之債權既不相符，自無足採。

３、又按停止條件為法律行為之附款，係以將來不確定之事實內容，限制該法律行為效力之發生。依系爭協議書第5、9條約定，系爭土地出售（含拍賣）且售價逾6,600萬元，於超價部分扣除各項費用仍有剩餘時，被上訴人可得所餘部分之40％，即係以系爭土地以超逾6,600萬元價格出售為系爭超價報酬債權之停止條件。而系爭土地係於100年11月9日以1億5473萬3,740元拍定，足見於系爭抵押權存續期間，系爭土地未能以6,600萬元以上之價格售出，則被上訴人超價報酬債權之停止條件尚未成就，債權自未發生。嗣系爭土地於100年11月9日以1億5,473萬3,740元拍定，雖超逾約定之6,600萬元，惟不在系爭抵押權之存續期間內售出，被上訴人即無從請求超價報酬，上訴人主張應從系爭分配表中剔除超價報酬部分之債權，核屬有據。

（四）基上，系爭買賣價金及違約金債權700萬元、借款債權100萬元，均在系爭抵押權擔保範圍內，上訴人主張上開合計800萬元之債權，非屬抵押權擔保範圍，應予剔除不列入分配云云，尚屬無據。至有關代墊款30萬元債權並不存在；系爭超價報酬之債權部分停止條件尚未發生，均非系爭抵押權擔保之債權，上訴人主張此部分債權應予剔除不列入分配，即屬有據。

七、 綜上所述，上訴人提起本件分配表異議之訴，就請求確認被上訴人於系爭強制執行事件於101年4月25日實行分配時所主張之債權在超過800萬元不存在部分，及請求將系爭強制執行事件所製作系爭分配表次序7被上訴人應受分配之金額於超過800萬元部分請求剔除不列入分配，並就上開剔除之金額發還予上訴人及其他共有人部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二、三項所示。至於前開上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。