臺灣高等法院102年度重上字第573號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第573號

上訴人

陳淑美

訴訟代理人

黃炳飛律師

被上訴人

黃勝正

訴訟代理人

莊喬汝律師

　　　　　　李文健律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年6月12日臺灣新北地方法院101年度重訴字第386號第一審判決提起上訴，本院於102年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條第1項規定提起確認之訴。

二、本件上訴人為原審法院94年度執字第3487號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行債務人，其起訴主張被上訴人就系爭強制執行事件參與分配之抵押債權新臺幣（下同）4,742萬2,928元不存在，為被上訴人所否認，則該債權存在與否之事實，攸關上訴人就拍賣抵押物可發還受領金額及被上訴人是否得參與分配，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於民國（下同）78年3月4日與伊之被繼承人陳慶生訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），向陳慶生買受坐落新北市五股區（改制前為臺北縣五股鄉○○○○段○○○○段000○00000地號土地應有部分各二分之一（以下合稱系爭土地，嗣經分割為134、134-1、134-2、136-6至136-10地號）。嗣因陳慶生無法履約，經訴外人朱祥根、謝朝春居中協調，合意解除系爭買賣契約，買賣雙方及協調人三方並於79年3月27日訂立協議書（下稱系爭協議書）。系爭土地經訴外人林順福聲請強制執行，其中134-2地號土地於95 年間拍定，136-10地號土地被徵收，所得價款2,086萬2,800元於95年11月2日作成分配表；其餘134、134-1、136-6至136-9地號土地經土地重劃為新北市○○區○○段00地號及61 地號土地，其中61地號土地於100年11月9日拍定，所得價款1億5,473萬3,740元於101年4月25日作成分配表（下稱系爭分配表）。因被上訴人於聲請拍賣抵押物時僅記載債權830 萬元，其請求分配之金額應不及於其他。

㈡依系爭協議書第2條及第4條約定，被上訴人係受陳慶生委託，就陳慶生辦理土地終止三七五租約退租及強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費等費用「代為借款支應或代為支付」，性質上應為委任關係，縱系爭協議書記載為「借款」，亦無法變更其委任契約之性質。況系爭協議書所載系爭買賣契約之解除及借款100萬元等，均為系爭協議書訂立前已確定之債權，系爭協議書僅重申協議背景，並無實質意義。依民法第550條規定，系爭協議書之法律關係既因陳慶生於80年10月3日死亡而消滅，被上訴人於陳慶生死亡後20年始依系爭協議書請求報酬3,990萬6,580元，於法無據。

㈢被上訴人提出3紙本票稱債權共830萬元，面額分別為700萬元、100萬元、30萬元，發票日均為79年3月27日，未載到期日，依票據法第22條第1項規定，被上訴人至遲應於82年3月27日提示付款。被上訴人未曾提示請求付款，其票款請求權已罹於時效而消滅。且被上訴人未依民法第880條規定實行抵押權，其抵押權亦已消滅。

㈣系爭分配表之第二順位抵押權原因發生日期為78年3月4日，本金最高限額700萬元，存續期間「78年3月4日至79年3月3日」，嗣於79年4月3日變更為「78年3月4日至89年3月28日」（下稱抵押權A）；第三順位抵押權原因發生日期為78年5月29日，本金最高限額770萬元，存續期間「78年5月29日至78年11月28日」，嗣於79年4月3日變更為「78年5月29日至89年3月28日」（下稱抵押權B）；第四順位抵押權原因發生日期為79年3月28日，本金最高限額3,530萬元，存續期間「79年3月28日至89年3月27日」（下稱抵押權C）。被上訴人所稱之票款本金830萬元（包括700萬元買賣價金、100萬元借款及30萬元代墊款）及報酬3,990萬6,580元債權之發生時間，均不在「自79年3月28日至89年3月27日」抵押權存續期間內，自非抵押權擔保範圍。又依抵押權設定契約書之其他約定事項，並不包括700萬元買賣價金之債權，該700萬元非抵押權擔保之債權。另成州段61地號土地於100年11月9日拍定，上開報酬債權係抵押權存續期間之後所發生，並非抵押權擔保範圍。陳慶生雖於79年3月27日簽發面額30萬元本票1紙，惟該紙本票與辦理土地終止三七五租約退租、強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費等費用無關，自非系爭第二、三、四順位抵押權所擔保之債權。且依系爭協議書第7條及第9條之文義，該3筆最高限額抵押權係在擔保系爭協議書各條債權本息之清償，並不包含報酬請求，另再設定抵押權C，係為「簽訂本協議書日起二年內乙方（即陳慶生，下同）如未能理清上述土地糾葛時，所欠甲（即被上訴人，下同）、丙方（即朱祥根、謝朝春，下同）之款項即視為已屆清償期，乙方同意甲、丙方逕行聲請拍賣抵押物取償」之條款，屬通謀虛偽，應為無效之設定。又「乙方同意甲、丙方逕行聲請拍賣抵押物取償」與「其他債權人聲請拍賣抵押物」情形不同，「其他債權人聲請拍賣抵押物」，並非陳慶生訂約時同意之替代方案。又第二、三、四順位抵押權之存續期間變更及設定完成登記時間，均在系爭土地遭其他債權人查封之後，應不生法律上之效力，係陳慶生明知其他債權人將查封土地，始與被上訴人謀解決之道。上開買賣價金700萬元、借款100萬元、票款30萬元及報酬3,990萬6,580元，均非本件第二、三、四順位抵押權所擔保之債權。

㈤被上訴人之報酬請求係基於附條件之委任契約，須以陳慶生於81年3月27日前出售系爭土地為停止條件，然陳慶生死亡前未辦理終止三七五租約收回、強制分割、訴請塗銷抵押權登記，亦未出售系爭土地，停止條件未成就，被上訴人之報酬債權未發生。

㈥縱認被上訴人之借款返還請求權及報酬請求權存在，依系爭協議書第5條約定，應給付款項自79年3月27日簽立系爭協議書之日起算，於81年3月27日屆清償期而得為請求。被上訴人迄100年始行使權利，已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付。

㈦聲明：⑴確認被上訴人就系爭強制執行事件，參與分配之抵押債權4,742萬2,928元不存在。⑵系爭分配表次序7所載被上訴人所受分配金額4,742萬2,928元應剔除，不得列入分配，並就上開剔除之金額發還上訴人及其他共有人。

二、被上訴人則抗辯：

㈠伊向陳慶生買受系爭土地約定價金為6,667萬3,114元，伊給付價金350萬元後，因陳慶生遲未辦理系爭土地上之三七五租約退租，雙方合意解除系爭買賣契約，陳慶生承諾加倍返還價金700萬元、另向伊借款100萬元、央伊代墊費用及承諾給予伊土地出售後扣除6,600萬元超價百分之四十之報酬，並於79年3月27日訂立系爭協議書。且為擔保上開債權本息之清償，陳慶生以系爭土地為伊設定抵押權A、B、C。又依系爭協議書內容，並無陳慶生委任伊處理事務之委任關係，系爭協議書所載之全部債權，應由繼承陳慶生權利義務之上訴人負責。

㈡伊依系爭協議書可得主張之下開債權均存在，且為最高限額抵押權所擔保：

⑴價金返還及違約金債權（本金700萬元）：依系爭協議書第1條約定，陳慶生應給付伊返還價金及違約賠償共計700萬元，及其中350萬元依年息百分之十五計算之利息；陳慶生為同一債權，於簽約當日另簽發面額700萬元、票號CH050683之本票1紙交付伊，作為擔保及證明。

⑵借款債權（本金100萬元）：依系爭協議書第2條前段約定，陳慶生應返還伊借款100萬元；陳慶生為同一債權，於簽約當日另簽發面額100萬元、票號CH050684之本票1紙交付伊，作為擔保及證明。

⑶借墊費用債權（本金30萬元）：依系爭協議書第2條後段約定，陳慶生應返還伊借墊費用及依按年息百分之十五計算之利息。借墊費用之實際金額為30萬元，陳慶生為該借墊費用債權，於簽約當日另簽發面額30萬元、票號CH050686之本票1紙交付伊，以為擔保及證明。

⑷土地售價報酬債權（3,912萬2,928元）：

①依系爭協議書第5條約定，伊得請求系爭土地拍賣價逾6,600萬元及約定扣除款後餘額之百分之四十報酬4,232萬2,928元，計算式如下：拍賣土地所得：第一次2,086萬2,800元，第二次1億5,473萬3,740元，合計1億7,559萬6,540元，扣除原土地款6,600萬元，為1億959萬6,540元。扣除費用：依系爭協議書第5條扣除予丙方酬勞100萬元、借墊費用30萬元、土地增值稅248萬9,221元；拍賣土地所得減去扣除費用為1億580萬7,319元，伊分得百分之四十，為4,232萬2,928元（元以下四捨五入，下同）。

②伊於系爭強制執行程序陳報債權計算書時，將系爭協議書「借墊費用」之扣除額誤繕為830萬元，致「土地售價報酬」誤計為3,912萬2,928元。伊雖未另提分配表異議之訴，惟不影響原列入分配之土地售價報酬3,912萬2,928元債權存在。

⑸上開⑴、⑵、⑶、⑷合計得列入分配債權共4,742萬2,928元，於系爭協議書簽立時已發生，雖報酬部分因尚未出售而未確定，仍屬已特定之債權，自屬於抵押權存續期間內已發生之債權，為擔保效力所及。

⑹系爭協議書第7條前段約定上開債權均為最高限額抵押權所擔保，陳慶生於簽約翌日即79年3月28日將前已為伊設定之抵押權A、B之存續期間延長至89年3月28日，另再為伊設定抵押權C，均經登記，則抵押權設定契約書當事人真意所指之「各個債務契約」係指系爭協議書，即最高限額抵押權擔保之債權為「依系爭協議書已發生及將來發生之一切債權」。上開⑴、⑵、⑶之債權，陳慶生簽發面額830萬元之本票3紙擔保，伊以3紙本票作為證明，行使抵押權聲請拍賣抵押物，並非行使本票之票據上權利。又系爭債權均有抵押權擔保，依民法第145條第1項規定，伊仍得就抵押物取償。伊依系爭協議書可得主張之債權，均係在最高限額抵押權存續期間內所發生。

㈢系爭土地查封之原因發生日期為79年4月2日，查封登記日期為79年4月6日，抵押權A、B之存續期間變更登記日為79年4月3日、抵押權C設定登記日係79年4月3日，非於查封登記後始變更存續期間登記或設定登記。且依強制執行法第51條第2項規定，查封後之設定負擔行為僅對債權人不生效力，非設定負擔行為自始客觀無效，縱上開抵押權於查封後始登記，仍非無效。況上訴人所指之查封，於79年4月6日為查封登記後，旋於同年9月14日塗銷查封。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭強制執行事件，參與分配之抵押債權4,742萬2,928元不存在。㈢系爭分配表次序7所載被上訴人所受分配金額4,742萬2,928元應剔除，不得列入分配，並就上開剔除之金額發還上訴人及其他共有人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（本院卷第26頁背面、62頁背面-63、74頁背面）：

㈠陳慶生於78年3月7日提供所有之系爭土地，為被上訴人設定最高限額700萬元之抵押權（即抵押權A），登記之權利存續期間為78年3月4日至79年3月3日止；嗣於78年6月2日提供所有之系爭土地，為被上訴人設定最高限額770萬元之抵押權（即抵押權B），登記之權利存續期間為78年5月29日至同年11月28日止；於79年4月3日變更抵押權A存續期間為78年3月4日至89年3月28日止，變更抵押權B之存續期間為78年5月29日至89年3月28日止，並提供所有系爭土地為被上訴人設定最高限額3,530萬元之抵押權（即抵押權C），登記之權利存續期間為79年3月28日至89年3月27日止，有土地登記謄本、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書可參（原審卷第22-38、58-63頁）。

㈡被上訴人於系爭強制執行事件，係以原審法院96年度拍字第2987號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請併案執行陳慶生之繼承人即上訴人陳淑美及陳國輝、朱國雄、朱惠玲等人繼承之系爭土地（原為新北市○○區○○○段○○○○段00000○000地號土地，權利範圍二分之一，嗣經分割為134、134-1、134-2、136-6至136-10地號），其中陳慶生所有之134-2、134-10地號土地，權利範圍二分之一，分別於95年間拍定、被徵收，所得價款2,086萬2,800元，並於95年11月2日作成分配表；其餘134、134-1、136-6至136-9地號經土地重劃為新北市○○區○○段00地號、61地號土地，該成州段61地號以1億5,473萬3,740元拍定，因足以滿足債權，執行法院停止拍賣成州段60地號土地，且於101年4月25日製作系爭分配表，被上訴人於該分配表次序7獲分配受償4,742萬2,928元，次序11之上訴人及陳國輝、朱國雄、朱惠玲等人，獲發還5,732萬5,200元，有95年11月2日分配表、系爭分配表可稽（原審卷第10-13、81-82頁）、原審法院94年度執字第3487號卷及96年度執字第82074號卷可參。

㈢陳慶生與被上訴人及朱祥根、謝朝春等人於79年3月27日訂立系爭協議書，另被上訴人持有陳慶生簽發之本票3紙，面額分別為700萬元、100萬元、30萬元，發票日均為79年3月27日，未載到期日，迄未經提示，有系爭協議書及本票3張可稽（原審卷第14-19頁）。

五、上訴人主張系爭分配表次序7所列被上訴人受分配金額4,742萬2,928元債權不存在，應予剃除；該債權所依據之系爭協議書具有委任性質，陳慶生死亡後法律關係消滅，被上訴人不得請求；且該協議書所附之停止條件未成就，被上訴人之報酬請求並未發生；被上訴人之債權發生不在最高限額抵押權存續期間內，非本件抵押權擔保範圍；縱被上訴人請求權存在，亦已罹於時效而消滅云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠本件最高限額抵押權擔保債權範圍為何？㈡被上訴人於系爭執行程序依系爭協議書可主張之債權為若干？債權何時發生？是否為最高限額抵押權所擔保？該等債權是否已罹於時效而消滅？㈢系爭分配表次序7被上訴人依最高限額抵押權應受分配之金額為若干？

六、本院得心證之理由：

㈠本件最高限額抵押權擔保債權範圍為何？

⑴按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利」，民法第881條之1第1項、第881條之2第1項分別定有明文（前開條文雖於96年3月28日增訂，同年9月28日施行，惟依民法物權編施行法第17條規定，溯及於修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，且最高限額抵押權性質與普通抵押權不同，除部分條文排除溯及適用外，應適用增訂之規定）。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第758條第1項所明定。抵押權為不動產物權，依上開規定，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權所擔保之債務範圍為何，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。再參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院101年度台上字第414號判決要旨參照）。

⑵依新北市五股區成子寮段成子寮小段134、134-1、136-6至136-9地號土地登記謄本之他項權利部所載：權利人為黃勝正、債務人為陳慶生、權利種類為抵押權、權利價值分別為本金最高限額700萬元（即抵押權A）、770萬元（即抵押權B）、3,530萬元（即抵押權C），債權範圍：全部，存續期間分為：78年3月4日至89年3月28日、78年5月29日至89年3月28日、79年3月28日至89年3月27日，清償日期：依照各個契約約定，抵押權A、B之利息：無，遲延利息：無，違約金：無，抵押權C之利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，有土地登記謄本附於原審法院96年度執字第82074號卷可稽。另抵押權C之抵押權設定契約書所附其他約定事項第1項記載：「本抵押權設定契約書所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償」、第2項記載：「本契約書所稱債務人、擔保品提供人、保證人等，均包括其繼承人、受讓人、法定代理人、破產管理人、或遺產管理人」，此有抵押權設定契約書及其他約定事項等可稽（原審卷第35-37頁）。參以系爭協議書第7條約定：「為擔保甲、丙方上開各條債權本息之清償，乙方願將上開土地（即系爭土地）為甲方設定最高限額5,000萬元之抵押權（乙方已為甲方設定之700萬元、770萬元抵押權保留有效，再為設定最高限額3,530萬元之抵押權）及為丙方設定最高限額2,000萬元之抵押權，登記之順位，甲方並應在丙方之前」（原審卷第17-18頁）；及系爭協議書簽立時間為79年3月27日，旋於79年4月3日即辦理最高限額抵押權A、B存續期間變更，並設定最高限額抵押權C等情，足認陳慶生與被上訴人間有以抵押權A、B、C擔保系爭協議書第7條先前所約定債權本息之清償。陳慶生與被上訴人於設定抵押權時雖未提供各個債務契約作為登記附件，然依上開說明，最高限額抵押權A、B、C擔保之範圍已登載於土地登記謄本及抵押權設定契約書，且依系爭協議書第1條約定之700萬元價金返還、第2條約定之100萬元借貸，於設定最高限額抵押權時雙方已有特定之債權債務存在。另依系爭協議書第5條約定，三方預期陳慶生出售系爭土地時，就售價逾6,600萬元部分，扣除約定數額後，由被上訴人取得百分之四十之特定債權，亦以原先設定之最高限額抵押權A、B變更存續期間，並增列抵押權C以為擔保，益徵陳慶生與被上訴人間已合意以抵押權A、B、C擔保系爭協議書約定之各該債權。上訴人主張該報酬請求部分非抵押權擔保範圍，係通謀虛偽意思表示，為無效之抵押權設定云云，自非可採。另抵押權C所附其他約定事項第2項既已約定債務人包括繼承人，則被上訴人依系爭協議書向陳慶生之繼承人即上訴人為該報酬請求，亦不違反契約當事人之真意。

⑶系爭買賣契約關於付款方法第1項約定：「本契約簽訂成立甲方（即被上訴人，下同）交付350萬元與乙方（即陳慶生，下同）收訖，作為本買賣之頭期款不另立收據，乙方具交土地產權及印鑑證明書戶籍謄本並認章給予甲方辦理抵押權設定700萬元作債權之擔保……」（原審卷第72頁），此與系爭協議書第7條記載陳慶生先前為被上訴人設定抵押權A相符，則雙方合意解除系爭買賣契約，陳慶生同意將已收取之350萬元價金加1倍為700萬元返還被上訴人，遂以變更抵押權A、B存續期間方式，擔保系爭協議書約定債權本息之清償（包括協議書第1條約定700萬元價金返還），亦與常情相符。上訴人主張該700萬元價金返還，非抵押權擔保範圍云云，自無足採。

㈡被上訴人於系爭執行程序依系爭協議書可主張之債權為若干？債權何時發生？是否為最高限額抵押權所擔保？該等債權是否已罹於時效而消滅？

⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。陳慶生與被上訴人於78年3月4日簽立系爭買賣契約，約定買賣價金為6,667萬3,114元，被上訴人給付陳慶生350萬元作為頭期款，並約定若陳慶生違約，其所收款項應加1倍於違約日起15日內返還被上訴人，作為違約賠償金等情，有系爭買賣契約可稽（原審卷第70-73頁）。嗣陳慶生無法履約，乃於79年3月27日與被上訴人及朱祥根、謝朝春訂立系爭協議書（原審卷第15-19頁）。其中：

①依系爭協議書第1條約定，陳慶生與被上訴人經朱祥根、謝朝春協調合意解除系爭買賣契約，陳慶生願將已收取價金加1倍共700萬元返還被上訴人等情，有陳慶生於簽約同日簽發之面額700萬元本票1紙可佐（原審卷第14頁），足認該700萬元之價金及違約金債權於簽約當時已發生。再參酌系爭協議書第7條約定，該700萬元債權亦在上開最高限額抵押權A、B、C擔保範圍內。

②依系爭協議書第2條約定，被上訴人願於簽立協議書時，貸與陳慶生100萬元，該借款業經陳慶生簽名，載明「收到」，並有陳慶生於簽約同日簽發之面額100萬元本票1紙可佐（原審卷第14頁），堪認陳慶生與被上訴人有借貸之意思表示合致，陳慶生亦已收受100萬元借款。則該100萬元之借款債權於簽約當時已發生，再參酌系爭協議書第7條約定，該100萬元債權亦在抵押權A、B、C擔保範圍內。

③依系爭協議書第5條約定，陳慶生出售系爭土地時，售價逾原出賣與被上訴人之價額6,600萬元部分，扣除予朱祥根、謝朝春之酬勞100萬元、第2條約定之100萬元借款以外之借墊費用利息、訂約後與78年公告現值相較所增加之增值稅及佃農補償費等一切稅費後之數額，約定被上訴人得百分之四十，陳慶生得百分之四十五，朱祥根、謝朝春得百分之十五；系爭協議書第9條約定，簽立系爭協議書起二年內如陳慶生未能理清土地糾葛，所欠被上訴人、朱祥根、謝朝春之款項即視為已屆清償期，陳慶生同意被上訴人、朱祥根、謝朝春逕行聲請拍賣抵押物取償，拍賣超價及付酬部分仍比照第5條約定辦理等情，足認契約當事人雖解除系爭買賣契約，惟日後系爭土地出售抑法院拍賣，仍有意使被上訴人取得超價6,600萬元部分扣除約定數額後金額百分之四十，此報酬債權於簽約當時已發生，僅數額未確定，須俟陳慶生出售或法院拍賣後數額以計算。又依系爭協議書第7條約定，簽約時將系爭土地另設定抵押權C，顯然契約當事人有意使該報酬債權亦在上開最高限額抵押權A、B、C擔保範圍內。上訴人主張該報酬請求為附條件之委任契約，陳慶生未出售土地，停止條件未成就，請求權不發生云云，與系爭協議書第5條、第9條約定之文義不符，亦非當事人之真意，委無足採。至於系爭協議書第5條所指100萬元以外之借墊費用利息，被上訴人僅提出簽約時陳慶生所簽發面額30萬元之本票1紙為證，並未就實際支出之終止三七五租約退租、請求分割所需佃農補償費、訴訟費、律師費、代書費用等借墊費用為舉證，自難認有此部分債權發生。再者，134-2、134-10地號土地以2,086萬2,800元拍定，並於95年11月2日作成分配表，其餘134、134-1、136-6至136-9地號土地經重劃為新北市○○區○○段00地號、61地號土地，該成州段61地號以1 億5,473萬3,740元拍定，系爭土地拍賣所得共1億7,559萬6,540元，扣除原土地款6,600萬元、酬勞100萬元、增值稅248萬9,221元，所得1億610萬7,319元，被上訴人分得百分之四十應為4,244萬2,928元。

⑵依系爭協議書第2條後段約定，僅係被上訴人願就系爭土地終止三七五租約退租、請求分割所需佃農補償費、訴訟費、律師費、代書費用等借墊費用借款與陳慶生或代為支付，陳慶生尚需為此墊款支付利息，並無約定此代墊款與報酬請求間有何對價關係，縱被上訴人未為代墊或借款，亦無任何效果，足認此係被上訴人單方承諾日後願為系爭土地代墊或借款予陳慶生，契約當事人間並無委任之意思。上訴人主張系爭協議書有委任契約性質，因陳慶生死亡，委任關係消滅云云，並未可取。

⑶按民法第881條之15、第881條之17條（依民法物權編施行法第17條規定，新修正民法第881條之15溯及適用）明定最高限額抵押權排除民法第880條關於普通抵押權擔保之債權因時效消滅，5年不實行則抵押權消滅之規定，亦即最高限額抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後，5年間不實行抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押擔保範圍，但最高限額抵押權仍繼續存在；又實行抵押權係指抵押權人依許可拍賣抵押物裁定向法院聲請強制執行拍賣抵押物而言（最高法院87年度台上字第969號判決要旨參照）。依系爭協議書第9條約定，被上訴人所有之700萬元價金及違約金債權、100萬元借款債權、報酬債權於簽立系爭協議書時已發生，已如上述，並於簽立系爭協議書後2年即81年3月27日已屆清償期，且均在抵押權A、B、C存續期間內，為各該抵押權所擔保，則被上訴人依契約主張債權請求權應自81年3月27日可得行使，此為消滅時效之起算時點，依民法第125條規定，被上訴人基於契約請求之消滅時效為15年（至96年3月27日止），被上訴人於消滅時效完成後5年內即96年11月20日以96年拍字第2987號裁定向原審法院聲請拍賣抵押物，被上訴人基於契約請求之上開債權仍屬抵押權A、B、C所擔保範圍，上訴人主張抵押權已消滅云云，自非可採。被上訴人抗辯系爭3紙本票僅係用以佐證系爭協議書所約定之債權存在，參與分配之執行名義係最高限額抵押權所擔保協議書約定之債權，並非行使本票債權等語，堪可採信。上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，亦無足取。

⑷上訴人所指訴外人林順福查封登記日期為79年4月6日（原審卷第135頁），惟抵押權A、B存續期間變更及抵押權C之登記均為79年4月3日，並無強制執行法第51條第2項之情形。上訴人主張抵押權存續期間變更及登記時間均在系爭土地查封後，該登記自不生效力云云，尚有誤會。

㈢系爭分配表次序7被上訴人依最高限額抵押權應受分配之金額為若干？被上訴人提出之證據已可證明依系爭協議書約定其得向陳慶生主張之700萬元價金及違約金債權、100萬元借款債權、4,244萬2,928元報酬債權，則被上訴人所得請求之債權總額為5,044萬2,928元（700萬元+100萬元+4,244萬2,928元），仍需受限於抵押權A、B、C擔保總額為5,000萬元，惟被上訴人依拍賣抵押物裁定向原審法院聲請拍賣抵押物，經併案執行，其主張就抵押權A、B、C擔保之4,742萬2,928元債權參與分配，猶低於其實際得主張之債權範圍，自非無據。

七、綜上所述，系爭強制執行事件就拍賣債務人即陳慶生之繼承人陳淑美、陳國輝、朱國雄、朱惠玲之不動產所得價金，於系爭分配表記載債權人即被上訴人之次序7抵押債權4,742萬2,928元，並無不合。上訴人請求確認被上訴人參與分配之抵押債權不存在，並請求將系爭分配表所載債權人為被上訴人次序7抵押債權4,742萬2,928元剔除，改發還予上訴人及其他共有人，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。