臺灣高等法院103年度重上字第692號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第692號

上訴人

林威仁

上訴人

林雲卿

上訴人

林青蓉

上訴人

林妍華

上訴人

林美華

共同訴訟代理人

張逸婷律師

複代理人

陳心儀律師

複代理人

視同上訴人 高銓境

複代理人

高銓春

複代理人

黃高玉葉

複代理人

高玉美

複代理人

高月玉

複代理人

林徐金釵

複代理人

林朱金蓮

複代理人

林木榕

複代理人

林郁輝

複代理人

林錦花

複代理人

徐螺

複代理人

徐素娥

複代理人

廖素貞

複代理人

廖素惠

複代理人

林廖素月

複代理人

石振揚

複代理人

石永生

複代理人

石天華

複代理人

石志強

複代理人

石蕙玲

複代理人

黃鄭阿花

複代理人

佘周春

複代理人

馮陳春美

複代理人

陳榮華（兼陳進益之承受訴訟人）

複代理人

陳文龍（兼陳進益之承受訴訟人）

複代理人

陳文宗（兼陳進益之承受訴訟人）

複代理人

陳麗雲（兼陳進益之承受訴訟人）

複代理人

徐益謙

複代理人

徐麗紅

複代理人

徐麗珠

複代理人

徐麗蘭

複代理人

徐麗秋

複代理人

徐恒夫

參加人

廖寬滄

參加人

徐益生

上二人共同訴訟代理人

高烊輝律師

被上訴人

林子龍

被上訴人

林游美珍

被上訴人

林惠月

被上訴人

林惠燕

被上訴人

林惠貞

被上訴人

林金麗

被上訴人

林惠萍

被上訴人

林惠敏

被上訴人

林清火

被上訴人

林火金

被上訴人

林秋季

被上訴人

林秀蓮

共同訴訟代理人

廖信憲律師

上列當事人間請求確認優先承購權存在等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣新北地方法院102年度重訴字第511號第一審判決提起上訴，本院於民國104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。經查，被上訴人以兩造公同共有坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分216分之12（下稱系爭應有部分）經上訴人（下稱上訴人或林威仁等5人）及其他公同共有人高銓境、高銓春、黃高玉葉、高玉美、高月玉、林徐金釵、林朱金蓮、林木榕、林郁輝、林錦花、徐螺、徐素娥、廖素貞、廖素惠、林廖素月、石振揚、石永生、石天華、石志強、石蕙玲、黃鄭阿花、佘周春、馮陳春美、陳榮華、陳文龍、陳文宗、陳麗雲（陳榮華、陳文龍、陳文宗、陳麗雲並兼陳進益之承受訴訟人，下稱陳榮華等4人）、徐益謙、徐麗紅、徐麗珠、徐麗蘭、徐麗秋、徐恒夫（除於原審繫屬中死亡之陳進益外，共計33人，下稱高銓境等33人或視同上訴人，與上訴人、陳進益合稱上訴人等39人）依土地法第34條之1之規定，以新臺幣（下同）10,207,760元價格出售予訴外人鄒宗展（下稱鄒宗展），經原審判決確認被上訴人就系爭應有部分有以同一條件之優先購買權存在；上訴人與高銓境等33人就系爭應有部分，應按其等與鄒宗展所訂土地買賣契約之同一條件與被上訴人簽訂書面買賣契約，並於被上訴人連帶給付買賣價金之同時，按被上訴人潛在應有部分比率辦理所有權移轉登記。上訴人以被上訴人之優先購買權不存在為由提起上訴，故本件訴訟標的，即被上訴人有無優先購買權存在，及被上訴人得否請求出賣之共有人移轉登記，對於出售系爭應有部分之公同共有人（即上訴人等39人）全體有合一確定之必要，揆諸首揭法條，上訴人提起上訴，其效力應及於出售系爭應有部分之其餘公同共有人高銓境等33人，爰併列為視同上訴人。

二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所稱「有法律上利害關係之第三人」，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益之人（最高法院94年度台抗字第1183號判決參照）。本件參加人為系爭應有部分之公同共有人，主張其等亦依被上訴人之通知而行使優先購買權，是被上訴人得否行使優先購買權，及其得行使優先購買權之範圍是否應依比例為之，將影響參加人得否行使優先購買權，對於本訴有法律上利害關係，為此輔助上訴人一造，聲明參加訴訟等語（見本院卷㈡第47頁、第91頁、第141頁）等語。經查參加人為系爭土地應有部分之公同共有人，並主張以存證信函通知上訴人行使優先購買權，則被上訴人有無優先購買權存在，將影響參加人能否按潛在應有部分比例購買系爭土地應有部分，參加人就被上訴人之優先購買權存否及其得行使之範圍，自具有法律上利害關係，其聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。

三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。被上訴人主張上訴人應以與訴外人鄒宗展同一買賣條件將系爭應有部分出賣予被上訴人，請求確認被上訴人對系爭應有部分有優先購買權存在，上訴人則否認被上訴人之優先購買權存在，是被上訴人優先購買權是否存在，將影響被上訴人得否請求上訴人以同一條件出售系爭土地應有部分，亦即被上訴人之法律上地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法尚無不合。

四、視同上訴人高銓境等33人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造、參加人與訴外人梁林彩雲、林志成、林水柳、林麗珠、林麗卿、林麗華、林天（已死亡，財政部國有財產署北區分署為其遺產管理人）、高金發、周信忠、周信國、周文玲、汪美岑、李永祥、李承翰、李佳穎、汪美慧、黃耀呈、黃耀琛、黃婉馨、賴素悶即如附表一所示共計75人為林江吉之繼承人，因繼承而公同共有系爭應有部分。上訴人等39人依土地法第34條之1之規定，將系爭應有部分以10,207,760元出賣予訴外人鄒宗展，並於民國102年5月20日以臺北北門郵局營收股第2436號存證信函，通知被上訴人及原審共同原告陳秀英、林弘淞、林智凱（下稱陳秀英等3人）暨其他公同共有人行使優先購買權。被上訴人林子龍、林游美珍、林惠月、林惠燕、林惠貞、林金麗、林惠萍、林惠敏（下稱林子龍等8人）及林清火、林火金、林秋季、林秀蓮（下稱林清火等4人），分別於102年5月27日、28日以存證信函通知上訴人願依相同條件優先承購，自得請求上訴人按其出賣予鄒宗展之同一條件，與被上訴人簽訂書面買賣契約，並得請求於被上訴人給付買賣價金予上訴人及其餘公同共有人之同時，上訴人應按被上訴人之應繼分比例，將系爭應有部分移轉登記予被上訴人。爰本於土地法34條之1第5項、土地法第34條之1執行要點第2點規定，請求確認被上訴人就系爭應有部分之優先購買權存在，上訴人及視同上訴人高銓境等33人應按與鄒宗展所訂土地買賣契約之同一條件與被上訴人簽訂書面買賣契約，並於被上訴人連帶給付買賣價金10,207,760元之同時，將系爭應有部分按被上訴人之潛在應有部分比率移轉登記予被上訴人等語（原審為被上訴人勝訴之判決，另駁回原審共同原告陳秀英等3人之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。另陳秀英等3人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。）答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭應有部分原係兩造之先祖林江吉所有，林江吉死亡後，其繼承人共有6房，每一房應繼分各為6分之1，而繼承人迄未分割遺產，由各房子女公同共有系爭應有部分。依民法第1151條、第828條第3項規定，林江吉各房子孫之公同共有人應共同或得該房全體公同共有人之同意，始得行使優先購買權。而林子龍等8人僅為大房林溪泉之部分繼承人，其等於102年5月27日未得全部公同共有人同意行使優先購買權；另林清火等4人雖係五房林木英之繼承人，然同屬五房之繼承人即原審共同原告陳秀英等3人已於原審具狀陳明不欲行使優先購買權而喪失對系爭土地之優先承買權，林清火等4人未得五房全體公同共有人同意而行使優先承買權，其行使均屬無效，且除林子龍、林清火外之其餘被上訴人未於通知行使優先購買權之存證信函上蓋章，其行使不合法，被上訴人起訴未列如附表一所有公同共有人為當事人，其起訴之當事人亦不適格。又參加人亦行使優先購買權，應類推適用民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項規定以抽籤定得行使優先購買權之人，於抽籤決定前被上訴人不得請求與上訴人等39人簽訂買賣契約及請求所有權移轉登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、視同上訴人高銓境等33人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、參加人則以：被上訴人未與其他公同共有人全體共同或得其他公同共有人同意行使優先購買權，其行使為不合法。若各公同共有人得各別行使優先購買權，參加人亦已合法行使優先承買權，並應類推適用民法第824條第7項、農村土地重劃條例施行細則第31條規定，以抽籤方式決定由何人行使，或依行使優先購買權之公同共有人各自潛在應有部分比例計算行使之比例等語。

五、被上訴人主張系爭土地之系爭應有部分係兩造、參加人及林江吉其餘繼承人公同共有，各繼承人之應繼分係如附表一所示，上訴人等39人依土地法第34條之1，將系爭應有部分出賣予訴外人鄒宗展，買賣價金為10,207,760元。上訴人等39人於102年5月20日以臺北北門郵局營收股第2436號存證信函通知被上訴人優先購買之條件，並載明應於文到後10日為優先承買之表示，嗣林子龍等8人、林清火等4人分別於102年5月27日、同年5月28日以臺北北門郵局營收股第2561號、第2562號存證信函；另參加人則分別於102年5月24日以臺北長春路郵局第1023號、第1024號存證信函通知上訴人及視同上訴人願以同一條件優先承買。又上訴人等39人於102年6月3日以臺北長春路郵局第1112號存證信函通知被上訴人、陳秀英等3人及參加人於102年6月7日洽談協商，惟兩造迄未就系爭應有部分簽訂書面買賣契約之事實，為兩造所不爭執，並有林江吉繼承系統表、土地登記謄本、存證信函暨回執、土地建物異動清冊、土地買賣契約書（見原法院補字卷第13至67頁、原審卷㈡第5至9頁、第59至96頁、本院卷㈠第116至117頁、第173至201頁、卷㈡第77至79頁、第146至147頁、第209至212頁、卷㈢證物袋），堪信為真實。至被上訴人主張其行使優先購買權之存證信函雖僅有林子龍、林清火蓋章，惟其餘被上訴人均係授權林子龍、林清火以存證信函通知上訴人其行使優先購買權之意思表示，且系爭應有部分雖係全體繼承人公同共有，惟被上訴人得各別單獨行使優先購買權，爰請求確認被上訴人優先購買權存在，並請求上訴人與高銓境等33人與被上訴人簽訂書面買賣契約，及上訴人與高銓境等33人應於被上訴人連帶給付買賣價金10,207,760元之同時，將系爭應有部分依被上訴人應繼分即潛在應有部分比率移轉登記予被上訴人等語，則為上訴人及參加人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：除林子龍、林清火以外之被上訴人是否有行使優先購買權之意思？被上訴人及參加人行使優先購買權是否合法？是否須與系爭應有部分之全體公同共有人共同或得全體同意始得行使優先購買權？被上訴人及參加人行使優先購買權應依潛在應有部分比率定其優先購買權之範圍？或應抽籤決定得行使優先購買權人？茲分述如下。

六、除林子龍、林清火以外之被上訴人是否有行使優先購買權之意思？

㈠被上訴人主張除林子龍、林清火以外之被上訴人係分別委由林子龍、林清火於102年5月27日、同年5月28日以臺北北門郵局營收股第2561號、第2562號存證信函向上訴人等39人行使優先購買權等語。上訴人則抗辯除林子龍、林清火外之其餘被上訴人未於上開存證信函上蓋用印章，故除林子龍、林清火以外之被上訴人無行使優先購買權之意思云云。

㈡按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1第1項至第5項定有明文。又按徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。土地法第34條之1執行要點第10點第2款亦有明文。

㈢經查上訴人等39人將系爭應有部分出賣予訴外人鄒宗展，於102年5月20日以臺北北門郵局第2436號存證信函通知被上訴人及其餘公同共有人於文到10日內為是否優先購買之意思表示，嗣經被上訴人林子龍等8人、林清火等4人於10日內之102年5月27日、同年月28日分別以臺北北門郵局營收股第2561號、第2580號存證信函，向上訴人等39人行使優先購買權，上訴人等39人收受後，隨即於102年6月3日以臺北長春路郵局第1112號存證信函通知被上訴人、陳秀英等3人及參加人於102年6月7日至臺北市○○路00號6樓之2進行系爭應有部分買賣之洽談協商相關事宜，業據被上訴人提出存證信函為證（見原法院補字卷第52至67頁），並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人確於收受上訴人102年5月20日第2436號存證信函後10日內向上訴人等39人為行使優先購買權之意思表示，且該意思表示已到達上訴人等39人而發生效力。

㈣次查被上訴人於102年5月27日、同年月28日台北北門郵局營收股第2561號、第2580號存證信函首頁寄件人姓名下方固分別記載「林子龍等8人」、「林清火等7人」（即含陳秀英等3人，此部分業經原審判決駁回陳秀英等3人之訴，未據提起上訴，已告確定），且僅蓋用林子龍及林清火之印章（見原法院補字卷第61至64頁），然該兩份存證信函首頁已載有「如附表」等字樣，於末頁則分別載明寄件人為被上訴人林子龍等8人及林清火等4人之姓名、地址，足證被上訴人於上開存證信函中已明確為行使優先購買權之意思表示。又共有人行使優先購買權之意思表示，本非要式行為，原不以被上訴人皆須於存證信函上親自簽名或蓋印為必要，被上訴人確有行使優先購買權之意思，並委由林子龍、林清火寄發存證信函由上訴人等39人收受，其行使優先承買權之意思表示即已生效。又上訴人等39人通知被上訴人行使優先購買權之存證信函，其寄件人下方亦僅記載「高銓境等39人」，並僅高銓境一人蓋印，其餘出賣之共有人姓名亦僅於末頁以打字方式繕打姓名、地址，而未據出賣之共有人全體親自簽名及用印（見原法院補字卷第52頁），同理亦無妨上訴人等39人通知被上訴人行使優先購買權意思表示之效力。又被上訴人於原審已出具確認同意書表明「…本人前已同意以相同條件優先承購北在『12/216持分』，並確認本人為此委任林子龍（林清火）為代表以『102年05月27日台北北門郵局營收股第002561號（第002580號）存證信函』一併代理本人回覆表示以相同條件優先承購本件『12/216持分』」等語，有確認同意書2份可佐（見原審卷㈠第221頁、第222頁），被上訴人復於原審及本院委任律師為訴訟代理人多次主張其授權予林子龍、林清火向上訴人等行使優先購買權（見原審卷㈠第217至218頁、本院卷㈠第120頁），足認林游美珍、林惠月、林惠燕、林惠貞、林金麗、林惠萍、林惠敏、林火金、林秋季、林秀蓮10人確有授權林子龍、林清火以臺北北門郵局營收股第2561號、第2580號存證信函向系爭應有部分之出賣人即上訴人等39人為優先購買權行使之通知，至為明確。上訴人主張除林子龍、林清火以外之其餘被上訴人林游美珍等人並無行使優先購買權之真意，並聲請訊問林游美珍等10人本人是否於原審出具之確認同意書上簽名云云（見本院卷㈢第83頁反面），顯無足採。且除林子龍、林清火以外之被上訴人既於書狀多次表明確有授權予林子龍、林清火以上開存證函向上訴人等人為優先購買之意思表示，已如上述，故本件亦無再訊問被上訴人林游美珍等10人之必要，併予指明。

七、被上訴人及參加人行使優先購買權是否合法？是否須與系爭應有部分之全體公同共有人共同或得全體同意始得行使優先購買權？

㈠被上訴人主張其為系爭應有部分之公同共有人，被上訴人行使優先購買權毋庸由全體公同共有人共同或得全體同意始得行使等語。上訴人及參加人則抗辯被上訴人未與系爭應有部分之全體公同共有人共同或得全體同意行使優先購買權，其行使不合法云云。

㈡按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1第1項、第4項、第5項定有明文。又公同共有不動產應有部分之讓與，應得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定（司法院大法官會議釋字第562號解釋理由可資參照）。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第3項固有明文。惟按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。又公同共有土地或建物應有部分之公同共有人依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，以共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，或其潛在應有部分合計逾3分之2之方式處分公同共有之應有部分時，其他公同共有人依土地法第34條之1第4項之優先購買權，乃共有人依法律明文規定取得之固有權，該權利非公同共有人繼承而來，自不得認該優先購買權為公同共有，非由全體公同共有人共同或得全體同意不得行使，否則公同共有人中既有出賣公同共有之應有部分者，其餘之公同共有人事實上即無從得全體公同共有人同意以行使其優先購買權，亦不符土地法第34條之1第4項他共有人得以同一價格「共同或單獨」優先承購之規定，應認土地法第34條之1第5項準用第1項之規定處分公同共有之應有部分者，其他公同共有人得依同條第5項準用第4項規定，以同一價格共同或單獨優先承購，應係民法第828條第3項規定之特別規定。

㈢經查被上訴人林子龍等8人係兩造被繼承人林江吉長子林溪泉之子孫，惟林溪泉尚有繼承人梁林彩雲、林志成、林麗珠、林麗卿、林麗華、徐益謙、徐益生、徐麗紅、徐麗珠、徐麗蘭、徐麗秋、徐恒夫、徐林金釵、汪美岑、李永祥、李承翰、李佳穎、汪美慧、黃耀呈、黃耀琛、黃婉馨；另被上訴人林清火等4人係林江吉五子林木英之子孫，惟林木英尚有陳秀英等3人為繼承人，此觀被上訴人所提林江吉繼承系統表即明（見本院卷㈢證物袋內繼承系統表），並為兩造所不爭執。次查系爭應有部分為兩造、參加人及林江吉其餘繼承人公同共有，上訴人等39人於102年5月20日通知被上訴人將系爭應有部分出售予訴外人鄒宗展事實，亦為兩造所不爭執，復有土地登記謄本、土地買賣契約在卷可稽（見本院卷㈠第173至210頁、卷㈡第77至79頁），揆諸上開說明，被上訴人自得依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，與其他公同共有人共同或單獨行使優先購買權，且土地法第34條之1第5項準用第4項規定，係民法第828條第3項規定「法律另有規定」之情形，自無該項規定「應得公同共有人全體之同意」始得行使之適用。

㈣上訴人固主張被上訴人應與各房其餘公同共有人全體或得全體同意始得行使優先購買權，並提出最高法院99年度台上字第1469號判決、99年度台抗字第457號裁定、99年度台上字第1191號判決（見本院卷㈡第68至76頁），且上開裁判意旨固指公同共有人行使優先購買權，依民法第828條第3項之規定，應經其他公同共有人同意始得為之等語。惟查上開裁判見解所涉案例事實均係公同共有人之被繼承人與其他共有人共有土地或不動產，於其他共有人出售共有土地或共有物時，應由被繼承人之全體繼承人（即公同共有所繼承之應有部分）或得全體之同意行使優先購買權，均非因公同共有人相互間因處分公同共有之應有部分本身所生行使優先購買權之情形，而係公同共有之繼承人本於其等所繼承公同共有之應有部分，對公同共有應有部分以外其他共有人處分共有物全部行使優先購買權，是上開案例之優先購買權本即為公同共有，與本案係公同共有應有部分之出賣，依公同共有準用共有之結果（即土地法第34條之1第5項準用第4項），公同共有人相互間，每一公同共有人均有各自固有之優先購買權者不同，自不得任意比附援引，故被上訴人自得共同或單獨行使優先承買權。上訴人及參加人主張被上訴人林子龍等8人及林清火等4人分別係林江吉之長子林溪泉及五子林木英之繼承人，未由林溪泉及林木英全體繼承人共同或得全體同意不得行使優先購買權，被上訴人未列如附表一所示全體公同共有人為本件當事人，其當事人不適格云云，洵屬無據。

㈤基上，被上訴人為系爭應有部分之公同共有人，上訴人等39人出售系爭應有部分予訴外人鄒宗展，被上訴人得依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，共同或單獨行使優先購買權。

八、被上訴人及參加人行使優先購買權應依潛在應有部分比率定其優先購買權之範圍？或應抽籤決定得行使優先購買權人？

㈠按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。次按本法條第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：土地或建物之全物或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之，土地法第34條之1執行要點第10點第11款定有明文。再按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地。（最高法院93年度台上字第1718號、95年度台上字第2309號、101年度台上字第923號判決意旨參照）。

㈡上訴人又主張被上訴人與參加人均於收受上訴人等39人通知出售系爭應有部分予鄒宗展之存證信函後10日內行使優先承買權，應類推適用民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項規定以抽籤方式決定何人優先承買，土地法第34條之1執行要點第10點第11款規定依優先購買權人潛在應有部分比率計算優先購買權範圍係逾越母法應屬無效云云。參加人亦主張應類推適用民法第824條第7項或農村社區土地重劃條例施行細則第31條規定以抽籤方式決定何人得優先承買云云。

㈢經查系爭應有部分為兩造、參加人及林江吉其餘繼承人即如附表一所示之75人公同共有，上訴人等39人於102年5月20日通知被上訴人將系爭應有部分出售予訴外人鄒宗展，嗣經被上訴人及參加人於上訴人等39人通知後10日內之102年5月27日、同年月28日、24日分別行使優先購買權，為兩造所不爭執，有存證信函暨回執、土地登記謄本在卷可參（見原法院補字卷第52至67頁、本院卷㈠第209至212頁、第116至117頁、第173至210頁），揆諸上開判例意旨，被上訴人及參加人均已依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，合法行使優先購買權，被上訴人自得請求上訴人及視同上訴人高銓境等33人以與鄒宗展同樣條件訂立書面買賣契約。次查系爭應有部分為兩造及其餘公同共有人所公同共有，部分共有人即上訴人等39人依土地法第34條之1第1項將系爭應有部分出售予訴外人鄒宗展，並經被上訴人及參加人合法行使優先購買權，依土地法第34條之1執行要點第10點第11款規定，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之，經計算後被上訴人及參加人得優先購買之比率及價金係如附表二所示（林子龍等8人及林清火等4人係共同行使，故其等亦應共同按比例給付買賣價金）。又被上訴人雖主張被上訴人行使優先購買權之應付買賣價金應負連帶給付責任，惟按連帶債務之成立，以當事人有明示之意思表示或法律明定者為限，此觀民法第272條之規定即明，本件被上訴人係分別於102年5月27日、28日由林子龍等8人共同以臺北北門郵局營收股第2561號、林清火等4人共同以同郵局第2580號存證信函行使優先購買權（見原法院補字卷第61至64頁），並無法律規定亦無當事人明示意思表示應負連帶債務，故被上訴人主張被上訴人就行使優先購買權應給付之買賣價金負連帶債務，洵屬無據，自應由林子龍等8人、林清火等4人就其共同行使優先購買權之範圍內分別給付如附表二所示之買賣價金。

㈣上訴人及參加人另主張數共有人行使優先購買權時，應類推適用民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項或農村土地重劃條例施行細則第31條規定以抽籤方式決定由何人優先購買云云。惟查被上訴人及參加人既均係合法行使優先購買權，且土地法並未規定數共有人行使優先購買權時，應以抽籤決定由其中一人行使，又該法第34條之1共有人處分共有之應有部分及其他共有人優先購買權之規定，其立法目的係在減少共有關係，以促進共有物之經濟利用效率，及為避免共有人賤賣共有物，暨平衡其他未共同出賣共有物之共有人權益，乃賦予其他未出賣之共有人優先購買權。故數共有人均行使優先購買權時，由該數人依應有部分（或潛在應有部分）比例行使優先購買權，雖無法消滅該部分之共有關係，惟仍能使複雜之共有關係予以簡化，於土地法第34條之1之法律規範意旨及平等原則洵無違背。至是否以法律明定數人行使優先購買權時以抽籤方式決定由其中一人行使，乃立法政策上之考量，屬立法論上之問題，縱令立法政策不當，仍屬立法論上之問題，究非可認係法律漏洞，若認數共有人合法行使優先購買權須以抽籤方式定由其中一人行使，反係對已合法行使之優先購買權加以法律所無之行使上限制，自應由數共有人依應有部分（或潛在應有部分）比例行使優先購買權，始符立法本意。

㈤又民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項規定及最高法院98年7月7日98年度第6次民事庭會議決議（見本院卷㈡第65頁），有關數共有人優先承買及數債權人承受強制執行標的物時，應以抽籤決定之規定，前者係法院確定判決以變賣方式消滅共有關係；後者法院強制執行程序就本無共有關係之執行標的物於數債權人承受時，以法律明文抽籤之方式避免創設新共有關係，與土地法第34條之1之優先購買權立法目的除減少共有關係，併有兼顧平衡其他未共同處分之共有人之利益者仍有不同，揆諸上開說明，自無類推適用民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項之餘地。再者本件係共有人依土地法第34條之1規定處分公同共有之系爭應有部分，非涉及農村社區土地重劃之問題，亦無適用或類推適用農村社區土地重劃條例及其施行細則第31條之餘地。故上訴人及參加人主張應類推適用民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項、農村社區土地重劃條例施行細則第31條，以抽籤方式決定得行使優先購買權之人云云，均無足採。

㈥基上，本件被上訴人林子龍等8人、林清火等4人及參加人均依土地法第34條之1第5項準用第4項規定分別共同及單獨合法行使優先購買權，依土地法第34條之1執行要點第10點第11款規定，應由被上訴人林子龍等8人、林清火等4人及參加人依其等共同或分別行使優先購買權之潛在應有部分比率計算其得行使優先購買權之範圍，尚無類推適用民法第824條第7項、強制執行法第94條第1項或農村社區土地重劃條例施行細則規定之餘地。經計算後，被上訴人林子龍等8人、林清火等4人及參加人分別得共同及單獨行使優先購買權之範圍及其分別應給付之買賣價金係如附表二所示。

九、綜上所述，兩造為系爭應有部分之公同共有人，上訴人等39人出賣系爭應有部分予訴外人鄒宗展，經被上訴人及參加人合法行使土地法第34條之1第5項準用第1項之優先購買權，被上訴人之優先購買權自屬存在，其得請求與上訴人及視同上訴人高銓境等33人依與鄒宗展同一買賣條件，依附表二所示潛在應有部分比例簽訂書面買賣契約，並於被上訴人林子龍等8人、林清火等4人分別給付如附表二所示買賣價金之同時，將系爭應有部分如附表二所示潛在應有部分辦理所有權移轉登記予被上訴人。從而，被上訴人依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，請求確認被上訴人優先購買權存在，及上訴人及視同上訴人高銓境等33人應與被上訴人就附表二所示潛在應有部分範圍內簽訂書面買賣契約，暨於被上訴人分別給付如附表二所示買賣價金之同時，將系爭應有部分按被上訴人如附表二所示潛在應有部分比率移轉登記部分，為有理由，應予准許；又因本院認參加人同有優先購買權存在，故逾上開應准許部分之請求（即被上訴人請求就逾附表二所示潛在應有部分應簽訂書面買賣契約及辦理所有權移轉登記，暨被上訴人連帶給付及給付逾附表二所示買賣價金部分），被上訴人之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭