臺灣高等法院103年度上字第485號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第485號

上訴人

萊卡環球股份有限公司

法定代理人

陳麗晴

訴訟代理人

莊建堂

訴訟代理人

吳麒律師

訴訟代理人

柯政延律師

被上訴人

優盛醫學科技股份有限公司

法定代理人

劉志平

訴訟代理人

劉芝強

訴訟代理人

陳禮賢

訴訟代理人

陳丁章律師

複代理人

李子聿律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月7日臺灣士林地方法院102年度訴字第676號第一審判決，提起部分上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人法定代理人變更為劉志平，其已具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀及經濟部函與公司變更登記表可參（見本院卷一第116至122頁），核無不合。

二、上訴人主張：伊於民國98年5月25日向醫療器材設備製造商之被上訴人訂購型號MD6132血壓計9,600台，分二批交付，第一批4,800台已於98年8月運交伊之越南客戶完畢；第二批4,800台血壓計（下稱第二批血壓計），伊原預定出售越南客戶，因該客戶取消訂單，乃延至98年11月間，由伊之伊朗客戶以每台7.8歐元（換算美金11.62美元）承購，伊於99年2月12日向被上訴人表示改交付伊朗客戶，被上訴人於同年6月11日以商業發票確認第二批血壓計售價美金4萬0,416.8元（每台單價約8.4美元），伊已付清價金，被上訴人由其關係企業上海優盛醫療電子有限公司（下稱上海優盛公司）於99年6月將第二批血壓計出貨至伊朗。詎100年8月間伊朗客戶陸續通知第二批血壓計LCD顯示面板有斷字瑕疵，數量約1,500台，迄101年10月4日已退貨3,000台，經伊告知被上訴人後，其僅願賠償同款血壓計400台。第二批血壓計經被上訴人檢測結果係LCD導電膜熱壓製程不完整，有假性熱壓現象，為其所自承，是第二批血壓計不具有約定品質，其中3,000台均有斷字瑕疵，無法為通常使用，其餘1,800台應有相同問題，故伊得依民法第359條規定請求減少價金至0元，被上訴人受領之價金4萬0,416.8美元，為無法律上之原因，應依不當得利規定返還。又被上訴人為商品製造人，交付之貨物有瑕疵，致伊受有損害，應依民法第191條之1規定負商品製造人之賠償責任，且被上訴人應依債之本旨交付無瑕疵之物，竟交付有瑕疵血壓計，應負民法第227條不完全給付賠償責任，伊所受損害及所失利益為：①已支付價金4萬0,416.8美元。②轉售血壓計價差利益之損失：伊以每台8.4美元向被上訴人購買，以每台11.62美元出售，因遭退貨未能取得之轉售利益為新台幣（除註明幣別外，下同）46萬3,325元【（11.62美元-8.4美元）×29.977（美元對新台幣匯率）×4,800台= 463,325】。③營業額減少之損害：伊與伊朗客戶原有密集業務往來，因第二批血壓計發生瑕疵爭議，伊朗客戶不願再向伊續訂其他醫療設備，致101年度未接獲任何訂單，損失營業額1,200萬元，依同業利潤標準表醫療機械設備批發業淨利潤為10%，伊所失利益為120萬元。④商譽損失：因第二批血壓計有斷字瑕疵，致客戶對伊經銷之商品品質產生質疑，故請求賠償100萬元之商譽損害。爰依民法第359條、第179條、第227條、第191條之1規定為請求，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人美金40,416.8元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人266萬3,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人美金12,856.2元、新台幣147,733元，及均自102年5月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴中之價金美金2萬7,560.6元、價差損失31萬5,592元、營業損失60萬元、商譽損失50萬部分不服，提起一部上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金2萬7,560.6元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人141萬5,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴人就其敗訴中之營業損失60萬元、商譽損失50萬元部分，未提起上訴；被上訴人就原審判命其給付部分亦未聲明不服）。

三、被上訴人則以：㈠血壓計之成品外觀上有打印上訴人之公司商標，故本件為代工關係，應適用民法第514條第1項承攬契約之短期請求權時效，縱本件為買賣關係，但上訴人於100年9月8日通知血壓計有瑕疵，並未請求減少價金，至102年4月起訴時始主張，已逾6個月之除斥期間。㈡上訴人以同一訂單委製同一批商品，不可能第一批出貨至越南之商品全無瑕疵，而第二批出貨至伊朗之商品全有瑕疵，財團法人臺灣經濟科技發展研究院之鑑定報告（下稱鑑定報告）認A類（上訴人提出）、B類（被上訴人提出）血壓計瑕疵不排除因存放過久自然產生，上訴人無法證明伊交付時已有瑕疵，故不能認伊交付之第二批血壓計有瑕疵。㈢本件以FOB為交易條件，第二批血壓計於交付上訴人指定之運送人時，伊已完成交付義務，風險及利益移轉上訴人，上訴人應證明血壓計瑕疵於上船時已存在；然依出廠檢測報告、上訴人驗收報告與驗貨通知，可知血壓計並無斷字瑕疵。且LCD螢幕顯示面板上之斷字乃外觀顯見、非隱蔽之瑕疵，上訴人應從速檢查、通知，第二批血壓計於99年6月運交上訴人之伊朗客戶，然該客戶遲至100年8月即14個月後始通知，故上訴人怠於檢查、通知，應視為已承認受領物，喪失物之瑕疵擔保請求權，亦不得依債務不履行規定請求賠償。㈣伊就第二批血壓計之運送並無控制之可能，斷字瑕疵係運送過程或上訴人之伊朗客戶放置之倉儲溫、濕度控制不當所致。㈤如認上訴人得請求減少價金，該瑕疵品經上訴人之伊朗客戶自行重工後販售，非不能使用，而上訴人未能證明血壓計瑕疵之存在及數量，又未能證明賠償之計算方式為何，其請求減損價值、轉售價差、營業額減損及商譽損失，均無從計算，另民法第191條之1乃販售產品予消費者之責任規範，上訴人並非消費者，無從據此為請求等語置辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、查上訴人於98年5月25日向被上訴人訂購型號MD6132血壓計共9,600台，分二批交貨，第一批4,800台於98年8月出貨越南客戶，均無瑕疵；上訴人已付清第二批血壓計4,800台之價金4萬0,416.8美元，於98年11月19日以每台7.8歐元（即11.62美元）轉售伊朗客戶，出貨前經上訴人於99年4月20日進行部分檢測，99年4月22日通知可出貨，被上訴人於99年6月由其上海優盛公司出貨予上訴人之伊朗客戶。嗣100年8月，伊朗客戶向上訴人反應血壓計LCD顯示面板有斷字瑕疵，上訴人即通知被上訴人，依上訴人提出之光碟片顯示共3,061台血壓計有斷字畫面等情，有血壓計訂購單、血壓計檢驗報告表、永豐銀行匯款證明、永豐銀行匯出匯款交易憑證、商業發票、錄影光碟、不良品屏幕缺畫擷取畫面、光碟中不良品搬運、取出﹑置回、堆放畫面擷取、瑕疵數量總整理明細可參（見原審卷一第21-43、171、199-212、214-215、289-339頁），堪信為真。

五、上訴人主張因被上訴人交付之第二批血壓計LCD顯示面板有斷字瑕疵，請求賠償所受損害等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：

㈠稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。（最高法院59年台上字第1590號判例、99年度台上字第170號判決要旨參照）。依兩造不爭執之血壓計訂購單（Purchase order）所載，係上訴人向被上訴人下單採購血壓計，其上只有記載商品名稱、規格（wrist blood pressure monitor、50 MEMORIES、color box）、數量、價格，訂購單下方僅註記有關付款、抽驗及交貨等事項，有上開訂購單可參（見原審卷一第21、42頁），被上訴人亦自承其應客戶要求之規格、功能不同，進行整合零組件，而零組件由伊整合製造等情（見原審卷二第168頁），可見被上訴人於製造血壓計過程中，上訴人並未就血壓計之材料、製造方法等有提供及指示，是兩造就血壓計之交易，顯然側重於血壓計財產權之移轉，而非勞務給付或工作之完成，應為買賣關係，至於被上訴人將血壓計外觀打印上訴人商標，僅為便利上訴人經銷產品之便宜措施，尚難據此認兩造間係承攬關係，被上訴人抗辯本件應適用民法第514條第1項短期時效云云，即非可採。

㈡上訴人於98年5月25日下訂購單購買9,600台血壓計（見原審卷一第21頁Purchase order），依被上訴人之內部「特采單」所示，訂單日期98年7月9日、生產數量4,800台，檢驗200台、7/15要驗貨，有被上訴人之特采單及FQC Inspection Report可參（見原審卷一第23、24至37頁），而上訴人於98年7月14日就上開4,800台血壓計抽驗其中200台血壓計，亦有OQC Inspection Report可參（同上卷一第22頁）。另依被上訴人DHR放行檢查表記載，第二批血壓計生產日期為98年11月7日、生產數4,800台、放行數4,800台等，有被上訴人之DHR放行檢查表可稽（同上卷一第199頁），可見上訴人下訂購單後，被上訴人並非同一時間製造血壓計9,600台，乃於98年7月先行製造交付第一批血壓計4,800台，嗣98年11月製造第二批血壓計4,800台，故被上訴人稱第一批與第二批血壓計係依同一訂單、同時生產製造云云，顯不可採。又上訴人因故將第二批血壓計轉賣伊朗客戶，於99年2月12日重複下訂購單，出貨地點改為伊朗，有99年2月12日訂購單（Purchase order）可參（同上卷一第42頁），經被上訴人同意不會charge倉租費，此由被上訴人於99年2月12日寄與上訴人之電子郵件提到「…產線會再去安排，若真的無法調動，會如期1/10完成，因貴司已付清尾款，所以暫時不會charge倉租費，但庫存待出也有一定時間限制，這點還請盡量push儘早出貨…」（同上卷一第190頁），可見上訴人確定第二批血壓計轉售伊朗客戶後，通知被上訴人交貨時，被上訴人尚須安排待出之第二批血壓計進行交貨，而兩造約定第二批血壓計驗貨日期為99年4月20日，上訴人則於4月22日同意被上訴人交貨放行，有Quality Inspection Report、上訴人寄與被上訴人之電子郵件可參（同上卷一第213、214頁），是第二批血壓計之延後交貨，已得被上訴人同意，兩造始約定驗貨日期，若被上訴人前已完成交貨並寄存倉庫，則無再約定驗貨日期之必要，此外，被上訴人迄未提出早已完成交貨之證據，是被上訴人稱本件於下單交貨後，因寄倉而早已完成交貨云云，尚非可採。

㈢上訴人主張第二批血壓計之LCD顯示螢幕有斷字瑕疵，有其提出之伊朗客戶100年8月17日客訴電子郵件可稽（見原審卷一第44至47頁），上訴人即通知被上訴人表示第二批血壓計有瑕疵，瑕疵為血壓計之螢幕斷字瑕疵，並提出遭退貨之不良品1台以供被上訴人檢測，經被上訴人檢測血壓計結果為「…退回的不良品有字節消失的現象，確認係LCD導電膜熱壓製程的不完整，致有假性熱壓現象…」，有被上訴人於100年9月7日寄與上訴人之電子郵件在卷可查（同上卷第49頁），參照上訴人之伊朗客戶回收第二批血壓計後進行商品瑕疵記錄拍攝光碟，經原審勘驗後確認血壓計之LCD顯示螢幕有斷字畫面，有勘驗筆錄及光碟擷取畫面可稽（見原審卷二第7、8至25頁、卷一第289至324頁），並為會同勘驗之被上訴人所不爭執（同上卷二第7頁），是依被上訴人所自承第二批血壓計LCD顯示螢幕有字節消失之瑕疵，係因LCD導電膜熱壓製程的不完整，致有假性熱壓現象，及上開第二批有瑕疵血壓計商品所拍攝光碟顯示斷字瑕疵，可見第二批血壓計確有LCD顯示螢幕之斷字瑕疵存在。又第二批血壓計有上開LCD顯示螢幕斷字瑕疵之數量，依上開光碟所示共有3,061台，亦有勘驗筆錄（見原審卷二第7頁）及翻拍照片（原審卷一第289至324頁）可參，故第二批血壓計有瑕疵之數量應為3,061台。至於上訴人主張第二批血壓計除上開3,061台有瑕疵外，其餘1,739台（即4,800－3,061＝1,739台），亦均為瑕疵品云云，惟上訴人於4月22日檢測第二批血壓計4,800台中之200台並無瑕疵存在，有Quality Inspec tion Report可參（見原審卷一第213頁），可見並非第二批血壓計4,800台均有瑕疵；此外，上訴人復未舉證以實其說，是其上開主張，顯不可採。

㈣雖被上訴人稱伊於出貨時，第二批血壓計已經上訴人驗收並無瑕疵，而兩造間之買賣係採FOB之交易條件，於伊交貨予上訴人指定之運送人時，已完成交貨義務，上訴人怠於檢查貨物及瑕疵通知，又未於6個月內為減少價金之請求，應不得主張第二批血壓計有瑕疵請求賠償云云。然：

⑴依第二批血壓計出貨時之檢測報告記載「FUNCTION & ELECTRICAL TEST」欄第一項「Display missing segment /Deflation time too long or short」（見原審卷一第213頁），係針對螢幕顯示所為驗收，為兩造不爭執（見原審卷二第167頁背面），依上開報告「Qtybath」記載「4,800PCS/200CTNS」及「Sample Qty200PCS/9 CTN」（見原審卷一第213頁），可見於99年4月20日之檢測，僅就第二批血壓計4,800台進行抽驗其中200台，並非4,800台全部檢測，雖抽驗其中200台血壓計結果並未發現有螢幕斷字之瑕疵，然無從以此即推論其餘4,600台血壓計均無螢幕斷字瑕疵存在，故被上訴人稱交貨時已經上訴人檢驗無瑕疵，尚非可採。

⑵按FOB（Free on Board）交易方式，乃指賣方僅負責將約定之貨物裝載於指定之船舶上，於貨物越過船舷欄杆後，一切風險費用，包括運費、保險費概由買方負擔。是FOB交易方式之危險負擔、移轉雖與我國債法不同，但就賣方應負物之瑕疵擔保責任則無影響。本件兩造約定第二批血壓計固採FOB交易條件（見原審卷一第21、42頁Purchase order之Price Term記載），惟被上訴人尚不得以FOB之危險負擔約定，而解免其應負物之瑕疵擔保責任。

⑶買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第356條定有明文。按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使而消滅，民法第365條第1項固有明定。查上訴人訂購第二批血壓計數量為4,800台，係由被上訴人之上海優盛公司以船運方式交付上訴人之伊朗客戶，被上訴人於出貨前就第二批血壓計4,800台所做檢驗，依其放行檢查表「檢查基本標示與標籤」所示，「銀龍貼紙Rating」、「說明書Instruction manual report」、「紙盒Gift Box」均記載完整（見原審卷一第199頁），以出貨時第二批血壓計之包裝外觀完整，衡以常情，於被上訴人交貨後，上訴人或其伊朗客戶顯無從立即逐一拆除包裝、包膜以檢查每一台血壓計之外觀及功能是否正常無瑕疵，必須於終端消費者購買使用時方得知悉血壓計有無顯示螢幕斷字瑕疵。而上訴人於伊朗客戶100年8月17日客訴反應時，旋即通知被上訴人第二批血壓計有螢幕斷字瑕疵，並交付血壓計予被上訴人檢測，被上訴人檢測及內部討論後，即於100年9月7日通知上訴人確認係血壓計LCD導電膜熱壓製程的不完整，致有假性熱壓現象（同上卷第49頁），上訴人於發見第二批血壓計有顯示螢幕斷字瑕疵後，立即通知被上訴人，而被上訴人亦多次與上訴人聯繫瑕疵處理模式，有關賠償方式提及不良率數量若干及減少價金比例、賠償金額等，有兩造於100年8月27日至同年12月14日間之往來電子郵件可稽（見原審卷一第172至174頁、卷二第49至53頁），可見上訴人於發見第二批血壓計有顯示螢幕斷字瑕疵後，已於6個月內對被上訴人為通知並請求減少價金，並無怠於檢查及通知行使權利之情事，是被上訴人此部分抗辯，亦非可採。

⑷被上訴人又稱第二批血壓計可能因上訴人於運送過程，或其伊朗客戶保存場所之溫度、濕度差異而造成瑕疵，鑑定報告亦認不排除因存放過久而自然產生瑕疵云云。然鑑定報告「…貳.待鑑定A（上訴人提出）、B（被上訴人提出）血壓計是否有瑕疵？若有瑕疵，係何瑕疵？」，分析結果為：「…上述A、B類血壓計面板之瑕疵不排除是因存放過久而自然產生。」（見鑑定報告第91頁），係認血壓計之瑕疵不排除因存放過久而自然產生，存放過久僅是瑕疵發生之可能原因之一，並非即認血壓計瑕疵是因存放過久而產生，且認「由第三章瑕疵原因檢測可知，A類血壓計面板之Pin25~28腳輸出波形與B類血壓計面板Pin25~28腳輸出波形不同，應為造成A類血壓計面板顯示瑕疵主因。」（見上報告第91至92頁），已認定血壓計顯示螢幕斷字瑕疵之主因為Pin腳輸出波形不同所造成。鑑定報告更就瑕疵存在的可能發生時點，分析結果認：「待鑑定血壓計之瑕疵係為軟體發生故障所造成，在產品被生產出來、運送、儲藏、銷售的過程中不會去影響軟體使其發生故障，且不太可能因存放時間過久而導致，故該瑕庛最可能發生於製造商製造血壓計過程中。」（鑑定報告第93頁），確認瑕庛最可能發生於製造商製造血壓計之過程中，不太可能因運送、儲藏、銷售過程及存放時間過久而導致，況被上訴人於100年9月7日寄與上訴人之電子郵件已自承「…退回的不良品有字節消失的現象，確認係LCD導電膜熱壓製程的不完整，致有假性熱壓現象…」（見原審卷一第49頁），足見第二批血壓計之LCD顯示螢幕斷字瑕庛，係被上訴人於製造過程中所產生之瑕庛甚明。此外，被上訴人並未舉證上開瑕疵係因運送過程、或伊朗客戶保存場所溫度、濕度差異所造成，故其上開抗辯，均非可採。

㈤買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。被上訴人交付第二批血壓計確有顯示螢幕之斷字瑕疵，已如上述，故上訴人主張依民法第359條規定請求減少價金，於法有據。上訴人雖主張第二批血壓計因有上開瑕疵，無法使用致已無價值，應減少價金至0元云云；惟血壓計之零組件、功能、項目眾多，上開瑕疵有部分僅為螢幕顯示斷字瑕疵，尚有其他血壓量測、記憶模式等功能、運作正常，鑑定報告亦認：「故A類及B類待鑑定血壓計如需修復，僅需將能正常運作血壓計完好之程式取出，重灌入A類及B類待鑑定血壓計中，便能修復A類及B類待鑑定血壓計之瑕疵。」（同上鑑定報告第92頁），可見第二批有瑕疵血壓計僅需重行灌入完好程式即可使用，並非無任何價值。參以上訴人通知被上訴人不良率超過1,350至1,500台時，係要求折價50%（見原審卷二第53頁），可見上訴人主張減少價金至0元，顯有未當，而應依上開折價比例減少有瑕疵血壓計之價金，第二批血壓計有瑕疵數量為3,061台，則上訴人得請求被上訴人減少價金美金1萬2,856.2元（3,061台《瑕疵總數》×8.4美元《每台單價》×50%《減價比例》＝12,856.2），應屬有據。至於鑑定報告認「…該不良品主要缺陷在於面版部分無法完全正常顯示，因消費者購買血壓計最主要因素即為量測血壓，在無法獲得血壓正確的數量值的前提下，即使在血壓計之其餘構件均可正常運作，該血壓計對消費者也是幾無價值，而對消費者無價值之商品自然也不具有於市場上之商品價值。」（見鑑定報告第92頁），所稱無價值一事，係就購買使用之消費者而言，以本件有瑕疵之血壓計僅需重行灌入完好程式即再行販賣，並非無價值，已如上述，是就製造者及販賣者而言，上開有瑕疵之血壓計並非已無價值甚明。系爭有瑕疵血壓計既已減少價金美金1萬2,856.2元，則被上訴人就其已收受之該價金，即無法律上之原因，上訴人依不當得利規定請求被上訴人返還美金1萬2,856.2元，洵屬有據，逾此範圍之請求，則無理由。

㈥「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」、「出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第227條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害。」，有最高法院77年度第7次民事庭會議決議、85年度台上字第3109號判決要旨可參。本件第二批血壓計之LCD顯示螢幕斷字瑕疵，係因被上訴人於製造過程中所產生，已如上述，為可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人主張被上訴人除負物之瑕疵擔保責任外，亦應負不完全給付之賠償責任，依上開說明，應屬有據。再民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決要旨）。本件上訴人係以美金4萬0,416.8元向被上訴人購買第二批血壓計4,800台，有商業發票可參（見原審卷二第43頁），每台血壓計約美金8.4元，上訴人再以每台血壓計美金11.62元轉售伊朗客戶，有Proforma Invoice可按（見原審卷一第40頁），是上訴人稱伊每台轉售可得之利益為3.22美元（即11.62－8.4＝3.22），應屬可採。又上訴人因第二批血壓計有顯示螢幕斷字之瑕疵遭客戶退貨，以致未能取得轉售利益而受有損害，係因可歸責於被上訴人之不完全給付所致，而被上訴人交付有瑕疵之第二批血壓計數量共3,061台，已如上述，故上訴人請求被上訴人賠償未能取得之轉售價差所失利益為29萬5,466元（3.22×3,061×匯率29.977＝295,466元，元以下四捨五入）。

㈦上訴人另主張因第二批血壓計有瑕疵，致伊朗客戶於101年度起不再與伊生意往來，伊損失營業額1,200萬元，依同業利率標準表醫療機械設備批發業淨利率為10%計算，受有120萬元之損害，依民法第227條不完全給付規定請求賠償60萬元之營業額損失云云，並提出訴外人亞智科技股份有限公司年報為參考（見原審卷二第138至142頁）。然觀諸上訴人與伊朗客戶間之99年1月3日至100年11月30日交易統計表及所附之INVOICE單據等文件（見原審卷一第107、108至158頁），兩者間之交易品項除血壓計外，仍有其他多種商品，而依其與伊朗客戶間僅有兩年之交易往來紀錄，上訴人於101年度是否能與伊朗客戶仍有交易往來，具有高度不確定性，自難認雙方未有交易往來是因本件血壓計有瑕疵所造成，且上訴人自承102年度與伊朗客戶已恢復少量交易（見原審卷二第145、146頁民事陳報狀4.5.）；此外，上訴人又未舉證有何依通常情形或依已定計畫、設備或其他一切情事，有可得預期利益之存在，是上訴人此部分主張，要屬無據。

㈧上訴人主張商譽損失請求賠償50萬元；但上訴人就其本身受何商譽之損害，並未舉證以實其說，故其此部分主張，同屬無據。

㈨按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。民法第191條之1第1項前段定有明文。而受害人依民法第191條之1規定請求商品輸入業者與商品製造人負同一之賠償責任，固無庸證明商品之生產、製造或加工、設計有欠缺，及其損害之發生與該商品之欠缺有因果關係，以保護消費者之利益，惟就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致一節，仍應先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂受害人之損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人或商品輸入業者就其商品負侵權行為之賠償責任，最高法院93年度台上字第989號判決要旨參照。又民法第191條之1之立法目的係為保障消費者之利益，上訴人係貿易商，並非消費者，本無該條之適用，況上訴人係向被上訴人購買血壓計後轉售伊朗客戶，上訴人並無「通常使用」血壓計致生損害，依上開說明，其主張依民法第191條之1規定請求賠償，難認有據。

六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第359條、第227條規定，請求上訴人給付美金1萬2,856.2元、新台幣29萬5,466元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷一第79頁）翌日即102年5月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審僅判命被上訴人給付上訴人美金1萬2,856.2元、新台幣14萬7,733元本息，就其餘應准許之新台幣14萬7,733元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示，至於不應准許部分，原審駁回上訴人該部分請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。另本判決第2項所命被上訴人應再給付上訴人之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，故無庸為准、免假執行之宣告，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。