臺灣高等法院103年度勞上易字第128號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度勞上易字第128號

上訴人

楊美芳即青絲舫髮廊

訴訟代理人

洪文浚律師

訴訟代理人

林妤芬律師

被上訴人

侯舒涵

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年10月24日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）84年6月26日起受僱於上訴人（下稱兩造間之契約關係為系爭契約），詎上訴人無正當理由，於102年9月14日通知自102年10月1日起解僱伊，該解僱不合法，伊於102年10月22日請求上訴人給付資遣費、預告工資，上訴人拒絕，爰依勞動基準法第16、17條規定，請求上訴人給付預告期間工資新臺幣（下同）19,966元及資遣費732,068元等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人752,034元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年12月5日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人則以：伊自95年間起獨資經營青絲舫髮廊，同時與被上訴人間成立由被上訴人在青絲舫髮廊從事美髮設計師之承攬關係，並非僱傭關係，自不適用勞動基準法；縱認兩造間有僱傭關係，因被上訴人長期對伊及同事有重大侮辱之行為、向客戶表示將另行在外開業、破壞伊與客戶間之信賴關係，致客戶流失、妨礙同事銷售產品，及擅自取走客戶寄放之產品等行為，伊得依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款規定終止系爭契約，毋須給付資遣費或預告期間工資；被上訴人之報酬中關於業績抽成部分，具鼓勵性質，且非經常性給與，不屬於工資；如認被上訴人之請求權存在，伊於訴訟前已支付被上訴人5萬元，應予扣除等語，資為抗辯。

原審判命上訴人應給付被上訴人685,101元（包括資遣費666,912元、預告期間工資18,189元），及自102年12月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服（以下就此部分不予贅述）。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。

得心證之理由：

㈠被上訴人主張：伊自84年6月26日起在上訴人經營之青絲舫髮廊提供勞務給付，由上訴人給付報酬予伊，嗣上訴人於102年9月14日通知於102年9月30日終止系爭契約，致伊自102年10月1日起不能提供勞務給付等語。其中關於89年1月1日以後在青絲舫髮廊工作並支領報酬，及被上訴人因上訴人解僱而不能繼續服勞務等事實，業據被上訴人提出薪資袋、扣繳憑單為證（原審卷第7至9、71至106頁；本院卷第50頁），並為上訴人自認（原審卷第209頁反面；本院卷第28頁反面），堪予信實。又上訴人否認被上訴人自84年6月26日起至88年12月31日止期間在青絲舫髮廊工作之事實，依民事訴訟法第277條本文規定，應由被上訴人負舉證之責任。經查，被上訴人提出其在第一銀行中山分行之存摺（本院卷第51、52），未登載存款來源及原因；被上訴人提出之照片（本院卷第53至55、69、70頁），或為生活照，或為被上訴人在未標示名稱之髮廊內工作之照片，均不足以證明上開事實，被上訴人復未提出其他積極證據以實其說，應認其此部分主張為不可採。

㈡被上訴人主張：伊在青絲舫髮廊擔任美髮設計師，兩造間存在僱傭契約關係等語。上訴人則抗辯：伊對被上訴人無指揮監督權限，且被上訴人之報酬係按其完成之工作（業績）抽成，故兩造間為承攬契約關係云云。經查：

⒈按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，而所謂雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂勞動契約，係約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款定有明文。又按民法第482條規定「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、第484條第1項後段規定「受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」、第490條第1項規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、第502條規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」是僱傭契約之特性為僱用人以報酬換取受僱人之勞動力，僱用人因而得指揮監督受僱人給付勞務，僱用人給付之報酬是勞務本身之對價，而非受僱人提供勞務所生成果之對價。承攬契約之特性為定作人指示一定事務，承攬人本於自身裁量在定作人要求期限內處理之，定作人給付之報酬與承攬人給付勞務之成果（完成一定事務之處理）立於對價關係，而非與承攬人給付勞務本身有對價關係。準此，勞動（僱傭）契約當事人關於勞工一方，通常具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人須服從雇主之指揮、監督，雇主亦得在合理範圍內，對於受僱人行使懲戒或制裁權限。⒉受僱人須親自履行勞務給付義務，不得使第三人代為履行。⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於僱用人，為僱用人勞動，且受僱人提供勞務給付，始能獲取工資。⒋納入雇主之組織體系，在雇主提供之場所，利用雇主之設備、原料等提供勞務給付。

⒉被上訴人主張：上訴人於76年10月20日設立青絲舫企業有限公司（下稱青絲舫公司），經營青絲舫髮廊，制定「青絲舫公司規章」（下稱系爭規章）作為工作規則，該公司雖於95年8月14日經股東決議解散，並於95年8月16日為解散登記，但上訴人仍繼續經營青絲舫髮廊，並於98年8月23日設立青絲舫髮廊獨資商號，持續適用系爭規章等語，業據提出系爭規章為證（原審卷第111至115頁），並有上訴人提出之營利事業登記證（原審卷第26頁），及原審調取青絲舫公司登記事項卡、臺北市政府函（原審卷第119至123頁）可稽，復為上訴人所不爭執，堪予信實。經查，系爭規章第1條規定組織系統包括技術部、設計師等，第5條規定「本公司之員工均應切實遵從各級上司之指揮..」、第6條規定「本公司員工應切實奉行下列各款之規範..」、第11條規定「本公司視業務需要，得經總裁核定隨時調派員工之服務單位，如無正當及充足之理由均不得異議，若有推諉抗拒而不履新者均以曠職論。」、第12條規定「本公司員工有下列情事之者公司得免經預告而逕行撤職之處分，並均不予支付任何薪津或費用..」、第13條規定「公司因遭遇天災地變、人禍或其他不可抗拒之巨變以致業務需要縮減或停止等情況時，本公司得逕行通告而裁減部分或全部人員，經裁減人員依其服務年資給予遣散費..」第14條規定「本公司員工之升遷均須經由內部考試（核）而依級調升之。」、第17條規定「本公司之員工除行政人員及經由總裁特准之人員或臨時工讀生之外，基本工作時間以營業時間之始終為原則。」第18條規定「本公司之員工除行政主管外均須依規定上下班時間親自打卡..」、第19條規定「本公司之員工之遲到早退以下列規定處理之。..」、第20條規定「本公司之員工之請假依下列辦法處之。..」、第21條規定「本公司員工對於公司、社會有特殊之功勞或貢獻者給付獎勵，及之有過失者亦給付適當之懲罰，其標準如下..」。再查，被上訴人陳述：伊工作內容包括剪燙洗髮、髮型設計及推銷上訴人之產品，工作時間自8時30分起至20時止，須打卡，如遲到、早退，上訴人會從薪資扣款作為員工福利金，另扣全勤獎金；伊必須依照上訴人制定之服務項目、內容與定價，及使用被上訴人提供之工具、器材及耗材從事美髮業務等語，為上訴人所不爭執。又上訴人陳述：客人支付之費用，由伊先扣取一定比例金額，將餘額按一定比例（視有無指定美髮設計師而異其比例）計算分配給美髮設計師後，餘額歸伊取得等語，為被上訴人所不爭執。綜上，堪認上訴人將被上訴人納入雇主、員工之組織體系，被上訴人在上訴人提供之場所，利用上訴人之設備、原料等提供勞務給付，必須服從上訴人之指揮、監督，上訴人亦得在合理範圍內，對於被上訴人行使懲戒或制裁權限，又被上訴人必須在上訴人指定之營業時間、場所工作或待命，不因有無客戶而有異，且被上訴人必須親自提供勞務給付，不得使第三人代服勞務（蓋非由被上訴人提供勞務給付者，被上訴人不能獲分配該客戶支付之費用），是被上訴人為上訴人服勞務，被上訴人具備前開㈠敘明勞動（僱傭）契約當事人關於勞工一方之各項特徵，系爭契約自應定性為勞動（僱傭）契約，並非承攬契約。

⒊按勞動基準法第2條第1項第1、3款，勞工受雇主僱用從事工作獲致工資，此所謂工資，指勞工因工作而獲得之報酬（包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之），是工資給付方式，原則上由雇主與勞工約定之。經查，被上訴人之勞務給付義務，係在上訴人規定營業時間內，隨時待命並對於前來消費之客戶提供服務及推銷產品，並非只於客戶前來消費，始至工作場所提供服務。此外，依被上訴人提出之扣繳憑單（本院卷第50頁），上訴人給付被上訴人之報酬，係申報為薪資所得類別。是被上訴人提供勞務給付，由上訴人按上述抽成方式計算支付報酬，頂多解為此係兩造間約定工資計算方式，無從憑以否定兩造間存在僱傭關係之事實。

㈢被上訴人主張：上訴人於102年9月14日通知自102年10月1日起解僱伊，該解僱不合法等語。上訴人則以：被上訴人長期對伊及同事有重大侮辱之行為、向客戶表示將另行在外開業、破壞伊與客戶間之信賴關係，致客戶流失、妨礙同事銷售產品，及擅自取走客戶寄放之產品等行為，伊得依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款規定終止系爭契約云云。經查：

⒈按勞動基準法第3條第8款規定，及行政院勞動委員會（改制為勞動部）86年10月30日台勞動一字第047494號函，其他工商服務業（美髮及美容美體業屬之）自87年4月1日起適用勞動基準法。又按勞動基準法第12條第1項規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：..對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。..違反勞動契約或工作規則，情節重大者。..」、第2項規定「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」

⒉上訴人就上開抗辯之事實，提出證人陳羿丞、林鋉齡、王姿敏、程馨慧、沈昌正之書面證詞為證（原審卷第131至135、154頁），核與民事訴訟法第305條規定證人得於法院外以書狀為陳述之要件不合，上開書面不具證據能力，不足為憑。

⒊上訴人抗辯被上訴人對同事沈昌正有重大侮辱行為云云，為被上訴人否認。查證人沈昌正證稱：102年8月中、下旬某日，伊將報紙舖在地上，練習捲頭髮，被上訴人對伊說「你腦袋在想什麼，你以為這些報紙每天都是誰在幫你們整理」等語（原審卷第178頁），依具有通常智識能力人之理解，被上訴人雖然指責證人沈昌正行為，但尚難認為有侮辱沈昌正之意。至於證人陳羿丞證稱：伊從上訴人處得知被上訴人當著員工許偉倫及客人周夢理面前罵沈昌正，說報紙是她的；沈昌正說被上訴人辱罵「你頭裝了什麼東西」云云（原審卷第176頁反面），及證人王姿敏證稱：沈昌正跟伊說被上訴人辱罵「你腦袋裝什麼..」云云（原審卷第180頁反面），證人陳羿丞、王姿敏均未親自見聞被上訴人與沈昌正間對話過程，且證述被上訴人指責沈昌正之內容與當事者沈昌正之證言不符，其二人之證言難以憑採。是上訴人執此為終止系爭契約之意思表示，難謂合法。

⒋上訴人抗辯：被上訴人對伊及同事陳羿丞有重大侮辱行為云云，為被上訴人否認。查：

⑴證人陳羿丞證稱：伊與上訴人於101年12月24日結婚，被上訴人曾於100年初罵伊「小白臉」、「小狼狗」，當時上訴人也知悉等語（原審卷第177頁），及證人林鋉齡證稱：上訴人與陳羿丞結婚前，被上訴人曾說上訴人養小白臉等語（原審卷第179頁），是自上訴人於100年初知悉上情起至上訴人於102年9月14日預告終止系爭契約時止，已逾30日除斥期間，上訴人自不得執此事由終止系爭契約。

⑵證人陳羿丞證稱：被上訴人欺負伊的小狗，搶小狗的食物、彈小狗的鼻子，令伊心裡很不舒服等語（原審卷第176至178頁），依具有通常智識能力人之理解，被上訴人之行為雖然不當，但尚難認為有侮辱陳羿丞之意。

⑶證人林鋉齡證稱：102年8月10日或12日，伊看見被上訴人罵上訴人，但伊聽不清楚內容等語（原審卷第178頁），及證人王姿敏證稱：102年1至4月間某日，伊看到兩造在髮廊休息室很大聲講話，但不知內容等語（原審卷第181頁），均不足以證明被上訴人有侮辱上訴人之行為。

⑷綜上，上訴人執上開各事由，為終止系爭契約之意思表示，難謂合法。

⒌上訴人抗辯：被上訴人對同事程馨慧有重大侮辱行為云云，為被上訴人否認。查證人程馨慧證稱：伊於98年到職時住在員工宿舍，當時被上訴人是舍監，伊覺得被上訴人的口氣比較兇，，102年7、8月某日伊要上課，由被上訴人服務伊之客人，伊從被上訴人的表情感覺被上訴人比較兇等語（原審卷第179頁反面），依具有通常智識能力人之理解，尚難認為被上訴人有侮辱程馨慧之意，上訴人執此為終止系爭契約之意思表示，難謂合法。

⒍上訴人抗辯：被上訴人對同事王姿敏有重大侮辱行為云云，為被上訴人否認。查證人王姿敏證稱：102年6、7月間某日晚上，上訴人指示伊把零用金帶回家，翌日被上訴人手插腰，很兇地質問伊為何把零用金帶回去，導致其昨晚無法找錢給客人，需借錢找給客人等語（原審卷第180頁），依具有通常智識能力人之理解，被上訴人雖然指責王姿敏，但尚難認為有侮辱王姿敏之意，是上訴人執此為終止系爭契約之意思表示，難謂合法。

⒎上訴人抗辯：被上訴人對會計有重大侮辱行為云云，為被上訴人否認。查證人陳羿丞證稱：102年2、3月某日，會計陳水𥷏不讓被上訴人看上訴人的帳本，被上訴人即手環抱胸前，用很兇的眼神看著陳水𥷏及罵她，但伊沒有聽見責罵內容等語（原審卷第177頁），僅可證明被上訴人指責陳水𥷏，尚難認定被上訴人有侮辱陳水𥷏之行為，上訴人復未提出其他積極證據以實其說，則上訴人之抗辯為不可採，其執以為終止系爭契約之意思表示，難謂合法。

⒏上訴人抗辯：被上訴人向客戶表示將另行在外開業、破壞伊與客戶間之信賴關係，致客戶流失，又妨礙同事銷售產品予客戶云云，為被上訴人否認。查證人陳羿丞證稱：被上訴人經常跟客人周夢理講青絲舫髮廊的事，但伊不知具體內容等語（原審卷第177頁），及證人程馨慧證稱：被上訴人會跟周夢理講其他同事的私事，但伊不知道內容等語（原審卷第179頁反面），均不足以證明被上訴人有上訴人指摘之行為。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，則上訴人之抗辯為不可採，其執以為終止系爭契約之意思表示，難謂合法。

⒐上訴人抗辯：被上訴人擅自取走客戶寄放之產品等語。被上訴人則主張：伊之固定客戶將美髮用品寄託給伊，因伊遭上訴人解僱，應客戶要求，返還寄託物給客戶等語。查證人陳羿丞、林鋉齡、王姿敏均證稱：原供被上訴人寄放其客戶所有洗髮用品之櫃子內的洗髮精，於102年10月1日全被取走等語（原審卷第177、179、181頁），堪認被上訴人之客戶係將美髮用品寄託被上訴人，而非上訴人，則被上訴人將寄託物返還客戶，並無不法可言。況查，上訴人於102年9月14日預告解僱被上訴人時，尚未發生上開事件，嗣後上訴人亦未以被上訴人擅自取走產品，為終止系爭契約之意思表示，是上訴人於本件訴訟執該事由，抗辯102年9月14日之解僱合法，委無可取。

⒑綜上，上訴人抗辯被上訴人有勞動基準法第12條第1項第2款、第4款規定事由乙節，為不可採，則上訴人於102年9月14日所為自102年10月1日起終止系爭契約之意思表示於法不合，不生終止之效力。

㈣按勞動基準法第14條第1項規定「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：..雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。..」查上訴人於102年9月14日所為自102年10月1日起終止系爭契約之意思表示於法不合，不生終止之效力，則兩造間之僱傭關係繼續存在。又依系爭契約，兩造約定按被上訴人對於客戶提供之勞務給付，計算被上訴人應得之報酬，被上訴人遭上訴人違法解僱，客觀上無法在上訴人之營業場所服勞務，自無從獲得報酬，上訴人顯然有上開條款後段所示情形，被上訴人自得不經預告終止系爭契約。經查，被上訴人主張：伊向中華民國勞資關係服務協會申請調解，於102年10月22日調解當日，請求被上訴人給付資遣費及預告工資，即為終止系爭契約之意思表示等語，業據提出調解紀錄為證（原審卷第13頁），並為上訴人所不爭執，則兩造間之僱傭契約關係於102年10月22日終止。

㈤被上訴人依勞動基準法第16條規定，請求上訴人給付預告期間工資18,189元及其利息。惟按勞動基準法第16條規定，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。系爭契約係因被上訴人行使同法第14條第1項第5款終止權而消滅，顯與同法第16條請求權成立要件不合，是被上訴人此部分請求為無理由。

㈥被上訴人依勞動基準法第17條規定，請求上訴人給付資遣費666,912元及其利息。上訴人則抗辯：被上訴人之工作年資應自青絲舫髮廊獨資商號設立時起算；被上訴人之報酬中關於業績抽成部分，具鼓勵性質，且非經常性給與，不屬於工資；伊於訴訟前已支付被上訴人5萬元，應予扣除等語。經查：

⒈按勞動基準法第20條規定「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」揆之前開㈠、㈣，被上訴人自89年1月1日起在青絲舫髮廊工作。又依前開㈡之⒉，上訴人於76年10月20日設立青絲舫公司，經營青絲舫髮廊，該公司於95年8月14日經股東決議解散，並於95年8月16日為解散登記，但上訴人於98年8月23日設立青絲舫髮廊獨資商號，並持續經營青絲舫髮廊，未曾中斷。再斟酌上訴人自承：伊與另3人合夥經營青絲舫公司，嗣其他合夥人陸續退夥，伊也沒有進口美容美髮器材之需求，故解散青絲舫公司，設立青絲舫髮廊獨資商號等語（見原審卷第148、149頁）。足認青絲舫公司解散時，有將所經營之青絲舫髮廊事業轉讓予青絲舫髮廊獨資商號，並由青絲舫髮廊獨資商號留用青絲舫公司僱用之被上訴人等事實，依前揭規定，被上訴人受僱青絲舫公司之工作年資，應由上訴人繼續予以承認。準此，被上訴人之工作年資應為自89年1月1日起至102年10月22日止，共計13年9個月又22日。

⒉按94年7月1日施行之勞工退休金條例，於第11條第1項規定「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、第9條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」、第12條第3項規定「選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給。」查被上訴人主張其未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度乙節，為上訴人是認（見原審卷第209頁反面），上訴人自應依勞動基準法第17條計算發給被上訴人資遣費。

⒊按勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、同條第4款規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」、第17條第1項規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」、第14條第4項規定「第17條規定於本條終止契約準用之。」查被上訴人工作年資13年9個月又22日，得請求相當於13又10/12個月平均工資之資遣費。系爭契約於102年10月22日終止，但被上訴人於102年10月1日至102年10月22日期間係因上訴人違法解僱，致無法在上訴人之營業場所服勞務而獲取報酬，故應就被上訴人於102年4至9月受領之工資計算平均工資始為公平、合理。經查，被上訴人主張：上訴人於102年4至9月給付伊之明細及金額如原審卷第107頁所示等語，為上訴人所不爭執。又查，上訴人陳述：被上訴人由職業公會為其加保勞工保險、全民健康保險，故伊給付勞健保費補貼款以補貼其繳納保險費等語，為被上訴人所不爭執，是此補貼款不屬於被上訴人因工作而獲得之報酬，不應計入工資。又被上訴人陳述：所謂「退旅費」，是退還之前預扣員工旅遊自付款等語，是此項退款亦非被上訴人當月因工作而獲得之報酬，自不應計入工資。再查，系爭契約約定被上訴人之主給付義務係對於客戶提供美髮相關服務及銷售產品予客戶，上訴人則就客戶支付之費用，按兩造約定比率計算給付被上訴人，是上訴人每月計算給付被上訴人之業績、產品抽成為被上訴人因工作而獲得之報酬，且為上訴人之經常性給與，當屬於工資，上訴人抗辯業績抽成具鼓勵性質，非經常性給與，不屬於工資云云，委無可取。準此，被上訴人於102年4月至9月之各月所得工資應如原判決附表所示，按所得工資總額218,262元（25,098+37,454+34,405+39,972+38,514 +42,819）除以該期間之總日數183日（30+31+30+31+31+30），其日平均工資為1,193元（元以下四捨五入），再按民法第123條規定，計算月平均工資為35,790元（1,193X30），從而，被上訴人得請求上訴人給付資遣費495,095元（35,790X13+35,790X10/12）。

⒋上訴人抗辯：伊於訴訟前已支付被上訴人5萬元，應予扣除等語，經被上訴人表示同意（本院卷第104頁反面），則被上訴人請求上訴人給付資遣費，應減為445,095元（495,095-50,000）。

⒌綜上，被上訴人請求上訴人給付資遣費445,095元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年12月5日，見原審卷第24頁）起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此所為請求，為無理由。

綜上所述，被上訴人依勞動基準法第17條規定，請求上訴人給付445,095元，及自102年12月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭