臺灣高等法院104年度上字第1142號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1142號

上訴人即附　黃麗玉

帶被上訴人

訴訟代理人

李茂禎律師

訴訟代理人

附 帶

被上訴人

黃光榮

被上訴人

黃光明

被上訴人

被上訴人即

被上訴人

附帶上訴人 黃麗娟

訴訟代理人

王正豪律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年7月29日臺灣新北地方法院103年度訴字第1556號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之；民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人黃麗娟（下稱黃麗娟）於原審先位依民事訴訟法247條第1項、民法第767條之規定，請求確認上訴人即附帶被上訴人黃麗玉（下稱黃麗玉）與附帶被上訴人黃光榮、黃光明（下各稱黃光榮、黃光明，與黃麗玉則合稱黃麗玉等3人）就門牌新北市○○區○○○道0段000號18樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）之贈與及物權契約皆無效，並塗銷系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記回復為黃麗玉所有，暨黃麗玉應將系爭房地所有權移轉登記予黃麗娟；備位則依民法第226條第1項之規定，請求黃麗玉應給付其新台幣（下同）520萬5433元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審駁回黃麗娟先位之訴，就備位之訴則為黃麗娟勝訴之判決；黃麗玉就前開敗訴部分（即備位之訴），聲明不服，提起上訴；黃麗娟就其敗訴部分（即先位之訴），則於民國104年10月20日提起附帶上訴（見本院卷第37頁；另其於本院提起之第一備位之訴及第二備位之訴已當庭撤回〈見本院卷第282至284頁、第304頁反面〉，即非本院審理範圍），依上開規定，均無不合，合先敘明。

二、黃光榮、黃光明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依黃麗娟之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、黃麗娟主張：伊於88年7月16日購買系爭房地，並借名登記在伊外甥女黃慧中名下；嗣因黃慧中自伊配偶盧生明經營之公司離職，而於89年6月2日將系爭房地借名登記在黃麗玉名下；惟黃麗玉竟於102年8月12日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予黃光榮、黃光明，黃麗玉等3人間之贈與顯係通謀虛偽而侵害伊之所有權，伊已於103年1月6日函請黃麗玉返還系爭房地，並終止借名登記關係，黃麗玉等3人以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷回復為黃麗玉所有，黃麗玉則應移轉系爭房地予伊；若本院認黃麗玉等3人間非通謀虛偽贈與，則黃麗玉應移轉系爭房地予伊之給付已屬不能，自應賠償伊系爭房地於起訴時之價值即520萬5433元之損害等情。爰先位依民事訴訟法247條第1項、民法第767條之規定，請求確認黃麗玉等3人就系爭房地所為之贈與及物權契約皆無效，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記回復為黃麗玉所有，暨黃麗玉應將系爭房地所有權移轉登記予黃麗娟；備位則依民法第226條第1項之規定，請求黃麗玉應給付其520萬5433元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即103年3月8日起算法定遲延利息之判決（原審駁回黃麗娟先位之訴，就備位之訴則為黃麗娟勝訴之判決；黃麗玉就前開敗訴部分〈即備位之訴〉，聲明不服，提起上訴；黃麗娟就其敗訴部分〈即先位之訴〉，則提起附帶上訴）。黃麗娟附帶上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認黃麗玉等3人就系爭房地所為之贈與契約與物權契約皆無效；系爭房地以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為黃麗玉所有。㈢黃麗玉應將系爭房地所有權移轉登記予黃麗娟。另答辯聲明：駁回黃麗玉之上訴。

二、黃麗玉等3人則以：㈠黃麗玉部分：伊受黃麗娟請託前往三強公司任職會計，並基於姐妹情誼出借款項予黃麗娟，黃麗娟另因急須現金未按時支付伊薪資，而以此薪資借款方式向伊借款；嗣於89年6月2日，黃麗娟將系爭房地以買賣為原因移轉登記予伊名下，用以抵償積欠伊之借款，惟因系爭房地當時之市價，不足以抵償前開借款約260萬元，故雙方約定仍由黃麗娟繳納系爭房地貸款以補足借款，故伊為系爭房地之真正所有權人，則伊於102年8月12日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予黃光榮、黃光明，自屬合法有據等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於黃麗玉部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回黃麗娟在第一審之訴及假執行之聲請。另答辯聲明：駁回黃麗娟之附帶上訴。㈡黃光榮、黃光明部分：未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何主張或陳述。

三、黃麗娟主張系爭房地於88年7月16日以買賣為原因，登記為黃慧中（即黃麗娟之外甥女）所有；又於89年6月2日以買賣為原因，登記為黃麗玉所有；另黃麗玉於102年8月12日以贈與為原因，將系爭房地登記為黃光榮、黃光明所有；系爭房地於起訴時之價值為520萬5433元之事實，有卷附土地及建物謄本、新北市新莊地政事務所103年4月24日新北莊地籍字第1033967508號函暨檢附登記申請書、不動產交易實價查詢服務網可憑（見原審卷㈠第5至6頁、第25至36頁、第38至39頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第263頁、第293頁），堪信為真。又黃麗娟主張系爭房地為其所有，係借名登記予黃麗玉，黃麗玉於102年8月12日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予黃光榮、黃光明，黃麗玉等3人顯係通謀虛偽贈與而侵害其所有權，其已終止借名登記關係，黃麗玉等3人應移轉系爭房地予其；若本院認黃麗玉等3人非通謀虛偽贈與，則黃麗玉應移轉系爭房地予其之給付已屬不能，自應賠償其系爭房地價值即520萬5433元之損害等情，則為黃麗玉所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者，為黃麗娟、黃麗玉間就系爭房屋有無借名關係存在？黃麗娟依民事訴訟法247條第1項、民法第767條之規定及不當得利法則、侵權行為法則，請求確認黃麗玉等3人就系爭房地所為之贈與及物權契約皆無效，並塗銷所有權移轉登記回復為黃麗玉所有，暨移轉登記予黃麗娟，是否有據？若否，則黃麗娟依民法第226條第1項之規定，請求黃麗玉應給付其520萬5433元本息，是否有據？茲分述如下。

四、黃麗娟、黃麗玉間就系爭房屋有無借名關係存在？

㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號及99年度台上字第2448號裁判參照）。次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又同法第282條規定原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（最高法院103年度台上字第1637號民事裁判參照）。

㈡、系爭房地為黃麗娟所有，而於88年7月16日以買賣為原因，借名登記在黃慧中（即黃麗娟之外甥女）名下；嗣因黃慧中自黃麗娟配偶盧生明經營之公司離職，而於89年6月2日另將系爭房地借名登記在黃麗玉名下乙情，有卷附土地及建物謄本、新北市新莊地政事務所103年4月24日新北莊地籍字第1033967508號函暨檢附登記申請書可憑（見原審卷㈠第25至36頁、第38至39頁），並據證人黃慧中於原審到庭證述略以：黃麗娟為伊舅媽，系爭房地係黃麗娟以伊名義購買，因伊為首購，貸款利息較為便宜，公司當時營運狀況不錯，故購買系爭房地為基地台，基地台電線在系爭房地外，機房則在系爭房地內，嗣伊離開公司，故向黃麗娟表示請其將系爭房地登記在別人名下，後來黃麗娟向伊稱要登記在黃麗玉名下，黃麗娟與黃麗玉間並非存有買賣關係，係因伊要離職，故需移轉至別人名下，時間這麼短，不可能是買賣，如伊未離職，系爭房地會一直登記在伊名下等語明確（見原審卷㈡第132頁反面至134頁），且核與證人即黃麗娟前配偶盧生明於原審到庭證稱之情節相符（見原審卷㈡第163頁）；顯見系爭房地雖登記為黃麗玉所有，然實際所有權人則係黃麗娟。又參以系爭房地雖登記為黃麗玉所有，然系爭房地之所有權狀仍由黃麗娟保管，且由黃麗娟繳納相關稅捐，系爭房地前供黃麗娟之配偶盧生明所經營之公司電臺使用，嗣由黃麗娟出租他人，亦有卷附系爭房地所有權狀、89至102年房屋稅繳款書、房屋租賃契約書為證（見原審調字卷第12至24頁、第39至47頁、原審卷㈡第152、154、156頁），並經證人即系爭房屋承租人沈進源於原審到庭證述上情甚詳（見原審卷㈡第166頁反面），則系爭房地雖登記為黃麗玉所有，然黃麗娟仍保有系爭房地之管理、處分權限；堪認黃麗娟始為系爭房地之權利人，並與黃麗玉就系爭房地存有借名登記關係甚明。

㈢、黃麗玉雖辯稱：其因受黃麗娟請託前往三強公司任職會計，並基於姐妹情誼出借款項予黃麗娟，黃麗娟另因急須現金未按時支付其薪資，而以此薪資借款方式向其借款，嗣黃麗娟將系爭房地以買賣為原因移轉登記予其名下，用以抵償積欠其之前開借款云云。惟查：

⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第477條第1項定有明文。故消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。且交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人一方主張與他方有消費借貸關係存在，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在（最高法院102年度台上字第2014號判決意旨參照）。則黃麗玉主張與黃麗娟間存有消費借貸關係，既為黃麗娟所否認，自應由黃麗玉就消費借貸關係存在之事實負舉證之責。

⒉依證人即三強公司前員工陳培全於原審到庭證稱略以：伊自90年至92年間在黃麗娟經營之公司上班，於公司任職期間，後來專門跑公司與銀行業務，有時會去領錢、存錢，包括公司帳戶或非公司業務的錢，如公司帳戶款項不足，盧生明會請伊去三重找黃國雄（即黃麗娟、黃麗玉之父）拿錢，再去銀行存款，黃麗娟未曾親自指示，原則上皆由盧生明指示等語（見原審卷㈡第134至135頁反面），及證人盧生明於原審到庭證稱略以：伊有請陳培全去銀行領錢，及去三重跟黃國雄拿錢，那時伊在外面投資其他生意，在公司管理業務方面，會跟前岳父、母調資金，其等有事皆會叫伊出面處理等語（見原審卷㈡第163頁）以觀，足見三強公司日常資金調度皆由盧生明負責處理，則縱黃麗玉與盧生明間有金錢借貸關係，要難遽謂黃麗娟即有向黃麗玉借用款項；況參以黃麗玉於原審所陳略以：黃麗娟有向伊借款，並因公司會計離職，請伊去幫忙，黃麗娟稱如伊前往幫忙，會將系爭房地贈與予伊等語（見原審調字卷第63頁），則黃麗玉就系爭房地移轉原因，究係為抵償債務、贈與或為其他法律關係，所述前後已有不一，亦難遽信。此外，黃麗玉就其主張黃麗娟將系爭房地移轉登記予其係用以抵償債務乙情，並未舉證以實其說，其前開所辯，即不足採。

五、黃麗娟依民事訴訟法247條第1項、民法第767條之規定及不當得利法則、侵權行為法則，請求確認黃麗玉等3人就系爭房地所為之贈與及物權契約皆無效，並塗銷所有權移轉登記回復為黃麗玉所有，暨移轉登記予其，是否有據？

㈠、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項固定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號判例意旨參照）。

㈡、黃麗玉於102年8月12日係以贈與為原因，將系爭房地登記為黃光榮、黃光明所有，系爭房地之所有權贈與移轉契約書皆由黃麗玉等3人親自蓋章，有卷附土地及建物謄本、新北市新莊地政事務所103年4月24日新北莊地籍字第1033967508號函暨檢附登記申請書可憑（見原審卷㈠第25至36頁、第38至39頁）；又依證人即系爭房屋承租人沈進源於原審到庭證述略以：黃光明有與其父一起至伊租屋處（即系爭房地）稱其為系爭房地之所有權人，要伊搬家，伊表示係與黃麗娟簽約，請黃麗娟一起出來講，要伊搬都可以，其等一直不願意，後來有把伊簽立之租約用手機拍下，當時契約是103年5月，在103年5月到時，其等以簡訊傳給伊稱租約到期，要伊馬上搬走，伊問黃麗娟，黃麗娟有請教過律師，說房子還在訴訟中沒有辦法確定誰是屋主，伊就繼續跟黃麗娟簽立新契約，到目前為止伊還住在該屋內，但黃光明後來不准伊用門禁卡，還斷水、斷電，伊請黃麗娟拿本件訴訟去恢復水電等語（見原審卷㈡第167頁），顯見黃光榮、黃光明應有取得系爭房地所有權並實際使用收益之意，否則要無費心處理系爭房地現有租賃事宜之必要；則黃麗娟就黃麗玉等3人間就系爭房地所為贈與契約及所有權移轉行為，究有何通謀虛偽之意思表示乙節，並未舉證以實其說，自難認黃麗玉等3人間就系爭房地贈與之債權及物權行為係通謀虛偽。

㈢、黃麗玉雖又主張：黃光榮、黃光明應非善意第三人，無善意受讓適用云云。惟按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103年度台上字第1518號判決意旨參照）。準此，系爭房地固為黃麗娟所有，並因借名登記契約而登記在黃麗玉名下，黃麗娟與黃麗玉間之借名契約法律關係，在性質上應與委任契約同視，當屬有效，然不影響黃麗玉因借名契約取得系爭不動產所有權登記名義之效力，且黃麗玉僅對黃麗娟負有於借名登記契約終止或消滅時，將系爭不動產返還予黃麗娟之給付義務，惟在黃麗玉履行此一給付義務，將系爭房地所有權移轉登記予黃麗娟前，黃麗娟從未於系爭房地登記簿登載為所有權人，未曾取得不動產物權，僅有請求黃麗玉返還系爭不動產所有權之債權；則黃麗娟與黃麗玉間之內部約定（即借名契約），黃光榮、黃光明即不受拘束，黃麗玉將系爭房地贈與及移轉登記為黃光榮、黃光明所有，應屬有權處分，該處分行為自生效力，亦無不當得利之可言，且無須再予審究該有權處分行為是否為黃麗娟所承認，或黃光榮、黃光明是否為善意第三人。

㈣、綜上，黃麗娟既無法舉證證明黃麗玉等3人間就系爭房地之贈與及移轉所有權行為，係通謀虛偽意思表示而無效，且該處分行為又屬有權處分而有效，黃麗娟於終止借名契約前，既未登記為系爭房地所有權人，黃麗玉等3人間就系爭房地之贈與及移轉所有權行為，要無侵害其所有權，亦無不當得利之可言。是黃麗娟依民事訴訟法247條第1項、民法第767條之規定及不當得利法則、侵權行為法則，請求確認黃麗玉等3人間就系爭房地所為之贈與及物權契約皆無效，其所有權移轉登記應塗銷回復登記為黃麗玉所有，並請求黃麗玉將系爭房地移轉登記予其，即屬無據。

六、黃麗娟依民法第226條第1項之規定，請求黃麗玉應給付其520萬5433元本息，是否有據？

㈠、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。而所謂「給付不能」者，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，惟依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債之本旨為給付而言（最高法院94年度台上字第1963號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。又民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號）。

㈡、承前所述，系爭房地雖登記為黃麗玉所有，然黃麗娟仍保有系爭房地之管理、處分權限，黃麗娟始為系爭房地之權利人，並與黃麗玉就系爭房地存有借名登記關係；又按借名登記契約係著重當事人間之信任關係之無名契約，登記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，應類推適用民法有關委任契約之規定。故借名者因信任關係之變更，自得隨時終止借名契約，請求返還借名登記之不動產（最高法院101年度台上字第854號判決意旨參照）；則黃麗娟已於103年1月6日發函予黃麗玉為終止借名登記契約之意思表示（見重調卷第48至51頁），其於借名契約終止後，原得請求黃麗玉將系爭房地所有權移轉登記予其，然因系爭房地已由黃麗玉贈予黃光榮、黃光明，並已為所有權移轉登記，且該所有權移轉登記為有權處分，業如前陳；是黃麗玉移轉系爭房地予黃麗娟之給付已屬不能，故黃麗娟依民法第226條第1項規定，請求黃麗玉賠償給付不能之損害，核屬有據。至損害賠償之金額部分，黃麗娟主張依原審核定之訴訟標的價額520萬5433元（見原審卷㈠第8頁）為依據，黃麗玉就此亦不爭執（見本院卷第293頁）；本院審酌原審核定之訴訟標的價額係參酌實價登錄資料（見原審卷第5至6頁），而以系爭房地起訴時之市價為據，因認黃麗娟請求黃麗玉給付其520萬5433元，核屬有據。

㈢、綜上，黃麗娟與黃麗玉間就系爭房地確有借名登記關係存在，黃麗玉於借名登記契約存續期間將系爭房地贈與及移轉登記為黃光榮、黃光明所有，屬有權處分，而黃麗娟就黃麗玉等3人間之贈與及移轉登記係通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，是黃麗娟請求確認黃麗玉等3人就系爭房地所為之贈與及物權契約皆無效，並塗銷所有權移轉登記回復為黃麗玉所有，暨移轉登記予黃麗娟，即屬無據；另黃麗娟於終止借名登記契約後，因請求黃麗玉將系爭房地所有權移轉登記予其已陷於給付不能，是黃麗娟依民法第226條第1項之規定，請求黃麗玉賠償其損害，即系爭房地起訴時之市價520萬5433元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月8日（見原審調字卷第58頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

七、從而，黃麗娟依民法第226條第1項之規定，請求黃麗玉給付其520萬5433元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年3月8日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，判命黃麗玉應如數給付，並為假執行之宣告，於法並無違誤。黃麗玉就其前開敗訴部分（即備位之訴部分），仍執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至黃麗娟就先位之訴部分所為之請求，為無理由，不應准許。黃麗娟就其敗訴部分提起附帶上訴（即先位之訴部分），並執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應併予駁回。

八、至黃麗玉雖請求傳訊證人黃張艷子欲證明黃麗娟有積欠其借款；黃麗娟則請求黃麗玉等3人親自到庭說明系爭房地以贈與為原因移轉登記之情節云云（見本院卷第263頁）。惟如前所陳，黃麗娟與黃麗玉間就系爭房地確存有借名登記關係；又系爭房地固為黃麗娟所有，並因借名登記契約而登記在黃麗玉名下，惟黃麗玉將系爭房地贈與及移轉登記為黃光榮、黃光明所有，仍屬有權處分，且非通謀虛偽贈與，故本院核無傳訊黃張艷子及請黃麗玉等3人親自到庭之必要。另兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件黃麗玉之上訴，黃麗娟之附帶上訴，均為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。