臺灣高等法院104年度上字第1259號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1259號

上訴人

即被上訴人

林昱錦

即被上訴人

林楊琇雯

即被上訴人

林昱佑

共同訴訟代理人

翁瑞麟律師

共同訴訟代理人

莊劍郎律師

被上訴人

即上訴人

林秀珍

訴訟代理人

林岳聲

　　　　　　林長青律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國104 年9月2 日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第4319號第一審判決各自提起上訴，林秀珍並為訴之追加，本院於中華民國105 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件被上訴人即上訴人林秀珍於原審係本於民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人即被上訴人林楊琇雯、林昱錦及林昱佑（下稱林楊琇雯等三人）遷讓返還坐落臺北市○○區○○街000 巷00弄00號4 樓房屋頂樓加蓋如附圖所示A 、B 部分（下稱系爭頂樓）；嗣於本院審理中追加並依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第185 條及第813 條規定請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭頂樓部分（本院卷第191 頁）。經核林秀珍追加前後主張之事實，仍以其有無取得系爭頂樓之事實上處分權，及林楊琇雯等三人是否有權占有系爭頂樓為據，追加前後主要爭點有其共同性，在社會生活上可認為相關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於追加後之審理仍得以利用，應認基礎事實同一；為使上開追加前後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加。

貳、實體方面：

一、本件林秀珍起訴主張：伊係訴外人林文源與謝秀緞所生之女，而林楊琇雯係林文源再娶之配偶，並育有林昱錦、林昱佑二子。林文源為門牌號碼臺北市○○區○○街000 巷00弄00號4 樓房屋（即臺北市○○區○○段○○段00○號建物，下稱系爭房屋）之所有權人，並於系爭房屋頂樓出資興建系爭頂樓而取得所有權，嗣林文源於民國100 年5 月16日將系爭房屋所有權及系爭頂樓部分之事實上處分權一併出賣讓與伊，並辦畢系爭房屋所有權移轉登記。詎林楊琇雯等三人竟自100 年5 月16日起即持續無權占有系爭房屋及頂樓，而侵害伊對系爭房屋及頂樓之所有權，伊自得依民法第767 條第1項前段規定請求林楊琇雯等三人騰空遷讓返還系爭房屋，另依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第185 條、第767條及第813 條規定請求渠等遷讓返還系爭頂樓。又林楊琇雯等三人無權占有使用系爭房屋，受有利益，乃故意侵害伊對系爭房屋之所有權，致伊受有相當於租金之損害，構成不當得利及共同侵權行為，伊並得依民法第179 條、第184 條第1 項前段及第185 條規定，按土地法第97條第1 項所定標準，以系爭房屋及坐落基地申報總價年息6 ﹪計算，請求林楊琇雯等三人連帶給付自100 年5 月16日起至103 年7 月31日止使用系爭房屋所受利益共計63萬7,150 元並計付法定遲延利息，及自103 年8 月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付1 萬7,204 元。為此本於所有物返還請求權、不當得利及共同侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。爰聲明求為判決：

㈠林楊琇雯等三人應將系爭房屋及頂樓騰空遷讓返還林秀珍。

㈡林楊琇雯等三人應連帶給付林秀珍63萬7,150 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。

㈢林楊琇雯等三人應自103 年8 月1 日起至騰空遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付林秀珍1 萬7,204 元。

㈣願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

二、林楊琇雯等三人則以：林秀珍雖登記取得系爭房屋所有權，但與林文源間並無價金交付之事實，為通謀虛偽之意思表示，依民法第87條規定該買賣及移轉所有權之物權行為應屬無效；且林文源於100 年5 月16日移轉系爭房屋所有權時，已因患失智症而心智缺陷無法處理自己事務，處於無意識情況，依民法第75條後段規定，系爭房屋之買賣及移轉登記行為亦屬無效；故林秀珍並非系爭房屋所有權人，無權請求渠等遷讓返還。另系爭頂樓非系爭房屋附屬物，乃林楊琇雯於85年間出資雇工興建而取得所有權，林文源並非系爭頂樓所有權人，林秀珍自未受讓事實上處分權；縱令林文源有所有權，亦因林秀珍迄未經林文源移轉系爭頂樓之占有，仍未取得事實上處分權，故其無權請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭頂樓。又系爭房屋僅林昱佑一人居住使用，系爭頂樓則由林昱錦一人占有，至林楊琇雯自從於66年5 月7 日與林文源結婚後即同住在臺北市○○路000 巷0 號4 樓（後因行政區重劃改為臺北市○○路○段000 巷0 號4 樓，下稱汀州路房屋），並未占有系爭房屋及頂樓。而林昱佑、林昱錦係基於林文源之子等家屬地位而為林文源之占有輔助人，且於林文源103 年3 月22日死亡後繼承其對系爭房屋、頂樓之占有，為有權占有使用系爭房屋及頂樓；倘林秀珍確實因買賣而取得系爭房屋及頂樓所有權，惟出賣人林文源既未曾將系爭房屋及頂樓交付林秀珍，而繼續由其繼承人林昱佑、林昱錦占有，渠等二人對買受人即林秀珍而言仍屬有權占有，無成立不當得利及侵權行為可言。縱林楊琇雯等三人為無權占有，亦應自林文源103 年3 月22日死亡時起始非有權占有，則林秀珍請求自100 年5 月16日起算不當得利及損害賠償，非有理由等語，資為抗辯。

三、原審為林楊琇雯等三人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決命林楊琇雯等三人應將系爭房屋騰空遷讓返還林秀珍，並連帶給付林秀珍38萬5,000 元本息，暨自103 年8 月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付林秀珍1 萬元，並駁回林秀珍其餘之訴。林楊琇雯等三人就渠等上開敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於林楊琇雯等三人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林秀珍在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林秀珍對林楊琇雯等三人上訴部分答辯聲明：上訴駁回；另就原審駁回其請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭頂樓之訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：

㈠原判決關於駁回林秀珍後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡林楊琇雯等三人應將系爭頂樓加蓋如附圖所示A 、B 部分（面積合計68.41 平方公尺）騰空遷讓返還林秀珍（本院卷第116、131 頁）。林楊琇雯等三人對林秀珍上訴部分則答辯聲明：上訴駁回（原審駁回林秀珍其餘相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償之金錢請求部分，未據林秀珍聲明不服，非本院審理範圍）。

四、林秀珍主張林文源為系爭房屋及頂樓之所有權人，嗣於100年5 月16日將系爭房屋所有權及系爭頂樓部分之事實上處分權出賣讓與伊，並辦畢系爭房屋所有權移轉登記；詎林楊琇雯等三人竟自100 年5 月16日起即持續無權占有系爭房屋及頂樓，伊得依民法第767 條第1 項前段規定請求林楊琇雯等三人騰空遷讓返還系爭房屋，另依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第185 條、第767 條及第813 條規定請求渠等遷讓返還系爭頂樓，並依民法第179 條、第184 條第1 項前段及第185 條規定請求林楊琇雯等三人連帶給付自100 年5月16日起至遷讓返還系爭房屋之日止，相當於租金之不當得利或損害賠償等情。惟為林楊琇雯等三人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造爭執之重點分述如下：

㈠林秀珍與林文源間就系爭房屋是否存有買賣契約關係？林秀珍是否已因此而受讓取得系爭房屋所有權？

⒈經查，系爭房屋及其坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（應有部分1/4 ）於100 年5 月16日經以買賣為登記原因，由林文源將所有權移轉登記與林秀珍乙節，有土地及建物登記謄本可證（原審北簡字卷第7 頁正、反面），並有臺北市建成地政事務所103 年12月1 日北市建地資字第00000000000 號函附之土地登記申請書、土地及建物所有權買賣移轉契約書等可佐（原審卷一第35至51頁）。

⒉林楊琇雯等三人雖抗辯：林秀珍與林文源間並無價金交付之事實，顯為通謀虛偽之意思表示，依民法第87條規定，其等間就系爭房屋所為買賣及移轉所有權之物權行為均屬無效，林秀珍並非系爭房屋所有權人云云。惟查：

⑴依民法第87條第1 項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立；易言之，買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付，並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201 號判決、86年度台上字第3865號判決及85年度台上字第235 號判決參照）。

⑵次按「土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者，並應出具委託複代理人之委託書。但登記申請書已載明委託關係者，不在此限。」「前項代理人或複代理人，代理申請登記時，除法律另有規定外，應親自到場，並由登記機關核對其身分。」土地登記規則第37條規定甚明。經查，自上開臺北市建成地政事務所103 年12月1日函附之土地登記申請書（原審卷一第36至37頁）相關內容觀之，除記載係為申請辦理系爭房屋及坐落基地之所有權移轉登記、登記原因為買賣外，另權利人為林秀珍、義務人則為林文源，「⑺委任關係」欄並記載：「本土地登記案之申請委託林文源代理。委託人確為登記標的物之權利人或權利關係人，並經核對身分無誤，本代理人（複代理人）願負法律責任」，「⑽申請人」一欄則載明林文源為「義務人兼代理人」，復經林文源提出其身分證、印鑑證明（原審卷一第44、47頁），並於申請書上蓋用其印文等各節，足徵系爭房屋所有權移轉登記手續，係由林文源兼為林秀珍代理人之地位而向臺北市建成地政事務所提出申請，且移轉原因為買賣。並參據證人張桂瑛即臺北市建成地政事務所承辦上開申請案件之收件人員（見原審卷一第36頁「收件者章」章戳）結證稱：「本件是義務人作為代理人，所以由義務人出示身分證及印章」、「（問：房屋原本是林文源？）如果林文源是義務人，房屋就是他的，我們需要他本人到場提供身分證及印章。」、「（問：依照資料來看，林文源當天是親自到地政事務所辦理）是」及（問：本人到場是否需要付印鑑證明）原則上可以不付，但是也可以付，如果他沒有付，就是由我們初審人員再次核對身分是否為本人」等語（原審卷一第207 頁反面至第208 頁），及證人歐麗蓉即臺北市建成地政事務所承辦上開申請案件之初審課員亦證稱：上開土地登記申請案標的物係含土地及系爭房屋，申請書委任關係欄記載委任林文源代理，即係代理整個申請案，無須再附委託書，依據土地法及土地登記規則規定，於此情形權利人林秀珍無須與林文源偕同到場等語（原審卷二第56頁），是林文源於辦理系爭房屋所有權移轉手續當日，本人確有親自到場並兼為林秀珍之代理人，而提出登記申請，載明讓與原因為買賣，洵堪認定。準此，林文源確有將系爭房屋所有權讓與林秀珍之真意至明；林楊琇雯等三人否認係林文源自行送件辦理，並據此抗辯林文源無買賣真意云云，自非有據。

⑶林楊琇雯等三人雖抗辯：林文源代理林秀珍申請系爭房屋所有權移轉登記，違反民法第106 條自己代理規定而為無權代理云云。惟按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，民法第106 條前段定有明文。本條規定並非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，此再依本條上開文字解釋，即悉如經本人許諾或事後承認，代理人即得為本人與自己之法律行為。查林秀珍已於原審到場陳稱：伊父親林文源表示要將系爭房屋過戶予伊，要伊弟弟林旺聲直接將伊身分證寄交林文源，伊當時已出嫁移居至台東，伊乃將身分證寄予林文源，伊有委託林文源辦理移轉過戶手續，以買受系爭房屋等語明確（原審卷二第150頁反面至第151 頁反面），顯已同意林文源代理其辦理系爭房屋所有權移轉登記，依上開說明，並無違反民法第106 條前段規定情形。林楊琇雯等三人上開所辯，亦無足取。

⑷至於林秀珍主張其已先後於86年10月付款100 萬元、86年11月付款30萬元、92年3 月付款10萬元、93年4 月付款47萬元、96年6 月付款50萬元、96年7 月付款50萬元等買賣價金予林文源云云，雖與買賣系爭房屋係在100 年5 月16日之時點有所未符；惟綜酌上述系爭房屋所有權移轉登記過程，可知林秀珍確有受讓系爭房屋之意，且林文源亦親自赴臺北市建成地政事務所申辦過戶手續，彼二人間應已有轉讓系爭房屋所有權真意之合意；至林秀珍是否確實如數支付價金，尚不足推論其與林文源間就系爭房屋所有權之讓與行為屬通謀虛偽意思表示。況按二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依規定課徵贈與稅；但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第5 條第6 款定有明文；查林文源就系爭房屋所有權之轉讓，業已於辦理移轉登記時提出財政部臺北市國稅局贈與稅繳清證明書（原審卷一第48至49頁），尤難僅憑林秀珍無法提出價金支付確實證明一事，即遽認其受讓取得系爭房屋所有權，係與林文源出於通謀虛偽之行為。而林楊琇雯前對林秀珍就系爭房屋所有權讓與一事，提起偽造文書刑事告訴，亦迭經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第21511 號、105 年度偵續字第20號為不起訴處分在案，俱有不起訴處分書可參（本院卷第81至82頁、第242 至245 頁）。此外，林楊琇雯等三人並未能提出其他證據再為舉證證明，則僅執林秀珍價金給付不實為由，抗辯其與林文源間系爭房屋移轉所有權之行為，係出於通謀虛偽意思表示云云，要無可取。

⒊林楊琇雯等三人另抗辯：林文源於99年前即已診斷出失智症，需人全日照料生活起居，其意思表示能力已有缺陷，無法自行表達出欲出售系爭房屋之意思，依民法第75條後段規定，所為移轉系爭房屋所有權之意思表示無效，林秀珍並未取得所有權云云，固據提出臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度簡上字第223 號刑事裁定書為佐（本院卷第229 頁）。然按有行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者無效，民法第75條後段固有明文。查經調取前開臺北地院99年度簡上字第223 號林文源涉犯竊盜罪刑事案件全卷卷宗，林文源在上開刑事案件99年9 月28日審判期日對於其行竊過程均能適切流暢回答審判長所為各項提問，且更進而陳稱：伊沒有工作，需要養病，為國民學校畢業，期能原諒所為犯行，令伊對社會做有意義的事情等語（刑事簡上字223 號卷一第21頁至23頁反面）；甚且，林文源業經臺北地院以99年度簡上字第223 號刑事判決犯竊盜罪確定，遍觀該刑事判決書並未見載有林文源欠缺責任能力一事（刑法第19條規定參照）；且上開刑事判決確定後經移送執行，於執行檢察官99年12月24日訊問時，林文源亦清楚表達：「我沒有帶錢，我有寫陳報狀還沒有結果，請求延10天，再讓我社會勞動，而且不要傷害身體」等語（刑事罰執字第1619號卷第12頁），亦未見其有何意識或精神錯亂之情狀。復酌以林文源於99年間對林楊琇雯訴請離婚，由臺北地院以99年度婚字第413 號離婚事件受理，林文源在該離婚事件並未委任訴訟代理人，而係由其本人到場親自為訴訟行為，有該民事判決書可稽，並為兩造所不爭執（本院卷第160 至161 頁、第256 頁反面），堪認林文源於辦理系爭房屋所有權移轉登記行為時，並非無意識，亦非在精神錯亂中，尚無民法第75條後段所定無效情形。故林楊琇雯等三人上開所辯，自非可採。

⒋綜上各節，林秀珍已於100 年5 月16日受讓取得系爭房屋所有權，應堪認定。

㈡林楊琇雯等三人是否為有權占有系爭房屋？林秀珍依民法第767 條第1 項前段規定請求林楊琇雯等三人騰空遷讓返還系爭房屋，有無理由？

⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件（最高法院53年台上字第861 號判例、95年度台上字第1124號判決參照）。又受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942 條亦有明文。本條規定即所謂輔助占有人，該人之占有，重在其對物之管領，係受他人之指示，倘該指示係出自命令與服從之社會從屬支配關係，皆屬之；至是否受他人之指示，仍應自其是否具備本條所稱受僱人、學徒、家屬或其他類似關係等決之。參諸最高法院65年台抗字第163 號判例意旨表示：「…再抗告人雖為債務人之女，並與之住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用被執行之房屋係受債務人之指示時，尚難謂該再抗告人為債務人之輔助占有人」等語之反面解釋，則倘得證明成年或已結婚之子女，其占有係受家長指示者，亦堪認屬占有輔助人。

⒉林楊琇雯、林昱錦否認占有使用系爭房屋，並抗辯：林楊琇雯實際上係住於汀州路房屋，林昱錦則住於系爭頂樓云云，固提出萬福大樓管理費收據、戶籍謄本為佐（原審卷一第13至17頁、第24頁）。查：

⑴林楊琇雯於66年5 月7 日與林文源結婚，於同年6 月15日戶籍即遷入汀州路房屋，婚後育有林昱錦、林昱佑二子，林昱錦為66年11月26日生、林昱佑為67年12月31日生，林文源則係於103 年3 月22日死亡等情，有渠等戶籍謄本可證（原審卷一第16頁、本院卷第69至71頁）。徵諸證人林玳安即林楊琇雯之女、林昱錦及林昱佑之妹，證稱：「我從小住在○○路○段000 巷0 號4 樓…長泰街的房子是位於四樓和五樓（即系爭頂樓），五樓早期是沒有的，…四樓、五樓的房子我媽媽和二個哥哥都會過去，至於誰有鑰匙我不清楚」等語（本院卷第168 頁）；證人廖春秀證述：我80年間曾住臺北市○○街000 巷00弄00號2 樓，到103 年11月我才從那裡搬走，後面幾年，我和林楊琇雯比較熟，林楊琇雯雖有跟我說她住在汀州街，長泰街是給她小孩住的，但常常可以看到林楊琇雯在系爭房屋出出入入，她有開門讓我進去過，她的檸檬醋放在系爭房屋或頂樓，也有跟我分享檸檬醋的作法，我有跟她學作檸檬醋等語（原審卷二第146 至147 頁）；證人林旺聲即林秀珍之弟證稱：就我所知，林楊琇雯是系爭房屋及汀州路房屋兩邊跑等語（原審卷二第5 頁反面）；證人黃金鳳即林楊琇雯弟媳結證稱：「我有去過她（即林楊琇雯）長泰街的房子，因為我小孩有異位性皮膚炎，聽說吃水果醋可以改善，林楊琇雯自己有做檸檬醋，我去汀州路找她，她就帶我到長泰街那邊，因為她檸檬醋放在長泰街，這麼多年以來，我去長泰街最多大概三、四次，第一次就是去拿檸檬醋，……我去拿檸檬醋的時候，林楊琇雯的兩個小孩林昱錦、林昱佑住在四樓，第三個小孩還小，是跟林楊琇雯一起住，那時林昱錦、林昱佑是國中、高中，就他們二人住在四樓，那天在那裡待了大概半個小時就走了」等語（本院卷第166頁）；核與林楊琇雯等三人陳稱：林楊琇雯與林文源結婚後，生下林昱錦、林昱佑及林玳安三名子女，曾共同居住於系爭房屋，後於70餘年間，林昱佑國小五年級左右，林文源攜同林楊琇雯遷至汀州路房屋居住，系爭房屋則留予林昱錦、林昱佑居住，林楊琇雯則就近每日往返系爭房屋與汀州路房屋照顧林昱錦、林昱佑生活起居，嗣於98年林昱佑結婚後，林昱錦則搬至系爭頂樓居住迄今等語（本院卷第41至42頁），大致相符。復佐以林秀珍所提出之系爭房屋現場照片，顯示系爭房屋內確實擺放有證人廖春秀、黃金鳳上開所述之檸檬醋等物品（原審卷一第155 頁）；且林昱錦、林昱佑並自認確實持有系爭房屋鑰匙之事實（原審卷第53頁反面至第54頁、本院卷第74頁反面）。堪認林楊琇雯等三人對系爭房屋確有使用收益之事實。

⑵惟林文源在將系爭房屋所有權讓與林秀珍前，為系爭房屋所有權人，且與林楊琇雯婚後曾共同居住使用系爭房屋，已如前述，堪認其為系爭房屋之占有人；嗣其雖與林楊琇雯搬遷至汀州路房屋，獨留林昱錦、林昱佑等二子繼續居住於系爭房屋，然斯時林昱錦、林昱佑既仍就讀國小而尚年幼，必無法自理生活，且依民法第1084條第2 項規定：「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」則林楊琇雯等三人使用收益系爭房屋近30年許，當應係受其夫、其父即林文源之指示，殆無疑義。從而，彼等三人在林文源103 年3 月22日死亡前占有系爭房屋，依民法第942 條規定，為林文源之占有輔助人（參最高法院82年度台上字第3057號判決）。

⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項定有明文。惟物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，同法第348 條第1 項亦有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，依民法第946 條第2 項準用第761 條之規定，如買賣標的物由第三人占有時，出賣人固得以對於第三人之返還請求權讓與買受人以代交付。然不動產買賣契約成立後，其收益權之歸屬，依民法第373 條規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已辦理所有權移轉登記無涉。出賣人固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但在未交付前，其繼續占有買賣標的，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已完成而有異（最高法院47年台上字第511 號判例、44年台上字第828 號判例、86年度台上字第2869號判決、86年度台上字第724 號判決及84年度台上字第3001號判決均參照）。茲查，林秀珍並未取得系爭房屋之鑰匙，亦未曾占有使用系爭房屋，業經其自認明確（原審卷一第181 頁反面、卷二第151 頁反面）。至其雖主張：林文源曾向伊表示，從100 年起多次要求林楊琇雯等三人搬離系爭房屋未果，故以指示交付方式將系爭房屋交付於伊云云；然林楊琇雯等三人已否認林文源在103 年3 月22日死亡前曾有排除彼三人占有系爭房屋之舉；且林秀珍既未具體表明林文源所為「指示交付」之確切時間、表達內容，復對於林文源曾否要求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭房屋之事實，並未再舉證以實其說（本院卷第74頁反面），足見林文源於100 年5 月16日將系爭房屋讓與林秀珍後，並無意履行交付系爭房屋之義務，甚且容任林楊琇雯等三人繼續使用，堪認於林文源103 年3 月22日死亡前，實際上占有人應為林文源，林楊琇雯等三人則仍為林文源之占有輔助人，是以，於讓與人林文源尚未將系爭房屋交付受讓人林秀珍以前，林文源及其占有輔助人即林楊琇雯等三人就系爭房屋仍有占有之權限，非無權占有。又在林文源103 年3 月22日死亡後，林楊琇雯等三人同為林文源之繼承人，此為兩造所不爭執（本院卷第74頁），則渠等三人繼受被繼承人即讓與人林文源之權利而繼續占有系爭房屋（最高法院95年度台上字第2798號判決參照），自非無權占有。從而，林秀珍主張林楊琇雯等三人為無權占有，而本於所有權請求渠等返還系爭房屋，自非有據。

㈢林秀珍有無自林文源處受讓取得系爭頂樓之事實上處分權？

⒈按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第1317號判決參照）。又按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院103 年度台上字第919 號判決、100 年度台上字第4 號判決參照）。

⒉林秀珍雖主張：系爭頂樓在林文源買受系爭房屋時即已存在，非屬林楊琇雯出資興建；且系爭頂樓係自系爭房屋接水電，不具使用上獨立性，應為系爭房屋之附屬物，隨同系爭房屋所有權一併移轉於伊云云。經查，系爭房屋係位於總樓層數為四層樓之公寓第四層，此觀諸卷附建物登記謄本記載即明（見原審北簡字卷第7 頁謄本建物標示部）；又系爭頂樓並未辦理建物第一次所有權登記，且係加蓋於系爭房屋所在之公寓屋頂平台，有獨立出入門戶，不須經由系爭房屋進出，而係自長泰街282 巷13弄17號1 樓系爭房屋所在公寓公共樓梯通行出入，另系爭頂樓是以磚牆為外牆，屋內樑柱為綠色鋼鐵材質，屋頂為鐵皮屋頂；屋內格局為一房一廳，一個浴廁，並設有廚房流理台，客廳部分放置一座沙發床，一張木製書桌，燈具是用電線連接燈泡掛在樑上，廚房流理台上放置一個快速爐；進門左手邊牆上有電源總開關，進入系爭頂樓之大門須用鑰匙打開才能進入等情，經原審及本院至現場勘驗綦詳，有勘驗筆錄足稽（原審卷一第74頁、本院卷第107 頁反面），並有兩造所提現場照片可參（本院卷第121至122 頁、第147 至149 頁），且有臺北市政府地政局土地開發總隊105 年2 月4 日北市地發繪字第00000000000 號函附之鑑定書、鑑定圖可佐（本院卷第114 至116 頁，鑑定圖即後附圖）。縱如林秀珍所陳，系爭頂樓水電接自系爭房屋，及在本院至現場勘驗時，廚房、浴廁實際上未連接瓦斯、熱水器，而無常時使用跡證，然此並無礙於系爭頂樓與系爭房屋各有獨立出入口，在構造上已與系爭房屋區隔而具獨立性，故與系爭房屋無何物理上依附關係之情狀；復徵以系爭頂樓內部格局設有一房一廳、廚房、浴室等，其在使用、功能上亦有獨立性等情，堪認系爭頂樓非屬系爭房屋之附屬物，而為獨立之不動產。

⒊林秀珍雖主張：系爭頂樓為林文源出資興建，於100 年5 月16日系爭房屋移轉登記於林秀珍時，為達整體利用，林文源定當有將系爭頂樓之事實上處分權一併移轉林秀珍云云。茲查：

⑴林秀珍對於系爭頂樓為林文源出資興建一事，迄未舉證以實其說，已難為有利於其之認定。且參之證人洪朝連證稱：「我是做鐵工，……我有開店，店名是連發鐵工廠，店現在在土城，我的店85年才搬到土城，85年之前是在中和南山路，也是同樣的店名。」「……80幾年間我還在南山路時，林楊琇雯打電話給我要做鐵皮屋，在她打電話給我之前，我是不認識她的，我不知道她怎麼會打電話給我，她是打到我店裡來。她要我做的鐵皮屋是在臺北市長泰街，詳細的地址我忘記了，後來在今年過年前林楊琇雯有打電話給我，叫我去確認鐵皮屋是否是我搭的，我到現場看過之後確認是我搭的。現場的位置是從萬大路到西園路口迴轉後的第一條巷子走進去，林楊琇雯的房子是在4 樓，鐵皮屋算是在5 樓。……我是從現場鐵皮屋頂下方是金龍板判斷這是我做的鐵皮屋，所謂的金龍板就是鐵皮下面有鋁箔的這種材料。當初我去幫她蓋鐵皮屋時，這棟樓房的頂樓平台是空的，沒有搭蓋建物，所以我是全新幫她搭蓋鐵皮屋，我只負責做屋頂和支撐鋼架的部分，其他部分不是我負責的，我鐵工做完就撤走了，前後大概施工四天左右，連我在內總共有三個工人。我的工錢是林楊琇雯付給我的，工錢是13萬元，施工完畢後一次給付，是在工地現場一次給我13萬元現金，我當時沒有開收據或發票。……我做的鐵皮屋大約是20坪左右，時間這麼久了我不是很肯定。從頭到尾都只有林楊琇雯一個人跟我談施工的事情，沒有其他人跟我接觸過，整個過程中也是只有林楊琇雯在現場，沒有其他人，林楊琇雯有買便當給我們吃」等語（本院卷第164 頁反面至第165 頁），核與系爭頂樓為鋼鐵材質之樑柱、鐵皮屋頂之結構（見本院卷第107 頁反面勘驗筆錄、第121 頁及147 頁照片）相符，則林楊琇雯抗辯：系爭頂樓為其在85年間出資興建等語，尚非無稽。

⑵如前所述，林秀珍與林文源間固就系爭房屋有讓與所有權之合意，惟系爭頂樓非系爭房屋之附屬物，而為獨立之不動產；既林秀珍已自陳：伊與林文源間買賣契約有沒有包括系爭頂樓加蓋，伊也不是很清楚，頂樓加蓋的部分伊也不知道等語（原審卷二第151 頁反面），尤難逕認渠等必有併同讓與系爭頂樓事實上處分權之合意。

⑶據上所述，林秀珍主張其已經林文源讓與取得系爭頂樓事實上處分權云云，自不足採。從而，林秀珍依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第185 條、第767 條及第813 條規定請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭頂樓，洵屬無據。

㈣承上所述，林秀珍雖自林文源受讓取得系爭房屋所有權，然林楊琇雯等三人既為有權占有系爭房屋，則其等使用收益系爭房屋即非無法律上原因，且當無故意或過失侵害林秀珍系爭房屋所有權之侵權行為可言。則林秀珍主張依民法第179條、第184 條第1 項前段及第185 條規定，按土地法第97條第1 項所定標準，以系爭房屋及坐落基地申報總價年息6 ﹪計算，請求林楊琇雯等三人連帶給付自100 年5 月16日起至103 年7 月31日止使用系爭房屋所受利益共計38萬5,000 元，及自103 年8 月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付1 萬元，亦非有據，不應准許。

五、綜上所述，林秀珍本於所有物返還請求權之法律關係，依民法第767 條第1 項前段規定請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭房屋及頂樓，另本於不當得利及共同侵權行為之法律關係，依民法第179 條、第184 條第1 項前段及第185 條規定請求林楊琇雯等三人連帶給付38萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，並應自103 年8 月1 日起至騰空遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付1 萬元，均為無理由，不應准許。從而，原審判決命林楊琇雯等三人應將系爭房屋騰空遷讓返還林秀珍，及連帶給付林秀珍上開金錢本息，並為假執行之宣告部分，尚有未合，林楊琇雯等三人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另原審就林秀珍請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭頂樓部分，為林秀珍敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，林秀珍上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又林秀珍追加併依同法第179 條、第184條第1 項前段、第185 條及第813 條規定請求林楊琇雯等三人遷讓返還系爭頂樓部分，亦為無理由，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件林楊琇雯等三人之上訴為有理由，林秀珍之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。