臺灣高等法院106年度抗字第782號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　106年度抗字第782號

抗告人

謝青池

法定代理人

陳淑花

兼法定代理人

謝榮堯

上列抗告人因與相對人郭三連間聲請拍賣抵押物強制執行聲明異議事件，對於中華民國106年4月24日臺灣臺北地方法院105年度事聲字第538號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件相對人主張第三人黃慶章、謝慶宗、謝張菊金及抗告人謝榮堯（下稱謝榮堯）為擔保黃慶章、第三人浩華建設開發股份有限公司（下稱浩華公司）對第三人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）所負借款債務之清償，於民國（下同）95年以所有臺北市○○區○○段○○段000○000○000○000地號土地（下各以地號稱之，合稱系爭土地）及坐落230地號土地上之同段89建號即門牌號碼臺北市○○街0段000號房屋（下稱216號房屋）設定最高限額新臺幣（下同）1億8600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自95年4月21日起至125年4月20日止，債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期，並經登記在案。嗣謝慶宗、謝張菊金將所有230地號土地及216號房屋之應有部分移轉登記予抗告人謝青池（下稱謝青池，與謝榮堯合稱抗告人），將所有227、228地號土地全部移轉登記予第三人蔡凱翔，蔡凱翔及抗告人再將系爭土地信託登記予第三人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）。又安泰銀行於98年9月18日將債務人黃慶章、浩華公司已屆清償期之貸款本金8800萬元及利息、違約金等債權（下稱系爭借款債權）及系爭抵押權讓與蔡凱翔，並完成抵押權移轉登記。蔡凱翔於102年12月23日再將上開債權及抵押權讓與相對人，相對人聲請拍賣抵押物，經原法院103年度司拍字第88號、103年度抗字第242號、本院103年度非抗字第60號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許在案。相對人持系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對台北富邦銀行所有系爭土地及抗告人所有216號房屋（謝榮堯所有權應有部分144分之75，謝青池所有權應有部分144分之69）聲請強制執行，經執行法院以103年度司執字第120671號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，嗣相對人撤回對229、230地號土地及216號房屋之強制執行，另227、228地號土地則於105年6月27日由第三人貿得營造有限公司（下稱貿得公司）以1億3129萬元拍定，執行法院於105年8月8日製作計算書（下稱系爭計算書），並於105年8月10日通知抗告人於文到後5日內就系爭計算書表示意見，逾期未表示意見，即依計算書所列金額實行分配（下稱系爭函文）。抗告人於105年8月29日對系爭函文聲明異議，經執行法院司法事務官於105年9月13日以103年度司執字第000000號裁定（實為處分，下稱原處分）駁回異議，抗告人不服，提出異議，經原法院以原裁定駁回異議，抗告人不服，提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：蔡凱翔於98年6月30日與浩華公司、黃慶章及謝榮堯簽訂協議書（下稱980630協議），同意以承擔系爭抵押權所擔保之系爭借款債權8800萬元本息及代償浩華公司積欠謝榮堯600萬元借款本息為對價，取得227、228地號土地之容積利益，蔡凱翔再於98年8月19日與謝榮堯簽定協議書（下稱980819協議），重申由蔡凱翔清償浩華公司、黃慶章積欠安泰銀行之系爭借款債權8800萬元本息及積欠謝榮堯600萬元本金，並由抗告人取得227、228地號土地所有權全部及保有229、230地號土地所有權與可移轉容積利益，暨將來系爭土地之所有權與地上建物、將來營造物之利益之全部，蔡凱翔則取得227、228地號土地之可移轉容積利益。嗣蔡凱翔於98年7月20日將227、228地號土地之可移轉容積利益出售予第三人翊申建設股份有限公司（下稱翊申公司），蔡凱翔為利辦理容積移轉，於98年9月9日暫時登記為227、228地號土地之所有權人，翊申公司為給付向蔡凱翔購買可移轉容積之價金，經安泰銀行核貸9000萬元，安泰銀行並與蔡凱翔成立債務承擔，以98年9月18日撥付貸款即翊申公司給付予蔡凱翔之價金，由蔡凱翔居債務人之地位清償系爭借款債權，故系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，伊已向相對人提起塗銷抵押權訴訟，現由本院103年度重上字第812號審理中，另案最高法院105年度台再字第42號民事判決亦認定系爭抵押權所擔保之系爭借款債權業已清償。相對人自安泰銀行輾轉受讓系爭抵押權及所擔保之債權已不存在，自不得依系爭計算書實行分配。縱認系爭借款債權未因清償而消滅，然安泰銀行已於98年9月18日將系爭抵押權與所擔保系爭借款債權本金8800萬元、已確定之利息201萬5915元（自97年4月26日起至98年9月18日止）、違約金10萬6271元及訴訟費4,000元，共計9012萬6186元之特定債權讓與蔡凱翔，系爭抵押權於98年9月18日即確定而成為普通抵押權，是系爭計算書逾此範圍之債權即非系爭抵押權所擔保，應予剔除。且蔡凱翔再將已成為普通抵押權之系爭抵押權讓與相對人，應無民法第881條之2、第881條之13規定之適用。原法院以原裁定駁回伊之異議，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。

三、按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。強制執行法第12條第1項定有明文。是強制執行法第12條第1項規定之聲明異議，係對違法執行程序之救濟方法，在強制執行程序中，如涉及私權之爭執，因有關於實體上權利義務關係之爭執，執行法院並無逕行審判之權限，應由當事人另循民事訴訟程序謀求救濟，以資解決，不生聲明異議問題。又執行法院必於強制執行而有所得，且有多數債權人「參與分配」時，始應作成分配表為分配。如僅有一債權人，即不適用分配程序，當事人或利害關係人倘認執行法院製作之計算書有程序上之瑕疵，向執行法院聲明異議，執行法院應依強制執行法第12條所定程序處理，尚無依同法第39條所定異議程序處理之餘地。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第1、2項定有明文。但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決要旨參照）。又按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號判決畏旬參照）。復按民法第881條之2規定，最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。此乃關於最高限額之約定額度，採債權最高限額說之明文，是已確定債權之利息、遲延利息或違約金，與債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。且利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限，其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及（民法第881條之2立法理由參照）。詳言之，最高限額抵押權所擔保之債權確定時，所擔保之本金債權如已滿額，則在確定後始發生之利息、遲延利息、違約金等債權，即均非屬最高限額抵押權所擔保之範圍；反之，則仍得就實行抵押權所得優先受償。

四、經查：

㈠系爭執行事件之債權人僅相對人1人，依上開說明，不適用分配程序，執行法院製作計算書而非分配表，核無違誤，抗告人以利害關係人之身分聲明異議，應依強制執行法第12條所定程序處理，而非適用同法第39條之異議程序，先予敘明。次查，安泰銀行於98年9月18日與蔡凱翔簽訂債權讓與契約書，將貸款本金8800萬元及自97年4月26日起至98年9月18日止之利息201萬5915元、違約金10萬6271元及訴訟費用4,000元等債權及系爭抵押權讓與蔡凱翔，蔡凱翔並於98年9月25日登記為系爭抵押權人，有相對人提出之債權讓與契約書、債權讓與聲明書、抵押權隨同債權移轉證明書、借據、增補契約、約定書、增補借據、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書及他項權利證明書在卷可稽（見系爭執行事件卷【下稱執行卷】1第14至52頁），依民法第881條之12第1項第2款規定，堪認系爭抵押權於安泰銀行將之讓與蔡凱翔時即告確定，此觀系爭土地及216號房屋之登記謄本均記載「本最高限額抵押權已確定」益明（見執行卷1第59至68頁），是系爭抵押權已於98年9月18日成為普通抵押權。抗告人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業經蔡凱翔於98年9月18日以安泰銀行核貸撥付貸款，居債務人之地位清償完畢，故系爭抵押權所擔保之債權業已消滅云云，然此係就系爭抵押權及所擔保之債權等實體上權利義務關係是否存在所生爭執，揆諸前揭說明，並非執行法院所得審究，是抗告人依強制執行法第12條規定聲明異議，自非有據。抗告人另陳稱最高法院105年度台再字第42號民事判決認定系爭貸款8800萬元本息業已清償，執行法院自得據以辦理云云，然該判決係蔡凱翔針對最高法院105年度台上字第535號確定判決提起再審之訴，主要爭點在於謝榮堯請求蔡凱翔履行前述980630協議、980819協議所稱承擔600萬元借款之債務，蔡凱翔則以227、228地號土地可移轉容積未移出至蔡凱翔指定之基地而為同時履行抗辯，拒絕清償謝榮堯600萬元借款本息之餘額，核與系爭抵押權所擔保之8800萬元系爭借款債權本息無關（見本院卷第50至52頁），抗告人前揭主張洵無足採。至抗告人訴請相對人塗銷抵押權登記訴訟，前經原法院103年8月28日102年度重訴字第658號民事判決，認定抗告人主張系爭抵押權所擔保之債權經蔡凱翔基於債務人之地位予以清償而消滅，相對人無從自蔡凱翔受讓取得系爭借款債權為無理由，而駁回抗告人之訴。抗告人提起上訴，現由本院103年度重上字第812號審理中（見本院卷第41至49頁反面）。亦難憑以認定系爭抵押權所擔保之債權，業因清償而消滅且系爭抵押權應予塗銷，併予敘明。

㈡又系爭抵押權所擔保之債權於98年8月18日因確定而成為普通抵押權，已如前述，系爭抵押權所擔保之特定債權金額為9012萬6186元（貸款本金8800萬元＋利息201萬5915元＋違約金10萬6271元＋訴訟費用4,000元＝9012萬6186元）。嗣因蔡凱翔於102年12月23日與相對人簽訂債權讓與契約書，除將上開債權及系爭抵押權讓與相對人外，並將前揭貸款本金自98年9月19日起至清償日止按年息5.75%計算之利息及已超過6個月部分依約定利率20%計算之違約金，併蔡凱翔已代繳之安泰銀行信託費45萬元、地價稅13萬4954元合計58萬4954元債權，讓與相對人，相對人並於102年12月24日登記為系爭抵押權之抵押權人，有債權讓與契約書、抵押權移轉契約書、他項權利證明書及土地登記謄本足憑（見執行卷1第44至62頁）。依上開說明，於最高限額1億8600萬元之範圍內，系爭抵押權確定後所發生之利息、違約金，仍為系爭抵押權效力所及。準此，執行法院製作之系爭計算書，除債權原本8800萬元外，另將98年9月19日起至105年7月6日止按年息5.75%計算之利息3442萬1863元，及已超過6個月部分依約定利率20%計算之違約金688萬4373元列入，並未逾最高限額，抗告人請求將本件債權逾9012萬6186元部分自系爭計算書中剔除，於法無據。從而，執行法院原處分及原裁定駁回抗告人此部分之異議，核無違誤。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

㈢至抗告人於105年8月26日聲明異議狀第4項表示翊申公司為利害關係人，建請執行法院將系爭執行事件執行情形通知該公司等語，抗告人就此部分是否為聲明異議之表示，尚非明確，且未在執行法院所為原處分範圍內，原裁定予以論駁，與民事訴訟法第240條之4規定程序不符，自有未合，爰予廢棄此部分原裁定。

五、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。

民事第二十一庭