臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳哲世

訴訟代理人

李永裕律師

複代理人

黃文欣律師

被上訴人

林世智

訴訟代理人

陳佳瑤律師

李嘉泰律師

葉昱廷律師

上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國108年9月16日臺灣臺北地方法院107年度訴字第1989號第一審判決提起上訴，本院於109年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人前於民國(下同)94年間起訴主張被上訴人於75年7月間與上訴人及訴外人蘇建忠等人約定參與臺北市○○街○段00號土地之合建案，原雙方出資比例各為50%，上訴人並交付新臺幣（下同）200 萬元支票做為出資之款項，嗣因與地主解約，地主退還保證金187萬元，惟被上訴人未將地主退還之款項全數歸還予上訴人。又上訴人與蘇建忠等人合夥投資臺北市○○段○○段00地號土地馬可孛羅大樓興建案（下稱系爭馬可孛羅合建案），上訴人將該合夥事業之執行及損益分配委由被上訴人處理，被上訴人於處理馬可孛羅大樓房屋分配及出售等事宜時，虛報差額，並將上訴人應得房屋登記於被上訴人名下出售，進而侵吞價款，致上訴人受有至少3,500 萬元之損失，被上訴人應給付上訴人系爭馬可孛羅合建案按出資比例應分得之配東款等情，業經上訴人於原法院提起請求損害賠償訴訟（94年度重訴1454號；下稱系爭前案），嗣經本院以103 年度重上更㈢字第67號民事判決上訴人敗訴，並經最高法院106年度台上字第423 號民事裁定駁回上訴人之上訴，業已確定。兩造間於75年間就馬可孛羅合建案部分成立隱名合夥契約，並由上訴人委由被上訴人出名執行合夥事務及損益分配等事宜，此經上訴人於系爭前案判決中自承。上訴人於系爭前案確定判決中，起訴主張其於77年間與訴外人李秋淵等人合夥投資系爭馬可孛羅合建案，並將合夥事業之執行及損益分配委由被上訴人處理，兩造間有隱名合夥關係，其中第1至10期增資款總計1億1,050萬元，其應負擔8%即884萬元，其已出資；惟自第11期起，因被上訴人故意不通知其繳納出資，故第11至20期增資款3億7,750萬元，其應負擔之8%即3,020萬元，迄未繳納。被上訴人於系爭前案中則係抗辯縱認兩造間有隱名合夥關係存在，上訴人可請求被上訴人給付第11至20期之配東款，因系爭馬可孛羅合建案第11至20期之總配東款為4,258萬4,040元，上訴人可得分配之配東款為1,940萬6,723元，扣除被上訴人為上訴人代墊之第11至20期增資款共3,020萬元及利息後，上訴人已無任何剩餘配東款得向被上訴人請求。則系爭前案案件之重要爭點即為兩造間是否存有隱名合夥法律關係；若有，被上訴人是否有代上訴人繳納第11至20期增資款共3,020萬元；上訴人得向被上訴人請求之金額為何，即被上訴人有無因上訴人委由被上訴人出名執行合夥事務等事宜，而先行為上訴人代為墊付上訴人原應負擔之第11至20期增資款共3,020萬元，此一重要爭點，業經系爭前案確定判決實質認定在案。則被上訴人以系爭馬可孛羅合建案為上訴人代為墊付上訴人原應負擔之第11至20期增資款共3,020萬元抵銷上訴人應分得之股利分配款1,940萬6,723元後，上訴人尚應償還被上訴人代墊款1,079萬3,277元（計算式：30,200,000－19,406,723＝10,793,277），佐以上訴人於系爭前案訴訟中請求被上訴人應給付馬可孛羅合建案第11至20期之股份分配款1,940萬6,723元，經被上訴人為抵銷請求之主張，系爭前案判決已於判決理由中就被上訴人抵銷主張之自動債權即馬可孛羅合建案第11至20期增資代墊款3,020萬元成立為判斷，並進而駁回上訴人於系爭前案民事訴訟之請求，被上訴人替上訴人代墊馬可孛羅合建案第11至20期增資代墊款中之1,940萬6,723 元部分有既判力，被上訴人自得就剩餘1,079萬3,277元部分，部分請求上訴人應返還400萬元予被上訴人。系爭前案判決審酌兩造上開攻防後，本於兩造辯論之結果實質認定上訴人委由被上訴人出名執行合夥事務等事宜，上訴人原應負擔之「第11至20期增資款」即3,020萬元，業已由被上訴人先行為上訴人代為墊付，因兩造於系爭前案就被上訴人是否有替上訴人代墊，且代墊之金額為何，經兩造為上開充分實質攻防後，復由系爭前案判決本於兩造辯論之結果，為實質審理之判斷，自應有爭點效之適用。另上訴人已於88年間起多次承認本件被上訴人請求權存在，更於95年9月間以書狀及言詞表示被上訴人替上訴人代墊系爭馬可孛羅合建案第10期以後之增資款，自屬上訴人對於被上訴人有第11至20期代墊款請求權存在為承認，是本件被上訴人起訴請求400萬元部分，因上訴人前開承認而生中斷時效之效力，況上訴人於系爭前案中於104年5月12日以民事陳報狀所為之陳述，亦屬拋棄時效利益之默示意思表示，即回復時效完成前之狀態，上訴人自不得再以時效業經完成拒絕給付。是被上訴人自得爰依民法第546條第1項、第678條第1項與第701條之規定請求上訴人償還之，爰先一部請求上訴人應給付伊400萬元及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月30日（見原審北司調字卷第44頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。

二、上訴人則以：被上訴人於系爭前案判決係主張：「…縱認兩造間就馬可孛羅建案第11期後有隱名合夥關係存在，上訴人可請求第11至20期之配東款，因馬可孛羅合建案第11至20期之總配東款為2億4,258萬4,040元，上訴人可得分配之配東款為1,940萬6,723元，扣除伊為上訴人代墊之第11至20期增資款共3,020 萬元及利息後，上訴人已無任何剩於配東款得向伊請求云云…」（見系爭前案103 年度重上更㈢字第67號判決第6 頁），換言之，被上訴人於系爭前案判決係主張自系爭馬可孛羅合建案股東分配款中直接扣除代墊款，屬於扣抵之抗辯，而非就代墊款以主張抵銷之意思表示向上訴人為之。據此，被上訴人於系爭前案判決既未主張抵銷之抗辯，自不得主張抵銷之法律效果，故被上訴人主張其於系爭前案主張抵銷之數額有既判力，自非可採。退步言之，縱認被上訴人主張扣除代墊款，屬以抵銷之意思表示向上訴人為之，惟既判力亦僅及於該案經抵銷之部分，而不及於其他，被上訴人另訴請求本件400萬元並無既判力之適用。又系爭前案就是否代墊及代墊款金額部分未為實質審理，難認有爭點效之適用。再被上訴人所主張之代墊款係虛擬之計算，並非確實有此支出，否則被上訴人大可提出金流證據，然被上訴人於系爭前案從未就代墊金額盡任何舉證之責，且其主張為上訴人代墊之金額，與系爭前案判決證人蘇建裕證述內容相悖，自難憑採。且系爭馬可孛羅合建案最終結算之結果，股東應為獲利，然依系爭前案判決認定之結果卻是系爭馬可孛羅合建案結算後，所有股東均為獲利，僅上訴人一人虧損，亦證系爭前案判決之認定有誤。又縱被上訴人有為上訴人代墊增資款，則被上訴人陸續為上訴人代墊之期間為79年至85年間，惟被上訴人竟遲至本件訴訟始請求上訴人返還代墊款，代墊款返還請求權實已罹於時效。末上訴人於系爭前案中所提104年5月12日陳報狀所述，僅係在說明分配利益之計算方式而已，非屬「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，自不應認為上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示，依此，上訴人於系爭前案中並未拋棄時效利益，上訴人主張被上訴人請求上訴人給付代墊款已罹於時效甚明等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人400萬元，及自85年12月5日起至清償日止，按月息1.5%計算之利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。原審判決：上訴人應給付被上訴人400萬元，及自107年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原判決不利於己部分聲明不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回(被上訴人對於其原審敗訴部分未據上訴，非本件審理範圍)。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造同意就本院109年5月20日言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷二第401至402頁言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句），茲分述如下：

㈠兩造不爭執事項：

⒈上訴人前於94年間以原法院94年度重訴1454號侵權行為損害賠償事件起訴主張其與訴外人蘇建忠等人合夥投資臺北市○○段○○段00地號土地馬可孛羅大樓興建案，其將該合夥事業之執行及損益分配委由被上訴人處理，被上訴人於處理馬可孛羅大樓房屋分配及出售等事宜時，虛報差額，並將其應得房屋登記於被上訴人名下出售，進而侵呑價款，致其受有損害，主張被上訴人應給付其系爭馬可索羅合建案按出資比例應分得之股東款等語，嗣經本院以103年度重上更㈢字第67號民事判決駁回上訴人之請求，並經最高法院106年度台字第423號民事裁定駁回上訴人之上訴確定，原法院94年度重訴字第1454號民事判決、本院95年度重上字第570號民事判決、96年度重上更㈠第187號民事判決、99年度重上更㈡字第96號民事判決、103年度重上更㈢字第67號民事判決、最高法院106年度台上字第423號民事裁定等件影本為證（見原審北司調字卷第6至15頁、第24至29頁、原審訴字卷第57至87頁）。

⒉系爭前案認定兩造間為隱名合夥關係，被上訴人在馬可孛羅建案出資額為20%，上訴人占被上訴人在馬可孛羅建案出資額之40%，關於代墊款部分，除代墊增資款1,600萬元有爭執外，其餘均不爭執(見本院卷一第468至469頁、卷二第402頁)。

㈡爭執事項：

⒈被上訴人主張就系爭馬可孛羅合建案，因上訴人委由被上訴人出名執行合夥事務等事宜，被上訴人曾先行為上訴人代為墊付上訴人原應負擔之第11至20期增資款共3,020萬元，是否有據？

⒉上訴人主張房屋分配款3,404萬元應為上訴人之分配款，有無理由？

⒊上訴人上開主張是否應受本院103年度重上更㈢字第67號確定判決既判力或爭點效之拘束？

⒋被上訴人請求上訴人返還替上訴人代墊之400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？

五、本院判斷如下：

(一)惟按訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，依民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，有既判力。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。於判斷既判力之客觀範圍時，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。是在明示既判力之發生，限於同一事件已有確定之終局判決者。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求。若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。(最高法院108年度台抗字第797號裁定、108年度台上字第2220號判決意旨參照)。次按民法之抵銷，足以使對立之債權，於相當額度內歸於消滅，故以各該債權均有效存在為前提，於訴訟上主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，故倘當事人對抵銷債權之存否及其額度有爭執，事實審法院自應就此調查審認，始得准予抵銷，俾確定既判力之客觀範圍。故當事人於訴訟上為抵銷之抗辯，在實體法係行使其形成權，於訴訟法屬提出防禦方法，二者有其依存關係。法院就該抵銷抗辯為實體上判斷並確定者，雖非為訴訟標的，惟民事訴訟法於第400條第2項規定例外認許其有既判力(最高法院108年度台上字第1733號、第184號判決意旨參照)。另按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言(最高法院108年度台上字第2008號判決意旨參照)。

(二)經查上訴人於系爭前案確定判決中，係以兩造間之合夥法律關係為標的主張被上訴人應給付上訴人應分配之股東分配款1,940萬6,723元及房屋分配款3,404萬元給上訴人，聲明請求被上訴人應給付上訴人股東分配款1,940萬6,723元及房屋分配款3,404萬元，經本院以99年度重上更(二)字第96號認定股東分配款1,940萬6,723元及房屋分配款3,404萬元均存在，被上訴人亦有為上訴人代墊3,020萬元，經抵銷後，被上訴人仍應給付上訴人2,324萬6,723元(見原審北司調字卷第24至29頁原證4)，而上訴人就其敗訴部分並未上訴而確定，揆諸首揭說明，上訴人於系爭前案確定判決中請求股東分配款1,940萬6,723元及房屋分配款3,404萬元中的3,020萬元，已因上訴人未提起上訴確定而已有既判力。而上訴人剩餘請求之股東分配款1,940萬6,723元及房屋分配款3,404萬元經扣除3,020萬元尚餘2,324萬6,723部分，最後經本院103年度重上更㈢字第67號民事確定判決認定被上訴人應給付上訴人股東分配款1,940萬6,723元，惟因被上訴人有替上訴人代墊3,020萬元，經扣除後，上訴人已無利益向被上訴人請求，而上訴人主張房屋分配款3,404萬元部分，因上訴人舉證不足而駁回請求，則上訴人以合夥法律關係請求被上訴人應給付合夥利益股東分配款1,940萬6,723元及房屋分配款3,404萬元、以及代墊增資款3,020萬元部分，自屬以上訴人主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據之同一原因事實所涵攝之法律關係，揆諸上開判決意旨，應受其既判力之拘束，與爭點效無涉。

(三)上訴人雖於本院否認系爭合建契約形式上與實質上真正，並主張依據被上訴人親筆書寫之分配表及存證信函、附件一「股東依持股比例分配表」、異動索引清單、起造人名冊等，可知其所應得請求之合夥利益分配應包含房屋分配款3,404萬元，且因系爭前案確定判決並未就被上訴人實際上係分得5間房屋，而與合建契約書所載之四個房屋及四個停車位不相符一情為詳加認定，主張系爭前案確定判決認定有違誤云云。惟為被上訴人所否認，且查上訴人固曾於系爭前案中否認該合建契約，惟其後未曾就該部分再度爭執，反係以書狀重複強調：因馬可孛羅合夥團體為避免後續合建用印程序辦理之繁瑣，遂合意將26-1地號土地借名登記於被上訴人名下，為便利合建程序之進行，再由馬可孛羅合夥團體代表人李秋淵與被上訴人簽訂合建契約，並將被上訴人所能分配之四間房屋及地下室停車位四位，一併約定於該合建契約中等語(見原審訴字卷第257至288頁原證15第22頁倒數第4行以下)，顯係已就該合建契約之形式真正不爭執，僅爭執該合建契約係基於借名登記法律關係下所簽立。再者，系爭前案確定判決就上訴人是否得依據合夥法律關係請求房屋分配款3,040萬元之重要爭點部分，並非單以合建契約為該部分爭點之認定，而係就被上訴人所提出之合建契約書、26-1地號土地所有權狀、土地使用權同意書等資料綜合判斷後，實質認定被上訴人確實係以地主身分提供土地，以土地交換興建完成之房屋(見原審北司調字卷第6至14頁原證1本院103年度重上更㈢字第67號民事確定判決第16頁第15行以下)，並就上訴人主張之借名登記法律關係及其提出之證據「股本」為實質審理判斷：上訴人雖再抗辯26-1地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買，借名登記於被上訴人名下云云，惟上訴人係以馬可孛羅合建案「股本」資料記載：75年12月30日支出土地款1,600萬元、1,233萬元，而認26-1地號及26地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買（見本院更㈢卷第99頁、第199頁背面），然僅依上開「股本」資料支出土地款之記載，並無從據以認定被上訴人所有26-1地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買，上訴人就所稱26-1地號土地係合夥團體借名登記於被上訴人名下一節，亦未舉證以實其說；而26-1地號土地如係馬可孛羅合建案合夥團體借名登記於被上訴人名下，則李秋淵何須與被上訴人簽訂合建契約，並在合建契約內約明被上訴人分得房屋4戶及停車位4位？蓋依民法第668條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；26-1地號土地如係合夥團體借名登記於被上訴人名下，則該土地即屬合夥財產，李秋淵何須與被上訴人為上開約定，上訴人上開再抗辯為不可採。另觀諸上訴人就該利益分配表上所列被上訴人代墊(1)土地重劃補貼地主抵繳稅金5,032,045元，(2)股東增資共38,150萬元，(3)29地號共向銀行借款17,200萬元，被上訴人代支627萬元，(4)29地號增資共289.35萬元，均予爭執（見本院更㈠卷二第18至19頁背面、更㈢卷195頁背面，另參本院96年度重上更㈠字第187號判決第14頁、99年度重上更㈡字第96號判決第14至16頁），足見上訴人所提出之利益分配表上所列項目及金額，尚待舉證審認，未能盡信，被上訴人既提出合建契約書、26-1地號土地所有權狀及土地使用權同意書影本，證明上訴人所提出利益分配表上所列3,404萬元，係其以地主身分提供土地，以土地交換興建完成之房屋，而上訴人就所稱26-1地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買，借名登記於被上訴人名下一節，既未能舉證以實其說，應認被上訴人之抗辯為可採信等語(見本院北司調字卷第13至14頁原證1本院103年度重上更㈢字第67號判決第15頁第22行以下)，足徵系爭前案確定判決就上訴人得否請求房屋分配款3,404萬元之重要爭點已進行實質之審理判斷，揆諸首揭說明，自有既判力，上訴人自亦不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。而上訴人所提上開主張及證據均屬系爭前案確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，自不得再為與該確定判決意旨相反之主張。此外，上訴人既未能舉證系爭前案有何顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，是於同一當事人及兩造間就與該重要爭點有關之本件訴訟，自不得於本院重複提出再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。上訴人上開主張，自屬無據。

(四)上訴人復提出上證1、上證2、上證4附件23、25、26、上證5上證6、上證七主張為新訴訟資料，惟為被上訴人所否認，且查上證1、上證2、上證4附件23、25、26、上證5上訴人早已於另案民事確定判決中提出並加以主張，另案民事確定判決除以上揭理由認定上訴人之主張不可採後，復已於判決理由欄項下交代「兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要」(見原審北司調字卷原證1第17頁第15行以下)，而上證7之證據上訴人亦已於系爭前案以95年1月25日民事準備書㈠狀原證14提出(見本院卷二第257至263頁被上證6)，且經系爭前案確定判決所審酌，亦非新訴訟資料之提出，又上證4其餘附件與上證6部分，並無法佐證上訴人所欲證明之事實，上訴人另主張上證6之異動索引資料足以證明26-1地號土地實際上是登記在李秋淵名下云云，惟綜觀上證6，並無法證明26-1地號土地係登記於李秋淵名下一情，上訴人此部分主張，顯無理由。是上訴人所提出之上證1、上證2、上證4、上證5、上證6、上證7均顯非足以推翻原判決之新訴訟資料。

(五)上訴人於系爭前案確定判決係以合夥、委任與不當得利之法律關係請求被上訴人應給付其馬可孛羅合建案應分得之利益(見原審北司調字卷第6至14頁原證1本院重上更㈢字第67號判決第4頁倒數6行以下)，並多次以書狀自承兩造間有委任法律關係存在(見本院卷二第207至233頁被上證5)，是上訴人自不得於本件訴訟中為相反主張改稱兩造間並無委任法律關係存在。

(六)上訴人復主張其已於原審提出蘇建裕於系爭前案確定判決中所為之證述以及傳喚證人蘇建義證明馬可孛羅合建案其他股東最終結算結果應為獲利，屬新證據之提出云云。惟查上訴人所援引訴外人蘇建裕於系爭前案確定判決中之證述，係早已存於系爭前案確定判決之訴訟資料，顯非所謂足以推翻原判決之新訴訟資料。另綜觀證人蘇建義於原審之證述，僅證述：馬可孛羅合建案的合夥人有多人、上訴人以被上訴人名義參加為合夥人、合夥已結算、該投資案應該是有賺等事實，惟就合夥投資比例、合夥如何出資、出資金額、有無陸續領回股東分配款、有無以土地出資、上訴人出資金額及出資比例等情，則均稱忘記了或不瞭解(見原審訴字卷第526至528頁)，並無法針對「房屋分配款是否為上訴人可得分配之利益」以及「被上訴人是否有為上訴人代墊、代墊之金額為何」等重要爭點為任何證明，是證人蘇建義於原審之證述亦無從認定係足以推翻原判決認定之新證據。至於上訴人請求傳訊證人顏滄海欲證明系爭26-2、26-3、26-4土地實際上係基於合建目的而移轉，並非馬可孛羅團體出資購買云云，惟為被上訴人所否認，且查系爭合建案之合夥利益業已結算完畢，被上訴人應給付上訴人之股東分配款1,940萬6,723元，扣除被上訴人為上訴人代墊增資款3,020萬元後，上訴人已無利益可向被上訴人請求等情業經系爭前案判決確定，而有既判力，已如上述，上訴人請求傳訊之證人顏滄海所欲證述者，亦僅係系爭合建案合建土地移轉目的及取得原因為何而已，核與股東分配款及金額為何、有無代墊款等之認定無涉，自無庸予以調查審酌。

(七)上訴人雖於本院就被上訴人代墊增資款3,020萬元中之1,600萬元為爭執，惟查系爭前案就被上訴人代墊增資款3,020萬元部分，已為實質判斷，有既判力乙節，已如上述，上訴人既未能舉證系爭前案有何顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，是於同一當事人及兩造間就與該重要爭點有關之本件訴訟，自不得於本院重複提出再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。上訴人上開爭執，自亦無可採。

(八)又按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546 條第1項定有明文。經查，系爭馬可孛羅合建案，上訴人曾委由被上訴人出名執行合夥事務等事宜，被上訴人就系爭馬可孛羅合建案之第11至20期增資款有代上訴人墊付之義務，即就系爭馬可孛羅合建案上訴人曾委任被上訴人處理墊付增資款等處理合夥事務等事宜，且被上訴人亦已因處理上訴人委任事務而為上訴人代墊代為墊付上訴人原應負擔之第11至20期增資款共3,020萬元等情，業已認定如前，則本件被上訴人依民法第546條第1項規定請求上訴人償還上述代上訴人墊付之增資款3,020萬元，應屬有據。扣除系爭前案中，上訴人應分得之股利分配款1,940萬6,723元後，上訴人尚應償還被上訴人代墊款1,079萬3,277元，是本件被上訴人依民法第546條第1項請求上訴人償還其中一部之代墊款400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月30日起（見原審北司調字卷第44頁），至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

(九)另按民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認。（最高法院86年度台上字第3355號、98年度台上字第369號、99年度台上字第2375號、101年度台上字第1307號判決意旨參照）。經查上訴人於系爭前案中，曾分別於95年至104年間多次自承系爭馬可孛羅合建案，上訴人曾委由被上訴人出名執行合夥事務等事宜，被上訴人就系爭馬可孛羅合建案之第11至20期增資款有代上訴人墊付之義務，即就系爭馬可孛羅合建案上訴人曾委任被上訴人處理墊付增資款等處理合夥事務等事宜，且被上訴人亦已因處理上訴人委任事務而為上訴人代墊代為墊付上訴人原應負擔之第11至20期增資款共3,020萬元等情，有上訴人於系爭前案中所提書狀影本在卷可參（見原審訴字卷第117至118頁 、第143至147頁、第185至200頁）。足認上訴人有於系爭前案審理中曾承認本件被上訴人所請求上訴人返還系爭馬可孛羅合建案第11至20期墊付增資款債權之表示行為。準此，依民法第129條第1項第2款規定，本件債權依民法第125條所定之請求權時效15年，於95年至104年間均曾因上訴人承認而中斷其消滅時效，自應重行起算15年。故本件被上訴人所得請求上訴人返還系爭馬可孛羅合建案第11至20期墊付增資款債權，尚未罹於時效，上訴人為時效消滅之抗辯，應無理由。上訴人雖於本院辯稱上訴人對於代墊之金額自始有爭執，並提出其於系爭前案確定判決95年5月25日民事準備書(四)狀、95年8月16日民事準備書(六)狀及95年9月19日民事補充辯論意旨(六)狀，主張上訴人自始均否認其中1990年10月1日增資付土地增值稅2億元項目，又上訴人95年9月8日民事補充辯論意旨及95年9月19日言詞辯論時之主張，均僅能認定上訴人係自承被上訴人有為其代墊款項之事實，至於代墊之金額上訴人自始即有爭執云云，惟細譯上訴人上開95年9月8日民事補充辯論意旨狀，上訴人係明確陳明上訴人後10期(即第11-20期)之增資款「已均由」被上訴人代墊(見原審訴字卷第143至147頁原證12第4頁第8行)，因此上訴人應分得5,344萬6,723元，被上訴人僅得扣回後10期(按：即第11-20期)之增資代墊款等語，而未排除第12期代支之1600萬元部分，足證上訴人已承認被上訴人為其代墊所有之金額，而非如上訴人所辯僅係自承有代墊事實而未承認代墊金額云云。又上訴人以95年9月8日民事補充辯論意旨狀為承認被上訴人第11-20期代墊款請求權存在之觀念表示，該非對話之意思表示經被上訴人收受該書狀後發生效力，是縱使上訴人先前對於代墊金額有爭執，惟已於嗣後更易其詞，追復爭執被上訴人為其代墊之金額，均不影響95年9月8日民事補充辯論意旨狀之非對話之意思表示已發生之效力，是上訴人此部分辯解，殊無足取。

(十)至被上訴人就上開請求雖併依民法第678條第1項與第701條之規定即民法合夥契約之法律關係而為請求，然被上訴人係於同一訴訟程序，主張數訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，乃重疊的訴之合併，本院既認被上訴人依民法第546條第1項委任契約之規定請求為有理由，而被上訴人其他請求，即毋庸再予論述，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第546條第1項委任契約之規定，請求上訴人給付被上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月30日起（見原審北司調字卷第44頁），至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，亦應准許，原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均不另予逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。